[Vorname Name]
[Adresse]
An das [Ort], [Datum TT.MM.JJJJ]
[Bezirksgericht, Landesgericht] [Ort Bezirk]
[Adresse]
[PLZ, Ort]
[Gerichtszahl # Nn ### / ## n]
Kindesvater oder
Antragsteller: [Vorname Name], geb. [Datum TT.MM.JJJJ]
[Adresse]
[PLZ, Ort]
Angestellter etc...
unvertreten oder vertreten durch:
[Titel] [Vorname Name]
[Adresse]
[PLZ, Ort]
Kindesmutter oder Antragsgegner:
[Vorname Name], geb. [Datum TT.MM.JJJJ]
[Adresse]
[PLZ, Ort]
Angestellter etc...
unvertreten oder vertreten durch:
[Titel] [Vorname Name]
[Adresse]
[PLZ, Ort]
wegen: [Besuchsregelung & Informationspflicht, Obsorge, Unterhalt]
mj. [Vorname Name], geb. [Datum TT.MM.JJJJ]
mj. [Vorname Name], geb. [Datum TT.MM.JJJJ]
...
Rekurs
2-fach [Direktzustellung, Fax]; [Einschreiben]
Achtung - kursiver Text und Klammerinhalte sind anzupassen resp. nichtzutreffendes streichen.
[Achtung: Nur im Falle, dass noch kein Antrag auf Verfahrenshilfe gestellt wurde und der Rekurswerber diese benötigt.}
In umseitig spezifizierter Rechtssache wird als erste Verfahrenshandlung dieses Rekurses höchst vorsorglich gestellt der
Antrag auf umfassende Verfahrenshilfe.
Der Antrag wurde im Pflegschaftsverfahren bis dato nicht gestellt. Der Ankläger ist mittellos und benötigt für dieses Verfahren resp. für einen ggf. notwendigen
Revisionsrekurs beim OGH einen Anwalt. Der Antrag liegt ausgefüllt bei.
[Achtung: nur für Versierte]
Höchst vorsorglich wird deshalb Verfahrenshilfe, jedoch für eine Anwaltsunterstützung NUR für jene Rechtsmittel beantragt, wo die absolute Anwaltspflicht des Rechtsmittels dies erfordert, wie z.B. der Revisionsrekurs beim OGH.
In umseitig näher bezeichneten Rechtssache erhebt der Kindesvater gegen den Beschluss vom [Datum TT.MM.JJJJ], zugegangen am [Datum TT.MM.JJJJ], somit in offener Frist
R e k u r s
Der Beschluss wird in seiner Gänze bekämpft aus Gründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
[Wichtig – siehe spezielle Hinweise zum Rekurs – eine wesentliche Rechtsfrage]
Hinsichtlich der Erstgerichtsentscheidung wird zu klären sein die folgende,
wesentliche Rechtsfrage des materiellen Rechts Unabhängig vom Ausspruch des Gerichtes hängt die Entscheidung in der
gegenständlichen Pflegschaftssache von der Lösung einer wesentlichen Rechtsfrage des materiellen Rechts und des Verfahrensrechtes ab, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt.
Die Entscheidungen über Besuchsrecht und Obsorge werden seit Monaten verzögert Die Entscheidung dieser Rechtsfrage durch den Senat des LG ZRS oder (in eventu) durch den ggf. direkt angerufenen OGH wird hinsichtlich § 528 ZPO wesentlich, da in dieser Erstentscheidung die durch den EGMR verurteilte Rechtsprechung (auch) des Obersten Gerichtshofs wieder angewendet wurde.
Diese brisante Rechtsfrage lautet:
„Ist ein Richter des Bezirksgerichtes berechtigt, nach mehrfacher Verurteilung Österreichs am EGMR wegen der Verweigerung des Rechtlichen Gehörs weiterhin dieses einer Partei zu verweigern, hier
insbesondere einem über 14-jährigen Jugendlichen das Gehör zur ihn selbst betreffenden Obsorgeentscheidung?“
Die Kinder **** und **** waren beide bei der rechtswidrige Entscheidung des Richters Protic über die endgültige Obsorge bereits 14 Jahre alt. Sie wurden weder dazu gehört noch wurde ihnen die Entscheidung zugestellt.
Das Rekursgericht hat ohne jede weitere Prüfung allein schon deswegen die ON ###
ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht den Auftrag zur rechtskonformen Behandlung des Verfahrens zu erteilen.
Die vorläufige Obsorge wurde aufgrund von Unterdrückung von Beweismitteln
(Kindesentführung in die Schweiz, siehe Konvolut mit Urteil des BGH Lausanne im Akt 2 P 88/07t) entschieden und die Entfremdung der Kinder mit Zuteilung der vorläufigen
Obsorge durch Entziehung bereits ab 29.11.2001 begonnen, sowie billigend durch die übliche, kindeswohlschändende „Rechts“-Sprechung der eigenartig agierenden Senats-
“Richter“ Stumvoll, Wagner und Schuch des LG ZRS Wien unterstützt.
Zu den Folgen der jahrelangen Verweigerung von Kontakten der mj. Kinder zum Vater durch den LG ZRS Senat ist z.B. dem Urteil des EGMR vom 5.4.2005, Monory vs.
Rumänien und Ungarn, Bsw. Nr. 71.099/01, Kammer II die Meinung des EGMR zu entnehmen:
Darüber hinaus sind Maßnahmen zur Wiedervereinigung von Kindern mit ihren Eltern auch anhand der Raschheit ihrer Umsetzung zu beurteilen.
Solche Fälle erfordern unverzügliches Handeln, da die Beziehungen zwischen Kindern und dem Elternteil, bei dem sie nicht leben, durch das Verstreichen einer längeren Zeitspanne irreparabel geschädigt werden können.
Auf die inhaltlich rechtskonform ausführenden EGMR-Entscheidungen iSd Artikel 8 EMRK und dessen faktische Verhöhnung durch insbesondere die Richter des LG ZRS Wien, Dris. Stumvoll, Wagner und Schuch wird ausdrücklich hingewiesen, u.a.
Ignaccolo-Zenide/ROM v. 25.1.2000, Nuutinen/FIN v. 27.6.2000, Sylvester/A v.
24.4.2003, ÖJZ 2004, 113, Iglesias Gil und A.U.I./E v. 29.4.2003 und Maire/P v.
26.6.2003.
Nichtigkeit sowie unrichtige rechtliche Beurteilung
Für die Österreichische Rechtssprechung erhält die Klärung der aufgezeigten wesentlichen Rechtsfrage des materiellen Rechts entscheidende Bedeutung.
Das Gebot der unverbrüchlichen Beachtung der österreichischen Rechtsordnung verpflichtet den Richter dazu, seine gesamte Tätigkeit, insbesondere seine
Entscheidungen auf in Geltung stehende Normen zu gründen und bei deren Interpretation die in § 6 und 7 ABGB enthaltenen Auslegungsregeln - die Ausdruck des allgemeinen Rechtsverständnisses sind - zum Tragen zu bringen 1.
Dem § 6 ABGB ist zu entnehmen, dass das Entscheidungsorgan bei der Anwendung des Gesetzes zunächst einmal in kritischer Weise den echten und richtigen Gesetzestext ermitteln muss 2. Die Auslegung eines Gesetzes beginnt mit der Wortinterpretation,
1 Faseth/Markel RDG2, Anmerkungen zu § 57 RDG
2 RIS-Justiz RS0009100
worunter die Erforschung des Wortsinnes, der Bedeutung eines Ausdruckes oder eines Gesetzes nach dem Sprachgebrauch zu verstehen ist 3.
Selbst wenn nach Wortinterpretation und logischer Auslegung die Ausdrucksweise des Gesetzes zweifelhaft bleibt, dann ist die Absicht des Gesetzgebers zu erforschen 4. Man versucht, den Sinn einer Bestimmung unter Bedachtnahme auf den Zweck der Regelung zu erfassen (objektiv - teleologische Interpretation). Der Auslegende hat die gesetzgeberische Regelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertmaßstäbe selbständig weiter - und zu Ende zu denken 5, selbst wenn ihm dies schwer fallen sollte.
Als Hilfestellung hiezu dienen die Gesetzesmaterialien, insbesondere die jeweiligen Erläuterungen zur Regierungsvorlage wie auch die hiezu ergangene ständige Rechtsprechung des OGH 6.
Richterliche Rechtsfortbildung contra legem ist ausgeschlossen. Der Richter ist vielmehr an das geltende Gesetz gebunden. Unabhängig ist er nur von der Verwaltung, nicht aber von der Gesetzgebung 7. Es gehört daher nicht zu den Aufgaben und
Befugnissen des Richters, das Gesetz an jeden Wandel der Normsituation anzupassen 8 - auch wenn dies von radikalfeministischen Kreisen erwünscht wird.
Die Entscheidungsorgane haben daher - als ausschließliche Dienstleister 9 - nur die bestehenden Gesetze anzuwenden. Es ist hingegen nicht ihre Aufgabe, im Wege einer allzu weitherzigen Interpretation rechtspolitische Aspekte zu berücksichtigen, die den Gesetzgeber bisher (bewusst oder unbewusst) nicht veranlasst haben, eine
Gesetzesänderung vorzunehmen; unbefriedigende Gesetzesbestimmungen zu ändern ist nicht Sache der Rechtssprechung, sondern der Gesetzgebung 10.
Zum Schutz der Parteien vor allzu selbstherrlich und/oder willkürlich agierenden Entscheidungsorgan wurden daher die Verfahrensgesetze und der Tatbestand des § 302 StGB geschaffen 11.
Das durch § 302 StGB geschützte Rechtsgut ist die Ordnungsgemäßheit und
Sauberkeit der gesamten hoheitlichen Verwaltung und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Objektivität und in die Integrität der Entscheidungsorgane ??? bei ihrer
Amtsausführung 12. Die Tathandlung des § 302 StGB besteht im Missbrauch der Befugnis von Amtsgeschäften. Das Entscheidungsorgan missbraucht seine Befugnis, wenn er diese in concreto normwidrig ausübt 13 und kann Missbrauch der Amtsgewalt auch durch
Unterlassung begangen werden 14. Absichtlichkeit ist hiezu nicht erforderlich, Wissentlichkeit genügt.
Die Norm im gegenständlichen Verfahren ist das AußStrG idgF.
Die im Pflegschaftsverfahren gebotene Beachtung des Kindeswohls (§ 178a ABGB) erfordert die Wahrnehmung aller Verfahrensgarantien, um dadurch sachlich richtige
3 RIS-Justiz RS0008896
4 RIS-Justiz RS0008836; SZ 22/1; Arb 7174, 6622
5 RIS-Justiz RS0008836
6 RIS-Justiz RS0008771; RS0049969
7 RIS_Justiz RS0008811
8 RIS-Justiz RS0016492
9 RIS-Justiz RS0115556; RS0072510
10 RIS-Justiz RS0009099
11 RIS-Justiz RS0082350
12 RIS-Justiz RS0106275
13 RIS-Justiz RS0096242
14 RIS-Justiz RS0089566
Entscheidungen zu gewährleisten 15. Zur Chancengleichheit und damit zu den Garantien des Art. 6 Abs. 1 MRK gehört die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs. Das rechtliche Gehör im Sinn dieser Bestimmung wird nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekannt zu geben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen 16.
Der EGMR sprach in seinem Urteil vom 6.2.2001 „Beer gegen Österreich“ 17 aus, der aus Art.6 Abs. 1 EMRK herleitbare Grundsatz der Waffengleichheit in einem Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen erfordere eine angemessene Gelegenheit für jede Partei, ihren Fall unter Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber dem Verfahrensgegner realisierten. Jede Partei muss daher die gegnerischen Stellungnahmen zur Kenntnis nehmen und kommentieren können.
Wohl nicht ganz umsonst wurde daher vom Gesetzgeber im AußStrG 2005 die
Gewährung des rechtlichen Gehörs in § 15 AußStrG idgF als “unverzichtbar” 18 verankert, und ist die Verwertung von Verfahrensergebnissen, die den Parteien nicht zur
Kenntnis gebracht wurden, einen schwer sanktionierter Verfahrensverstoß 19, welcher idR die Nichtigkeit und Aufhebung einer Entscheidung bewirkt 20.
Der Erläuterung zur Regierungsvorlage des AußStrG 2005 ist unmissverständlich zu entnehmen, dass sogar auch ohne mündlicher Verhandlung das rechtliche Gehör iSd § 15 AußStrG idgF in ALLEN Instanzen gewahrt werden muss 21, und nur dann, wenn keine Zweifel darüber in Betracht kommen, dass selbst nach den eigenen Angaben des Rekurswerbers kein anderes Verfahrensergebnis zu erwarten ist, bei einem Verstoß gegen die Bestimmungen über die Einräumung des rechtlichen Gehörs das Rekursgericht selbst in der Angelegenheit entscheiden kann 22. In allen anderen Fällen, hat bei
Verletzung des rechtlichen Gehörs die Entscheidung aufgehoben und an die erste Instanz zurückverwiesen zu werden.
Insbesondere hat bis heute im Verfahren [2 P 88/07t] keine zwingend
vorgeschriebene mündliche Verhandlung stattgefunden wodurch die absolute Nichtigkeit vorliegt.
Wohl nicht ganz unbegründet wurde Österreich erst kürzlich vom EGMR im Verfahren
„Moser vs. Austria“ 23 wegen Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren verurteilt und alle Gerichte wurden davon nachweislich mit Rundschreiben des
Bundeskanzleramtes verständigt.
Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 24, der 46 Vertragsstaaten angehören, hat in Österreich Verfassungsrang. Die in der EMRK und ihren
15 RIS-Justiz RS0106788, 8 Ob 535/94
16 RIS-Justiz RS0005915,, RS0074920(T1)
17 ÖJZ 2001, 516
18 Erläuterungen zur Regierungsvorlage des AußStrG 2005, S. 8
19 Erläuterungen zur Regierungsvorlage des § 15 AußStrG 2005, S. 33
20 RIS-Justiz RS0005915, RS0005982, RS0005987, RS0074920
21 Erläuterungen zur Regierungsvorlage des § 18 AußStrG 2005, S. 34 Abs. 6
22 Erläuterungen zur Regierungsvorlage des § 58 AußStrG 2005, S. 52 Abs. 8
23 Rundschreiben des BKA: EGMR Appl. 12.643/02 - http://www.austria.gv.at/site/3465/default.aspx
24 siehe: http://conventions.coe.int/treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=005&CL=ENG
Zusatzprotokollen gewährleisteten Rechte und die hiezu ergangene Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind von den österreichischen Gerichten und Behörden unmittelbar zu beachten.
Mangelhaftigkeit des Verfahrens
Sofern das Rekursgericht nicht in der Lage sein sollte, die Auffassung des
Rechtsmittelwerbers hinsichtlich einer Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses zu teilen, wird der oben dargelegte Sachverhalt auch unter dem Rekursgrund der
Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt.
Sohin stellt der Kläger die
A n t r ä g e,
das Rechtsmittelgericht möge aufgrund der gebotenen Dringlichkeit iSd EGMR (siehe: Monory vs. Rumänien und Ungarn, Nr. 71.099/01) meritorisch entscheiden,
o den angefochtenen Beschluss ON ## ersatzlos aufzuheben und
o die, bei - nach wie vor - aufrechter Ehe bestehende, gemeinsame Obsorge hinsichtlich der Minderjährigen sofort wiederherzustellen, oder
in eventu
o das gesamte Verfahren dem Erstgericht zur umgehenden Entscheidung über die Wiederaufnahme zurückzuverweisen, um insbesondere
o den angefochtenen Beschluss ON ## ersatzlos aufzuheben und
o die, bei - nach wie vor - aufrechter Ehe bestehende, gemeinsame Obsorge hinsichtlich der vier Minderjährigen wiederherzustellen
[Vorname Name]
[Unterschrift]
