Erster Teil: Einführung Zweiter Teil: Systematisierung der kommunalen Spitzenverbände für strafrechtliche Zwecke

(1)

VII

Inhalt

Erster Teil: Einführung . . . 1

A.

Aktualität und Notwendigkeit der Untersuchung . . . 1

B.

Gang der Untersuchung . . . 5

I.

Einführung in die kommunale Selbstverwaltung und kommunale Spitzenverbänden . . . 5

II. Systematisierung der kommunalen Spitzenverbände . . . 5

III. Strafbarkeitsrisiken . . . 5

IV. Neue Ansätze . . . 6

V.

Vermeidung von Straftaten . . . 7

Zweiter Teil: Systematisierung der kommunalen Spitzenverbände für strafrechtliche Zwecke . . . 9

A.

Einführung in die kommunale Selbstverwaltung und kommunale Spitzenverbände . . . 9

I.

Kommunale Selbstverwaltung . . . 9

1. Der Begriff Kommune . . . 9

2. Kommunale Selbstverwaltung . . . 10

II. Kommunale Spitzenverbände als Garanten der kommunalen Selbstverwaltung . . . 11

B.

Rechtsform . . . 14

I.

Eingetragener Verein . . . 14

II. Nicht-eingetragener Verein . . . 15

III. Körperschaft des öffentlichen Rechts im nur formellen Sinn . . . 16

IV. Wirtschaftlicher Verein? . . . 17

C. Organe und Beschäftigte . . . 20

I.

Vereinsstruktur . . . 20

1. Vorstand, § 26 BGB . . . 21

a. Bundesverbände . . . 21

b. Baden-Württemberg . . . 21

c. Brandenburg . . . 22

d. Hessen . . . 22

e. Mecklenburg-Vorpommern. . . 22

f. Niedersachsen . . . 22

g. Nordrhein-Westfalen . . . 23

h. Rheinland-Pfalz . . . 23

(2)

VIII

i. Saarland . . . 23

j. Sachsen . . . 23

k. Sachsen-Anhalt . . . 23

l. Schleswig-Holstein . . . 24

m.Thüringen . . . 24

2. Mitgliederversammlung, § 32 BGB . . . 24

d. Hessen . . . 25

e. Mecklenburg-Vorpommern . . . 25

j. Sachsen . . . 26

II. Vereinheitlichung der weiteren Organe und Beschäftigten bei Vereinsstruktur . . . 27

1. Hauptausschuss / Landesvorstand / Landesausschuss / Erweiterter Vorstand / Landrätekonferenz / Kreisvorstandskonferenz . . . 27

d. Hessen . . . 29

j. Sachsen . . . 30

(3)

IX

2. Vorstand / Präsidium / Landesausschuss / Geschäftsführender Vorstand . . . 30

d. Hessen . . . 32

j. Sachsen . . . 33

3. Vorsitzender / Präsident / Landesvorsitzender . . . 34

d. Hessen . . . 35

j. Sachsen . . . 36

4. Geschäftsführer / Hauptgeschäftsführer / (geschäftsführender) Direktor / geschäftsführendes Vorstandsmitglied . . . 36

(4)

X

d. Hessen . . . 38

j. Sachsen . . . 41

n. Zusammenfassende Übersicht aus vereinsrechtlicher Sicht . . . 43

5. Fachausschüsse und Unterausschüsse . . . 44

6. Referenten des Verbandes ohne Organeigenschaft . . . 44

III. Körperschaft des öffentlichen Rechts im nur formellen Sinn (Bayern) . . . 44

1. Mitgliederversammlung . . . 45

2. Hauptausschuss . . . 45

3. Präsident . . . 46

4. Präsidium . . . 46

5. Geschäftsführer . . . 46

6. Referenten . . . 47

7. Vertretungsbefugnis . . . 47

IV. Gesamtübersicht der zu untersuchenden Organe . . . 48

D. Aufgaben . . . 49

I.

Innere Verbandstätigkeit . . . 49

II. Äußere Verbandstätigkeit . . . 50

1. Normierte Mitwirkungsbefugnisse . . . 50

a. Gesetzgebung und Verordnungserlass . . . 50

b. Sonstige Beteiligungen . . . 51

2. Informelle Tätigkeit . . . 51

E. Verhältnis zu den Mitgliedern . . . 53

F. Finanzierung und Gemeinnützigkeit . . . 54

(5)

XI

I.

Finanzierung . . . 54

II. Gemeinnützigkeit . . . 54

1. Allgemein . . . 54

2. Bundesverbände . . . 55

3. Brandenburg . . . 55

4. Hessen . . . 55

5. Mecklenburg-Vorpommern . . . 55

6. Nordrhein-Westfalen . . . 55

7. Rheinland-Pfalz . . . 55

8. Saarland. . . 56

9. Schleswig-Holstein . . . 56

Dritter Teil: Strafbarkeitsrisiken . . . 57

A.

Amtsträger gem. § 11 I Nr. 2 StGB – Anknüpfungspunkt für §§ 331 f. StGB . . . 59

I.

Amtsträger gem. § 11 I Nr. 2 a StGB . . . 59

a. Bayerischer Gemeindetag . . . 61

b. Bayerischer Städtetag . . . 62

c. Bayerischer Landkreistag . . . 62

d. Zwischenergebnis . . . 62

a. Bayerischer Gemeindetag . . . 63

b. Bayerischer Städtetag . . . 63

c. Bayerischer Landkreistag . . . 64

d. Zwischenergebnis . . . 64

3. Sonstige Organe . . . 64

II. Amtsträger gem. § 11 I Nr. 2 b StGB . . . 65

a. Bayern . . . 66

b. Außerhalb Bayerns . . . 67

c. Zwischenergebnis . . . 67

a. Bayern . . . 67

(6)

XII

c. Zwischenergebnis. . . 68

3. Sonstige Organe. . . 68

a. Bayern . . . 68

III. Amtsträger gem. § 11 I Nr. 2 c StGB . . . 69

1. Bei einer oder im Auftrag einer Behörde oder eine sonstige Stelle . . . 70

a. Kommunaler Spitzenverband selbst als Behörde oder sonstige Stelle . . . 71

b. Jeweilige Mitgliedskommune als Behörde oder sonstige Stelle, in deren Auftrag der kommunale Spitzenverband agiert . . . 73

2. Bestellungsakt . . . 74

3. Nehmen kommunale Spitzenverbände eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahr? . . . 75

4. Zwischenergebnis zu § 11 I Nr. 2 c StGB. . . 81

IV. Ergebnis zu § 11 I Nr. 2 StGB . . . 81

B.

Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gem. Nr. 4 StGB – Anknüpfungspunkt für § 331 und § 332 StGB . . . 82

I.

§ 11 I Nr. 4 a StGB . . . 82

1. Bei einer Behörde oder sonstige Stelle beschäftigt oder für sie tätig ist . . . 82

2. Aufgaben der öffentlichen Verwaltung . . . 83

3. Auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist (förmliche Verpflichtung) . . . 83

II. § 11 I Nr. 4 b StGB . . . 84

1. Bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen beschäftigt oder für diesen tätig . . . 84

2. Ausführen von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle . . . 85

3. Auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist . . . 85

III. Ergebnis zu § 11 I Nr. 4 StGB . . . 85

C. Weitere Merkmale der Vorteilsannahme und Bestechlichkeit gem. §§ 331 f. StGB . . . 86

I.

Vorteil und Drittvorteil . . . 86

II. „Für die Dienstausübung“ bzw. „als Gegenleistung für eine pflichtwidrige Diensthandlung“ (Unrechtsvereinbarung) . . . 87

(7)

XIII

1. § 331 StGB . . . 87

a. Geschäftsführer und Referenten der bayerischen kommunalen Spitzenverbände . . . 88

b. Sonstige Organe, die von § 11 I Nr. 2 StGB erfasst sind . . . 91

2. § 332 StGB . . . 91

a. Geschäftsführer und Referenten der bayerischen kommunalen Spitzenverbände . . . 92

b. Sonstige Organe . . . 93

3. Ergebnis zur Unrechtsvereinbarung . . . 93

a. § 331 StGB . . . 93

b. § 332 StGB . . . 93

D. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gem. § 299 I StGB . . . 94

I.

Ist ein kommunaler Spitzenverband ein geschäftlicher Betrieb? . . . 95

II. Angestellter oder Beauftragter . . . 98

1. Angestellter . . . 99

a. Geschäftsführer . . . 100

b. Referenten . . . 100

c. Mitgliederversammlung, Hauptausschuss, Präsidium, Präsident, Vorstand im Sinne des § 26 BGB . . . 101

2. Beauftragter . . . 101

a. Geschäftsführer, Referenten . . . 102

b. Vorstand im Sinne des § 26 BGB . . . 102

c. Präsidium und Präsident . . . 102

d. Mitgliederversammlung . . . 103

e. Hauptausschuss . . . 103

3. Zwischenergebnis zu Angestellter und Beauftragter . . . 103

III. Ist das Handeln des kommunalen Spitzenverbandes ein solches „im geschäftlichen Verkehr“? . . . 104

IV. „Als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb“ (Unrechtsvereinbarung) . . . 106

V. Vorteil und Drittvorteil . . . 107

VI. Ergebnis zu § 299 StGB . . . 109

E.

Abgeordnetenbestechung, § 108e I Alt. 1 StGB . . . 110

F. Untreue gem. § 266 I StGB . . . 112

I.

Wen trifft eine Vermögensbetreuungspflicht?. . . 112

1. Vorstand im Sinne des § 26 BGB. . . 114

(8)

XIV

2. Mitgliederversammlung gem. § 32 BGB . . . 114

3. Hauptausschuss . . . 116

4. Präsidium und Präsident . . . 118

7. Ergebnis zu der Vermögensbetreuungspflicht . . . 124

II. Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten . . . 124

III. Fremdes Vermögen . . . 125

IV. Wann missbraucht ein Organ pflichtwidrig seine Befugnis bzw. verletzt pflichtwidrig seine Pflicht zur Vermögensbetreuung? . . . 125

1. Beurteilungsmaßstab . . . 126

a. Allgemeiner außerstrafrechtlicher Maßstab . . . 126

b. Strafrechtlich relevanter Verstoß . . . 129

2. Pflichtverletzung . . . 130

a. Keine Anwendung der Fallgruppe Haushaltsuntreue . . . 130

b. Anhaltspunkte aus der Satzung für untreuerelevante Handlungen und mögliche Übertragung auf andere Vereine . . . 131

c. Sonstige Verstöße, die von Vermögensbetreuungspflichtigen in kommunalen Spitzenverbänden begangen werden könnten, die nicht in der Satzung zu finden sind . . . 137

V. Möglichkeit eines Einverständnisses bzw. einer Einwilligung . . . 142

1. Eingetragener Verein . . . 143

2. Nicht-eingetragener Verein . . . 144

3. Körperschaften des öffentlichen Rechts im nur formellen Sinn . . . 144

VI. Ergebnis zu § 266 StGB . . . 145

G. Beitragsvorenthaltung, § 266a I, II StGB . . . 146

I.

Arbeitgeber . . . 146

1. Gesetzlicher Vertreter, § 14 I StGB . . . 146

2. Gewillkürter Vertreter, § 14 II StGB . . . 147

II. Beiträge . . . 148

III. Tathandlung . . . 149

1. § 266a I . . . 150

2. § 266a II . . . 150

IV. Ergebnis . . . 150

(9)

XV

H. Insolvenzstraftaten . . . 151

I.

§ 283 ff. StGB . . . 151

II. Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit gem. § 15a I 1, IV InsO . . . 151

1. Anwendungsbereich . . . 152

a. Eingetragener Verein. . . 152

b. Nicht-eingetragener Verein . . . 152

c. Körperschaft des öffentlichen Rechts im nur formellen Sinn . . . 153

2. Ergebnis zu § 15a I 1, IV InsO . . . 153

I. Parteiverrat, § 356 StGB . . . 154

I. Anwalt oder anderer Rechtsbeistand . . . 154

1. Beschäftigte . . . 154

a. Rechtsanwalt . . . 154

b. Anderer Rechtsbeistand . . . 155

2. Organe . . . 155

II. Angelegenheit anvertraut . . . 155

III. Ergebnis . . . 156

J.

Strafvorschriften des BDSG, § 44 i.V.m. § 43 II BDSG . . . 157

K. Übersicht Strafbarkeitsrisiken . . . 158

Vierter Teil: Neue Ansätze . . . 161

A.

Amtsträgerbegriff nach § 11 I Nr. 2 a und b StGB . . . 161

I.

§ 11 I Nr. 2 a StGB. . . 161

II. § 11 I Nr. 2 b StGB . . . 165

B. Teleologische Reduktion des Vorteils bzw. Drittvorteils im Rahmen der §§ 331 f. StGB . . . . 167

I. Einschränkungsansätze . . . 167

a. Grundsätzlich kein Drittvorteil, wenn altruistisch gehandelt wird . . . 167

b. Kein Drittvorteil bei altruistischem Handeln, außer der Drittvorteil kommt einer Organisation zugute, welcher der Amtsträger angehört . . . 167

c. Kein Drittvorteil, wenn Empfänger gemeinnützige Ziele verfolgt . . . 168

d. Kein Drittvorteil, wenn der Dienstherr Empfänger ist . . . 168

II. Keine Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion . . . 169

C. Bestimmung des Geschäftsinhabers des § 299 StGB. . . 171

D. Teleologische Reduktion des Drittvorteils im Rahmen des § 299 StGB bei Leistung an den Geschäftsinhaber . . . 173

(10)

XVI

E. Geschäftlicher Betrieb im Sinne des § 299 StGB . . . 175

Fünfter Teil: Vermeidung von Straftaten . . . 179

A.

Einzuhaltende Verhaltensgrundsätze für Beschäftigte und Organe . . . 179

I.

§ 331 StGB für Geschäftsführer und Referenten der Bayerischen kommunalen Spitzenverbände . . . 179

1. Fremdnütziges Verhalten . . . 180

2. Eigennütziges Verhalten . . . 180

II. § 332 StGB . . . 181

III. § 299 StGB . . . 181

IV. § 108e StGB . . . 181

V.

§ 266 StGB . . . 182

VI. § 266a StGB . . . 182

VII. Insolvenzstraftaten . . . 182

1. §§ 283 ff. StGB . . . 182

2. § 15a InsO . . . 182

VIII.§ 356 StGB . . . 183

IX. Strafnormen des BDSG . . . 183

B.

Sicherung der Verhaltensmaßstäbe (Compliance-Programm) . . . 184

I.

Vermittlung der aufgestellten Verhaltensgrundsätze / Sensibilisierung . . . 184

1. Schulungen, Fortbildungen . . . 185

2. Arbeitsverträge . . . 185

3. Satzung . . . 186

4. Formulierungsvorschläge . . . 186

a. Arbeitsvertrag . . . 186

b. Satzung . . . 188

II. Dokumentations- und Nachweispflichten, Transparenz . . . 189

III. Einrichtung einer Ombudsperson . . . 190

Sechster Teil: Schlussbemerkung . . . 193

Literatur . . . 195

Abkürzungsverzeichnis . . . 213