Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 108

Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Das Europäische

Wirtschaftsrecht vor neuen Herausforderungen

Beiträge aus Deutschland und Griechenland

Herausgegeben von

Klaus J. Hopt und Dimitris Tzouganatos

Mohr Siebeck

Klaus J. Hopt ist Direktor emeritus des Max-Planck-Instituts für ausländisches und inter- nationales Privatrecht in Hamburg und Professor emeritus an der Universität Hamburg;

vormals Richter am OLG Stuttgart.

Dimitris Tzouganatos ist Professor an der Juristischen Fakultät der Nationalen Univer- sität Athen und Rechtsanwalt.

ISBN 978-3-16-153635-9

ISSN 0340-6709 (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht)

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.

© 2014 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer- tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck - papier gedruckt und von der Großbuchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

e-ISBN PDF 978-3-16-153765-3

Vorwort

Das Europäische Wirtschaftsrecht steht nach der Finanzkrise mehr denn je vor neuen Herausforderungen. Diese stellen sich für alle Beteiligten: die Europäische Kommission, das Europäische Parlament und den Europäischen Rat, die Mitgliedstaaten und die Bürgerinnen und Bürger. Sie stellen sich aber bei den Mitgliedstaaten nicht in gleicher Weise und nicht mit derselben Intensität, weil die sachlichen Gegebenheiten und die Interessenlagen durch- aus unterschiedlich sind und zu Pfadabhängigkeiten geführt haben. Das legt es nahe, prototypisch ein „nördliches“ Land wie Deutschland und ein „süd- liches“ Land wie Griechenland unter dem Thema der europäischen Rechts- angleichung auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts näher zu betrachten, um herauszufinden, wie diese Rechtsangleichung auf ausgewählten, besonders relevanten Gebieten des Wirtschaftsrechts jeweils gesehen und empfunden wird. Diese Gebiete sind – angesichts der aktuellen Situation – allen voran das europäische Bank- und Finanzrecht, sodann das europäische Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, aber auch, rasch an Bedeutung gewinnend, das euro- päische Privatrecht und das europäische Prozessrecht. Dabei stellen sich im- mer wieder Grundsatzfragen zur Regulierung durch Privatrecht. Das Kartell- recht hat wegen seiner besonderen Bedeutung im Binnenmarkt eine ausführ- liche Regelung schon im europäischen Primärrecht gefunden, entwickelt sich aber rasch weiter und stellt immer wieder neue Probleme.

Flächendeckend können die europäischen Entwicklungen auf diesen Gebie-

ten gewiss nicht behandelt werden, das würde jeweils ganze Bücher füllen. Das

gilt aber auch für die Grundsatzprobleme der europäischen Rechtsangleichung,

die heute zunehmend auf dem Prüfstand steht. Seit der Finanzkrise prasselt,

wie kürzlich bemerkt worden ist, ein „Tsunami“ europäischer Rechtssetzungs-

vorschläge und Rechtssetzungsakte auf die Mitgliedstaaten hernieder – aller-

dings nicht ohne deren eigenes Zutun, wenngleich nach schwierigsten Kom-

promissen mit diesen im Europäischen Rat. Die Europäische Kommission ver-

stärkt diesen Trend dadurch, dass sie zunehmend auf europäisches Einheits-

recht setzt, auf Verordnungen statt auf Richtlinien und auf Vollharmonisierung

statt wie bisher zumeist auf bloße Mindestvorgaben, Empfehlungen oder gar

nur Überlegungen zu mehr oder weniger freiwilligen Kodexregelungen. Nicht

von ungefähr steht dem ein durchaus gegenläufiger Trend entgegen, der auf

Renationalisierung geht und von mehr oder weniger offenem Protektionismus

auf Seiten vieler Mitgliedstaaten zeugt. Das führt zu Fragen der Kompetenzen

VI

für europäische Rechtssetzung, der Subsidiarität materiell und verfahrensrecht- lich und – ökonomisch und rechtspolitisch – des Wettbewerbs der Gesetz- und Regelgeber. Aus dieser Fülle von Problemen greift der vorliegende Band eine Mischung heraus: Er enthält eine Reihe kritischer Ortsbestimmungen auf dem Weg zu einer weiteren Europäisierung auf diesen Gebieten, Analysen einzelner konkreter Rechtsangleichungsprojekte und ihrer Durchsetzung sowie Beiträge zu Grundsatzfragen der Regulierung im Hinblick auf die ökonomische Analyse des Rechts, den Rechtspaternalismus und die Regulierungstheorie.

Das Hamburger Max-Planck-Institut hat langjährige Beziehungen zu Grie- chenland. Viele griechische Professoren und Doktoranden haben am Institut geforscht, Vorträge gehalten und an Tagungen teilgenommen. Umgekehrt sind Direktoren und Mitarbeiter des Instituts in Griechenland gewesen, und der damalige Direktor des Instituts K. J. Hopt hat 2007 von der Universität Athen den Grad eines Dr. iur. h.c. verliehen bekommen. Im Sommer 2004 haben Hopt und Professor Tzouganatos von der Universität Athen in Hamburg ein deutsch-griechisches Symposium organisiert, das zu einer Buchpublikation in der Institutsreihe Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht geführt hat: „Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, Gemeinsa- me oder unterschiedliche Probleme für das deutsche und griechische Recht?“, hrsg. von Hopt und Tzouganatos, Tübingen 2006.

Daran anknüpfend und um in den schwierigen Zeiten nach der Finanzkrise ein Zeichen der freundschaftlichen Verbundenheit zwischen Griechenland und Deutschland zu setzen, haben Hopt und Tzouganatos ein weiteres Kollo- quium veranstaltet. Es fand von 12. bis 13. Juli 2013 in den Räumlichkeiten der European Public Law Organization (EPLO) in Sounion-Athen statt und wurde von der Eduard v. Schwartzkoppen-Stiftung beim Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft, Essen, sowie von der Hellenischen Telekommu- nikationsorganisation AG (OTE) gefördert. Als Thema war gewählt worden:

„Das Europäische Wirtschaftsrecht vor neuen Herausforderungen“. Um einen intensiveren wissenschaftlichen Austausch zu erreichen, fand das Kolloquium auf Einladung statt: Von deutscher Seite nahmen acht und von griechischer Seite elf Professoren als Vortragende bzw. Diskussionsleiter teil, hinzu kamen eine größere Zahl von Nachwuchswissenschaftlern und Nachwuchswissen- schaftlerinnen aus beiden Ländern und Gäste vor Ort. Behandelt wurden in sechs Sitzungen folgende Themenkreise:

I. Europäisches Bank- und Finanzrecht. Dieses Thema wurde angesichts

der beide Länder – wenn auch in verschiedener Weise – besonders berühren-

den Finanzkrise und ihrer Folgeprobleme an die Spitze gesetzt und führte zu

einem lebhaften Austausch. Unter dem Vorsitz von Hopt sprachen dazu Pro-

fessor Jens-Hinrich Binder, Universität Tübingen, über „Auf dem Weg zu

einer europäischen Bankenunion?“ und Dr. Georgios Psaroudakis, Lektor an

der Universität Thessaloniki, über „Das Recht der Bankenrestrukturierung in

Zeiten der Wirtschaftskrise“.

Vorwort

VII II. Europäisches Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Auf diesen beiden Rechtsgebieten kam es in den letzten Jahren, vor allem nach der Finanzkrise, zu zahlreichen Weiterentwicklungen, zuletzt durch den (zweiten) „Aktions- plan der Europäischen Kommission zum Europäischen Gesellschaftsrecht und zur Corporate Governance“ vom Dezember 2012 und auf dem Gebiet des europäischen Kapitalmarktrechts vor allem durch die Neufassungen der Trans- parenzrichtlinie und der Marktmissbrauchsrichtlinie. Referenten waren Pro- fessor Rüdiger Veil, Bucerius Law School, über „Der Stand der europäischen Kapitalmarktrechtsangleichung“, Dr. Nikolaos A. Vervessos, Lektor an der Universität Athen, über „Das naming und shaming als Sanktion gegen kapital- marktrechtliches Fehlverhalten“ und Professor Christoph Kumpan, Max- Planck-Institut, mittlerweile Gastprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin, über „Interessenkonflikte im Gesellschaftsrecht“. Den Vorsitz hatte Professor Spyridon Flogaitis.

Am Nachmittag ging es dann weiter mit III. Europäisches Privatrecht.

Dieses ist schon seit langem im Bereich des Verbraucherschutzrechts Gegen- stand intensiver Rechtsangleichungsbemühungen der Europäischen Kommis- sion und im Bereich des (optionalen) europäischen Kaufrechts Gegenstand intensiver Diskussion von Wissenschaft und Kommission. Unter dem Vorsitz von Professor Michalis Stathopoulos referierten Professor Karl Riesenhuber, Ruhr-Universität Bochum, über „Auf dem Weg zu einem europäischen Privat- recht“ und a.o. Professor Antonios G. Karampatzos von der Universität Athen über „Rechtspaternalismus im Europäischen Verbraucherschutzrecht: Lehren aus der Ökonomischen Analyse des Rechts – eine Bestandsaufnahme“.

Die IV. Sitzung behandelte unter dem Vorsitz von Professor Apostolos Ge- orgiades Europäisches Prozessrecht. Dieses Gebiet der europäischen Rechts- angleichung hat zusammen mit den Harmonisierungsbemühungen im inter- nationalen Prozessrecht vor allem im letzten Jahrzehnt rasch an Bedeutung gewonnen. Die beiden Vorträge dazu hielten Professor Jan von Hein, Uni- versität Freiburg, über „Europäisches und internationales Prozessrecht“ und Professor Georgios Orfanidis, Universität Athen, über „Die geplante EU- Verordnung zur vorläufigen Kontopfändung“.

Am darauf folgenden Tag fanden die V. und VI. Sitzung statt. Während die vorangegangenen Sitzungen dem materiell einheitlichen oder angegliche- nen europäischen Wirtschaftsrecht gewidmet waren, ging es nunmehr um Fra- gen der Regulierung und Durchsetzung. Unter V. Regulierung durch Privat- recht sprachen Professor Tobias Tröger, Universität Frankfurt, über „Regulie- rung durch Privatrecht“ und Professor Vassilios Tountopoulos, Universität Ägäis, über „Anlegerschutz bei unterlassenem Pflichtangebot nach europä- ischem Kapitalmarktrecht“. Den Vorsitz hatte a.o. Professor Georgios Sotiro- poulos.

Die Abschlusssitzung war unter VI. dem Kartellrecht gewidmet. Unter

dem Vorsitz von Professor Tzouganatos gab es zwei Referate, das eine von

VIII

Professor Friedemann Kainer, Universität Heidelberg, über „Auf dem Weg zu einer einheitlichen europäischen Wettbewerbspolitik“ und das andere von Dr. Emmanuela Truli, Lektorin an der Wirtschaftsuniversität Athen und ehem. Commissioner-Rapporteur Hellenic Competition Commission, über

„Wettbewerbsrechtliche Problemstellungen aus der Aktionärsrolle des Staates in mehreren Banken am Beispiel Griechenlands“.

Die Tagung wurde von den Teilnehmern einhellig als besonders aktuell, interessant und anregend empfunden. Man war sich darin einig, dass der wis- senschaftliche Austausch fortgesetzt werden sollte, zunächst durch die Veröf- fentlichung der Vorträge in einem Sammelband, vorzugsweise in derselben Reihe des Hamburger Instituts wie der Vorgängerband von 2006. Freundschaft- lichen Begegnungen nicht nur während der Tagung, sondern verschiedentlich auch vorher und im Anschluss an diese, ergänzten die Tagung. Unvergesslich war der gemeinsame Blick abends von Kap Sounion auf das Meer, in dem die Sonne unterging. Insgesamt hoffen alle Beteiligten, mit der Tagung ein Zei- chen der Verbundenheit zwischen den beiden Völkern in schwierigen Zeiten gesetzt zu haben, das weiter wirkt.

Abschließend möchten wir all denen danken, die durch ihr Engagement zum Zustandekommen dieses Buchs beigetragen haben. Das sind zuallererst die Referenten und Autoren, die ihre Überlegungen und Thesen mit ihren jewei- ligen Partnern abgestimmt, auf der Konferenz vorgestellt und in der lebhaften Diskussion verteidigt haben. Die dort geäußerten Anregungen sind in den Schriftfassungen berücksichtigt, sodass wir auf einen eigenen Diskussionsbe- richt verzichtet haben. Dank schulden wir sodann auf griechischer Seite der OTE Unternehmensgruppe, Athen, auf deutscher Seite der Eduard v. Schwartz- koppen-Stiftung beim Stifterverband für die deutsche Wissenschaft e.V., Essen, und dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privat- recht, Hamburg, für ihre Hilfe bei der Finanzierung der Konferenz und des Drucks. Die Herstellung des Buches lag in den Händen von Frau Gundula Dau, bei der redaktionellen Bearbeitung unterstützten Frau Julia Timmer- mann und Frau Cara Warmuth, unter Leitung von Herrn Dr. Christian Eckl.

Ihnen gilt unser besonderer Dank. Gedankt sei nicht zuletzt dem Verlag Mohr Siebeck und dort Herrn Dr. Franz-Peter Gillig für stets angenehme, zuverläs- sige Kooperation im Rahmen dieser Reihe und darüber hinaus.

Zum Schluss wollen wir, wie schon im Vorwort des Bandes von 2006 for- muliert, gemeinsam der Hoffnung Ausdruck geben, dass die vielfältigen, langjährigen Beziehungen zwischen unseren beiden Ländern nicht nur auf rechtlichem, sondern auch auf politischem, wirtschaftlichem und kulturellem Gebiet weiter gedeihen und wachsen mögen. Wichtigste und fruchtbarste Voraussetzung dafür ist der Dialog.

Hamburg und Athen, im September 2014 Klaus J. Hopt

Dimitris Tzouganatos

Inhaltsübersicht

Vorwort ... V Abkürzungsverzeichnis ... XI

I. Europäisches Bank- und Finanzrecht

Jens-Hinrich Binder

Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion −

Erreichtes, Unerreichtes, offene Fragen ... 3 Georgios Psaroudakis

Das Recht der Bankenrestrukturierung in Zeiten der Wirtschaftskrise ... 41

II. Europäisches Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

Rüdiger Veil

Kapitalmarktgesetzgebung im Zeitalter der ESMA −

Europa auf dem Weg in die Kapitalmarktunion ... 79 Christoph Kumpan

Interessenkonflikte von Organverwaltern −

Zur Dogmatik der Fremdinteressenwahrung im Gesellschaftsrecht ... 119 Nikolaos A. Vervessos

Das naming and shaming als Sanktion gegen kapitalmarktrechtliches

Fehlverhalten ... 149

III. Europäisches Privatrecht

Karl Riesenhuber

Auf dem Weg zu einem europäischen Privatrecht ... 183 Antonios G. Karampatzos

Rechtspaternalismus im Europäischen Verbraucherschutzrecht −

Lehren aus „Behavioural Law and Economics“ – eine Bestandsaufnahme ... 205

X

IV. Europäisches und internationales Prozessrecht

Jan von Hein

Wirtschaftsrechtlich bedeutende Neuerungen in der

Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung von 2012 − Gerichtsstandsvereinbarungen und Abschaffung des Exequaturs ... 233 Georgios Orfanidis

Die Verordnung (EU) Nr. 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über ein europäisches Verfahren zur vorläufigen

Kontenpfändung... 263

V. Regulierung durch Privatrecht

Tobias Tröger

Regulierung durch Privatrecht −

Folgenorientierung in der Privatrechtswissenschaft als Konsequenz latenter oder intendierter Verhaltenssteuerung durch privatrechtliche Normen ... 297

VI. Wettbewerbs- und Kartellrecht

Emmanuela Truli

Wettbewerbsrechtliche Problemstellungen aus der Aktionärsrolle

des Staates in mehreren Banken am Beispiel Griechenlands ... 321 Friedemann Kainer

Auf dem Weg zu einer einheitlichen europäischen Wettbewerbspolitik ... 335

Autorenverzeichnis ... 351

Abkürzungsverzeichnis

a.A. anderer Ansicht/anderer Auffassung

a.E. am Ende

a.F. alte Fassung

ABl. Amtsblatt

Abs. Absatz

AcP Archiv für die civilistische Praxis

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Aktiengesellschaft, Amtsgericht;

Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

AJP/PJA Aktuelle Juristische Praxis / Pratique Juridique Actuelle

AktG Aktiengesetz

ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Am. Bankr. Inst. American Bankruptcy Institute Law Review L. Rev.

Am. Econ. Rev. The American Economic Review

Anm. Anmerkung

AnwBl Anwaltsblatt

AOK Allgemeine Ortskrankenkasse

AöR Archiv des öffentlichen Rechts

arg. argumentum

Ariz. L. Rev. Arizona Law Review

Art. Artikel

BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BB Betriebs-Berater

BCCI Bank of Credit and Commerce International

Bd. Band

BeckRS Beck-online Rechtsprechung

BEHG Schweizerisches Börsengesetz

Beil. Beilage

Berkeley Bus. L.J. Berkeley Business Law Journal

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BilMoG Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts

BKartA Bundeskartellamt

BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BMF Bundesministerium der Finanzen

XII

Brook. J. Corp. Fin. Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law & Com. L.

Brüssel I Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Brüssel II Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehe- sachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung BT-Drs. Drucksachen des Deutschen Bundestages

Buchst. Buchstabe

BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht

Cal. L. Rev. California Law Review Cambridge L. J. Cambridge Law Journal Cass. Cour de cassation, Entscheidung CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

CEO Chief Executive Officer

CESR Committee of European Securities Regulators CFS Center for Financial Studies

Chi.-Kent L. Rev Chicago-Kent Law Review

CML Rev. Common Market Law Review

CMLJ Capital Markets Law Journal

CMLR Common Market Law Reports

Col. J. Eur. L. Columbia Journal of European Law Colum. L. Rev. Columbia Law Review

COM Council of Ministers document

Cornell L. Rev. Cornell Law Review

CRA Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen CRD Richtlinie 2006/48/EG über die Aufnahme und Ausübung der

Tätigkeit der Kreditinstitute

CRIM-MAD Richtlinie 2014/57/EU über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation

CRR Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen

CSD Central Securities Depository

D. Recueil Dalloz

d.h. das heißt

DAV Deutscher Anwaltsverein

DB Der Betrieb (Zeitschrift)

DCFR Draft Common Frame of Reference

DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex

dens. denselben

ders. derselbe

dies. dieselbe

Dok. Dokument

DÖV Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

XIII

DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E Entwurf

EBA Europäische Bankenaufsichtsbehörde / European Banking Authority

ebd. ebenda

EBLR European Business Law Review

EBOR European Business Organization Law Review

EC European Commission

ECB European Central Bank

ECFR European Company and Financial Law Review

ECN European Competition Network

EFTA Europäische Freihandelszone

EG Europäische Gemeinschaft

EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGESC Expertengruppe Europäische Wertpapiermärkte EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

Einl. Einleitung

EIOPA (ESA) European Insurance and Occupational Pensions Authority EJLS European Journal of Legal Studies

EL Ergänzungslieferung

ELSA Malta L. Rev. The European Law Students’ Association − Malta Law Review EMIR Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale

Gegenparteien und Transaktionsregister EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

endg. endgültig

engl. englisch

entspr. entsprechend / entspricht

EP Europäisches Parlament

ERCL European Review of Contract Law

Erg. Ergebnis

ERPL European Review of Private Law

ErwG Erwägungsgrund

ESA European Supervisory Authorities ESC Europäischer Wertpapierausschuss ESFS European System of Financial Supervision ESM Europäischer Stabilitätsmechanismus /

European Stability Mechanism

ESMA European Securities and Markets Authority / Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde

et al. und andere

EU Europäische Union

EUCO European Council

EuGFVO Verordnung zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen

EuGH Europäischer Gerichtshof

EuGVO Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I)

XIV

EuGVÜ Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen EuLF The European Legal Forum (Zeitschrift)

EuMVVO Verordnung zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens

EuR Europarecht (Zeitschrift)

EuUnthVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EUV Vertrag über die Europäische Union

EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen

EuZ Zeitschrift für Europarecht EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) EWSA Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss

EZB Europäische Zentralbank

f. / ff. folgende

FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung

FCA Financial Conduct Authority

FDIC Einlagensicherungsbehörde

FINMAG Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FKVO Fusionskontrollverordnung (EG) Nr. 139/2004

FlugGRVO Fluggastrechte-Verordnung

Fn. Fußnote

frz. französisch

FS Festschrift

FSA Financial Services Authority FSMA Financial Services and Markets Act

GA Generalanwalt / Generalanwältin

GEK Gemeinsames Europäisches Kaufrecht

Geo. L.J. Georgetown Law Journal

GesKR Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

GG Grundgesetz

ggf. gegebenenfalls

GmbHG GmbH-Gesetz

GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GPR Gemeinschaftsprivatrecht (Zeitschrift)

grds. grundsätzlich

grInsO griechische Insolvenzordnung grVSG griechisches Verbraucherschutzgesetz grZGB griechisches Zivilgesetzbuch grZPO griechische Zivilprozessordnung

GS Gedächtnisschrift

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

XV

h.M. herrschende Meinung

Harv. Bus. L. Rev. Harvard Business Law Review Harv. L. Rev. Harvard Law Review

HFSF Hellenic Financial Stability Fund

HGB Handelsgesetzbuch

HGÜ Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen

HKLJ Hong Kong Law Journal

HL Paper House of Lords Paper Hofstra L. Rev. Hofstra Law Review

hrsg. herausgegeben

HV-RL Richtlinie 86/653/EWG über Handelsvertreter

i.d.F. in der Fassung

i.H.v. in Höhe von

i.S. im Sinne

i.V.m. in Verbindung mit

ICAAP Internal Capital Adequacy Assessment Process ifo Institut für Wirtschaftsforschung

IHR Internationales Handelsrecht (Zeitschrift) IIMG Inter-Institutional Monitoring Group

IMF International Monetary Fund

Ind. Int’l & Indiana International & Comparative Law Review Comp. L. Rev.

InsO Insolvenzordnung

InsVO Insolvenz-Verordnung

Int. Comp. L. Q. International and Comparative Law Quarterly Int’l Bus. L.J. / International Business Law Journal / Rev. dr. aff. int. Revue de droit des affaires internationales Int’l Rev. L. & Econ. International Review of Law and Economics Iowa L. Rev. Iowa Law Review

IPR Internationales Privatrecht

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift)

IPRspr. Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete

des internationalen Privatrechts (Entscheidungssammlung)

J. Corp. L. Journal of Corporation Law J. Econ. Lit. Journal of Economic Literature

J. Fin. Reg. & Comp. Journal of Financial Regulation and Compliance J. Fin. Journal of Finance

J. L. Econ. Journal of Law and Economics

J. L. Econ. & Org. Journal of Law, Economics and Organization J. Leg. Stud. Journal of Legal Studies

J. Priv. Int. L. Journal of Private International Law JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JCLS Journal of Corporate Law Studies JCMS Journal of Common Market Studies

JFRC Journal of Financial Regulation and Compliance

Jh. Jahrhundert

XVI

JIBLR Journal of International Banking Law and Regulation JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart jurisPK-BGB juris Praxiskommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ Juristenzeitung

Kap. Kapitel

KOM Kommission

KredReorgG Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz

krit. kritisch

KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht

KWG Kreditwesengesetz

Law & Fin. Law and Financial Markets Review Markets Rev.

Lfg. Lieferung

LG Landgericht

lit. littera

LMCLQ Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly

LMK Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk von Lindenmaier-Möhring

LOLR Lender of Last Resort

LS Leitsatz

LugÜ Lugano-Übereinkommen

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

MAD Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG

MAR Marktmissbrauchsverordnung (EU) Nr. 596/2014 Mich. L. Rev. Michigan Law Review

MiFID Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente

MiFID-II reformierte Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente MiFIR Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente (Vorschlag)

MLJ Malayan Law Journal

MLJU Malayan Law Journal Unreporteds (Entscheidungssammlung) MPI Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales

Privatrecht

Mrd. Milliarden

MüKo-BGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

N. Ill. U. L. Rev. Northern Illinois University Law Review

n.F. neue Fassung

Nachw. Nachweis(e)

NdsRpfl Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift) NIPR Nederlands Internationaal Privaatrecht (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift − Rechtsprechungsreport

No. Number

Nr. Nummer

NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

Abkürzungsverzeichnis

XVII

NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht

o.ä. oder ähnliche/s

o.V. ohne Verfasser

ÖBA Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift)

OGAW Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren OJLS Oxford Journal of Legal Studies

OLG Oberlandesgericht

ORDO Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft OTC-Derivate Over-the-Counter-Derivate

OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz

Ox. J. Law Religion Oxford Journal of Law and Religion Ox. Rev. Econ. Pol. Oxford Review of Economic Policy

PEL Principles of European Law

PRA Prudential Regulation Authority Q.J. Econ. Quarterly Journal of Economics

RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rec. des Cours Recueil des Cours

Ref. Reference

RegE Regierungsentwurf

Rev. Banking & Review of Banking & Financial Law Fin. L.

Rev. crit. Revue critique de droit international privé Rev. trim. dr. eur. Revue trimestrielle de droit européen Riv. dir. int. Rivista di diritto internazionale

Riv. dir. int. priv. proc. Rivista di diritto internazionale privato e processuale RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

RL Richtlinie

Rn. Randnummer

Rom I-VO Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

Rom II-VO Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

Rs. Rechtssache

RStrktFG Restrukturierungsfondsgesetz

RTDcom Revue trimestrielle de droit commercial RTDF Revue trimestrielle de droit financier

Rz. Randziffer

S. Cal. L. Rev. Southern California Law Review

S. Satz/Seite

sec. section

Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

XVIII

SMSG The Securities and Markets Stakeholder Group

sog. sogenannt/e(r)

SSR Verordnung (EU) Nr. 236/2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps

st. Rspr. ständige Rechtsprechung

str. strittig

Sveriges Riksbank Sveriges Riksbank Quarterly Review Qu. Rev.

SWD Staff Working Document

SZW/RSDA Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht / Revue suisse de droit des affaires et du marché financier

TD Richtlinie 2013/50/EU zur Änderung der Transparenzrichtlinie TDS Technical Development and Standardisation Committee Temp. L. Rev Temple Law Review

Tex. Int’l. L.J. Texas International Law Journal Tex. L. Rev. Texas Law Review

TILEC Tilburg Law and Economics Center

TKG Telekommunikationsgesetz

TRS trade repositories

Tz. Textziffer

U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review

u. und

u.a. und andere / unter anderem

UK United Kingdom

UKSC United Kingdom Supreme Court

UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts

Unterabs. Unterabsatz

Urt. Urteil

USA United States of America

v. von / vom

Va. L. Rev. Virginia Law Review verb. verbunden(e), verbindlich VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verw Die Verwaltung (Zeitschrift)

VerwArch Verwaltungsarchiv – Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik

vgl. vergleiche

VO Verordnung

Vorb. Vorbemerkung

VuR Verbraucher und Recht (Zeitschrift)

VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VW Versicherungswirtschaft (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

XIX

WBl Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wis. L. Rev. Wisconsin Law Review

WM Wertpapier-Mitteilungen –

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

WP Working Paper

WpG Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel WpÜG Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift)

WuW Wirtschaft und Wettbewerb −

Zeitschrift für Deutsches und Europäisches Wettbewerbsrecht

Yale J. on Reg. Yale Journal on Regulation Yale L.J. Yale Law Journal

Yb. Priv. Int. L. Yearbook of Private International Law

z.B. zum Beispiel

ZBB/JBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft / Journal of Banking Law and Banking ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEuS Zeitschrift für europarechtliche Studien zfbf Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung ZFR Spezial Zeitschrift für Finanzmarktrecht

ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium

ZPO Zivilprozessordnung

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

zusf. zusammenfassend

zutr. zutreffend

ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

ZZP Zeitschrift für Zivilprozess

ZZPInt Zeitschrift für Zivilprozess International

Teil I

Europäisches Bank- und Finanzrecht

Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion

Erreichtes, Unerreichtes, offene Fragen Jens-Hinrich Binder*

I. Einführung ... 4

II. Bankenunion: Zur Karriere eines (politischen) Begriffs ... 5

1. Genese und Konkretisierung des Konzepts seit 2010 ... 5

2. Aufnahme auf die politische Agenda 2012−2013 ... 7

III. Zielvorgaben (und Hindernisse) ... 8

1. Verbesserte Effizienz bei der Risikoüberwachung durch Zentralisierung? ... 8

2. Bankenunion als Korrelat zur Währungsunion? ... 16

3. Bankenunion und gemeinsamer Binnenmarkt ... 20

4. Fazit ... 22

IV. Die Rechtsgrundlagen und der weitere Weg – eine Zwischenbilanz ... 23

1. Das Problem der (fehlenden?) Regelungskompetenz ... 23

2. Anwendungsbereich... 26

3. Einheitlicher Aufsichtsmechanismus – Einzelheiten ... 30

4. Einheitlicher Abwicklungsmechanismus ... 37

5. (Keine) Einheitliche Einlagensicherung?... 39

V. Schluss: Erreichtes, Unerreichtes, offene Fragen ... 40

* Der Beitrag ist die erweiterte Fassung eines Referats, das der Verfasser anlässlich ei- nes deutsch-griechischen Symposiums zu Fragen des Europäischen Wirtschaftsrechts am 12. Juli 2013 in Sounion/Griechenland gehalten hat. Der Verfasser dankt den Organisato- ren Klaus J. Hopt und Dimitris Tzouganatos für die ehrenvolle Einladung, ihnen und allen Teilnehmern zudem für wertvolle Diskussionsbeiträge. Dank gilt außerdem Frau cand. iur.

Christiane Hellstern für wertvolle Unterstützung bei der Beschaffung und Sichtung des Materials. Eine frühere Fassung des Beitrags ist erschienen in ZBB 2013, 297−312; der Verfasser dankt den Herausgebern der Zeitschrift für die freundliche Genehmigung des Abdrucks der aktualisierten Fassung im Tagungsband. Das vorliegende Manuskript be- findet sich weitgehend auf dem Stand 7. Januar 2014; wichtige Entwicklungen wurden noch bis Juli 2014 nachgetragen.

4

I. Einführung

Während die Grundsatzentscheidung zur Verlagerung von Aufsichtsfunktio- nen auf die Europäische Zentralbank feststeht, hält die Kontroverse über die Pläne zur Errichtung einer „Bankenunion“ unvermindert an. Für die Eurozone geht es dabei um nicht weniger als eine grundlegende Neuausrichtung der etablierten Strukturen für die Bankenaufsicht, der Befugnisse für die Abwick- lung insolvenzreifer Institute sowie – in vermutlich eher weiterer Zukunft – möglicherweise auch der Einlagensicherungssysteme und mithin um die zen- tralen Bestandteile des „Sicherungsnetzes“ (safety net) im Bankensystem der Eurozone.

Ähnlich wie bei der Forderung nach der Vergemeinschaftung der Staatsfinanzierung verdeckt der schlaglichtartig verwendete Begriff, dass über Konzeption und institutionelle Ausgestaltung nach wie vor alles andere als Einigkeit besteht.

Angesichts dieser Ausgangssituation geht es im Folgenden nicht zuletzt darum, dem Konzept einer „Bankenunion“ Konturen zu verleihen. Dazu soll zunächst die „Karriere“ in den Blick genommen werden, die das Konzept in der rechts- und wirtschaftspolitischen Diskussion durchlaufen hat (sub II.).

Auf dieser Grundlage wird sodann (sub III.) der Versuch unternommen, die Zielvorgaben zu systematisieren, die das Konzept prägen. Die weitere Ent- wicklung wird zunächst vor allem durch die am 15. Oktober 2013 im Amts- blatt veröffentlichten Verordnungen (EU) Nr. 1024/2013 und Nr. 1022/2013 für die Errichtung des sog. „einheitlichen Aufsichtsmechanismus“

sowie für

1 Zum Begriff des „safety net“ im Bankenwesen als Oberbegriff für die Kombination aus materiellem Aufsichtsrecht, Aufsichtsbehörden, der Bereitstellung von Liquiditäts- unterstützung durch Zentralbanken sowie der Einlagensicherung etwa Demirgüç-Kunt/

Huizinga, Market Discipline and Financial Safety Net Design, World Bank Policy Research Working Paper No. 2183 (1999) 14 f.; Herring/Santomero, What is Optimal Financial Regulation?, in: The New Financial Architecture, Banking Regulation in the 21st Century, hrsg. von Gup (2000) 51, 61; zusammenfassend und weiterführend Klüh, Financial Safety Net Design and Systemic Stability (2006) 8 ff. und passim.

2 VO (EU) Nr. 10124/2013 des Rates vom 15.10.2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. 2013 L 287/13; Kommissionsvorschlag hierzu vom 12.9.2012, KOM(2012) 511 endg., dazu und zum Zusammenhang mit der bevorstehenden Reform des materiellen Aufsichtsrechts (CRD IV/CRR IV) und der europäischen Einlagensicherungssysteme Mit- teilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat: Fahrplan für eine Bankenunion vom 12.9.2012, KOM(2012) 510 endg. Zur Entwurfsfassung einführend etwa Brandi/Gieseler, Vorschläge der EU-Kommission zur einheitlichen Bankaufsicht in der Eurozone, BB 2012, 2646 ff.; Ferran/Babis, The European Single Supervisory Mechan- ism, University of Cambridge Legal Studies Research Paper No. 10/2013 (März 2013), abrufbar unter <http://ssrn.com/abstract=2224538>; Jennings, Toward an EU Banking Union, Rev. Banking & Fin. L. 32 (2012) 2, 13 ff.; Tröger, The Single Supervisory Mech- anism – Panacea or Quack Banking Regulation? Working Paper (16.8.2013), abrufbar

Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion

5 dessen Einbindung in das Europäische Aufsichtssystem

geprägt. Diese sind bekanntlich im Verlauf des Sommers 2013 um Kommissionsvorschläge für einen gemeinsamen „Abwicklungsmechanismus“ erweitert worden, über die – in stark modifizierter Form – Ende des Jahres 2013 die politische Einigung im Rat erzielt wurde.

Das damit geschnürte Gesamtpaket soll hier (sub IV.) vorgestellt und einer Einschätzung unterzogen werden. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Zentralisierung der Aufsichtsfunktionen. Hinsichtlich des sog. Einheitlichen Aufsichtsmechanismus konzentriert sich der Beitrag auf die wesentlichen institutionellen Fragen. Ausgeblendet bleibt im Folgenden die – für eine effektive einheitliche Aufsicht freilich essentielle – weitere Vereinheitlichung des materiellen Aufsichtsrechts durch die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) im Rahmen eines „Single Rulebook“.

II. Bankenunion:

Zur Karriere eines (politischen) Begriffs

1. Genese und Konkretisierung des Konzepts seit 2010

Die Übertragung von Aufsichtsaufgaben auf die Europäische Zentralbank ist nur der vorläufige Höhepunkt in der Karriere des Begriffs. Seine Herkunft liegt im Dunkeln. Wirkmächtige Vorstöße haben allerdings schon früh –

unter <http://ssrn.com/abstract=2311353>; ders., Der Einheitliche Aufsichtsmechanismus (SSM) – Allheilmittel oder quacksalberische Bankenregulierung?, ZBB 2013, 373 ff.;

Verhelst, The Single Supervisory Mechanism: A Sound First Step in Europe’s Banking Union? Egmont European Affairs Paper (März 2013), <http://aei.pitt.edu/47662/1/1303%2 DSingle%2DSupervisory%2DMechanism.pdf>; Waldhoff/Dieterich, Einführung einer ge- meinsamen Bankenaufsicht auf EU-Ebene – ein Überblick über die Rechtsprobleme, EWS 2013, 72 ff.; Wymeersch, The European Banking Union, a first analysis, Financial Law Institute, Working Paper Series, WP 2012-07 (23.10.2012), abrufbar unter <http://ssrn.

com/abstract=2171785>. Zur Entwicklung des Einigungsprozesses im Sommer und Herbst 2013 mit Nachw. Binder, ZBB 2013, 297, 299.

3 VO (EU) Nr. 1022/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 zur Änderung der VO (EU) Nr. 1093/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichts- behörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde) hinsichtlich der Übertragung besonderer Aufgaben auf die Europäische Zentralbank gemäß der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013, ABl. 2012 L 287/5; Kommissionsvorschlag hierzu vom 12.9.2012, KOM(2012) 512 endg.;

siehe dazu die Nachw. in der vorigen Fn.

4 VO (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.7.2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Ab- wicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheit- lichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Bankenabwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.7.2013, ABl. 2014 L 225/1; Kommissionsvorschlag hierzu vom 10.7.2013, KOM(2013) 520 final.

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avant la lettre – nicht zuletzt Ökonomen des Internationalen Währungsfonds unternommen, die im Verlauf des Jahres 2010 Vorschläge für einen neuen institutionellen Rahmen für die Insolvenzbewältigung, zunächst bezogen auf systemrelevante Banken in Europa, vorlegten. Diese schlossen eine Europäi- sche Abwicklungsbehörde, aber auch ein einheitliches europäisches Einla- gensicherungssystem ein,

was frühere Forderungen nach einer Vereinheitli- chung der Einlagensicherung

und sonstiger relevanter Funktionen

in der ökonomischen Literatur reflektiert. Das Postulat einer Zentralisierung von Aufsichts- und Abwicklungsfunktionen ist nachfolgend Gegenstand einer gerade in Deutschland intensiv geführten wirtschaftspolitischen Diskussion geworden.

5 Fonteyne u.a., Crisis Management and Resolution for a European Banking System, IMF Working Paper WP/10/70 (März 2010), <http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2010/

wp1070.pdf>, S. 52 ff.

6 Früh z.B. Mayes, Cross-border financial supervision in Europe: Goals and transition paths, Penning- och Valutapolitik 2/2006, 58, 81 f.; Carmassi/Lucchetti/Micossi, Overcom- ing Too-Big-To-Fail: A Regulatory framework to limit moral hazard and free riding in the financial sector (2010), <http://www.ceps.eu/ceps/dld/3025/pdf>, S. 35 ff.; vgl. ferner Brockmeijer, Lessons of the crisis for EU financial supervisory policy (24.3.2009),

<http://www.imf.org/external/np/seminars/eng/2009/eurfin/pdf/brockm.pdf>; mit ausge- arbeiteten Vorschlägen zur Ausgestaltung des institutionellen Rahmens ferner Schoenmaker, Banking Supervision and Resolution: the European Dimension, Law & Fin. Markets Rev.

2012, 52, 55 ff.; Weder di Mauro/Klüh, Reshaping Systemic Risk Regulation in Europe (2010), <http://www.international-macro.economics.uni-mainz.de/Dateien/Reshaping_Sys temic_Risk_Regulation.pdf>; zum Ganzen auch Strawbridge, A Ship without a captain at the helm: The Need for the Development and Implementation of a Supra-National Pruden- tial Supervisor to Oversee the European Union Financial Sector, Ind. Int’l & Comp. L.

Rev. 20 (2010) 111, 133 ff.; Tröger, Organizational Choices of Banks and the Effective Supervision of Transnational Financial Institutions, Tex. Int’l L.J. 48 (2013) 177, 210 ff.;

ders., Single Supervisory Mechanism (Fn. 2), sub 2.

7 Besonders deutlich mit umfassendem Ansatz exemplarisch Dermine, European Bank- ing Integration: Donʼt Put the Cart before the Horse, Fin. Markets Institutions & Instru- ments 15 (2006) 57, 99; vgl. zur Frühphase der Diskussion auch Häde, Rechtliche Vor- gaben für die Organisation der Bankenaufsicht, in: FS Rolf Stober (2008) 467, 469 mit Fn. 15; dezidiert kritisch früh Lastra, The Governance Structure for Financial Regulation and Supervision in Europe, Col. J. Eur. L. 10 (2003) 49, 66.

8 Befürwortend z.B. Fuest, Wir brauchen eine Bankenunion, in: FAZ.net vom 7.6.2012 sowie die von über 200 Ökonomen unterstützte „Stellungnahme zur Europäischen Banken- union“ vom 6.7.2012, abrufbar z.B. unter <http://www.oekonomenstimme.org/artikel/2012/

07/stellungnahme-zur-europaeischen-bankenunion>; dezidiert ablehnend demgegenüber der Gegenaufruf von 172 Wirtschaftswissenschaftlern, abgedruckt in: FAZ.net vom 5.7.2012 („Der offene Brief der Ökonomen im Wortlaut“); differenzierend und zur sorg- fältigen Vorgehensweise mahnend Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirt- schaftlichen Entwicklung, Nach dem EU-Gipfel: Zeit für langfristige Lösungen nutzen.

Sondergutachten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Bildung eines Sachver- ständigenrats zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung vom 5.6.2012,

Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion

7 2. Aufnahme auf die politische Agenda 2012−2013

Als Teil der Reaktionen auf die andauernde Finanzkrise, insbesondere auf die Kombination aus strukturellen Problemen der Bankensysteme und der Staats- finanzen in einzelnen EU-Mitgliedstaaten, sind die Forderungen nach einer Zentralisierung von Aufsichtsfunktionen im Verlauf des Sommers 2012 auf die legislative Agenda der Europäischen Union gesetzt worden.

Von Anfang an wurde die Errichtung eines „wirksame[n] einheitlichen Aufsichtsmecha- nismus für die Banken des Euro-Währungsgebiets“ dabei zur Vorbedingung für die Rekapitalisierung einzelner Banken durch den Europäischen Stabili- tätsmechanismus (ESM) erhoben. Das im Sommer 2013 politisch konkre- tisierte

Junktim betont die Funktion einer zentralisierten Aufsicht als Vor- bedingung für die Unterstützung der Restrukturierung einzelner Banken und Bankensysteme mit gemeinschaftlich aufgebrachten Mitteln, was den eminent politischen – und politisch umkämpften – Charakter des Konzepts abermals unterstreicht.

Die am 12. September 2012 vorgelegten Kommissionsvorschläge

kon- kretisierten die Ziele zunächst für den sog. „einheitlichen Aufsichtsmecha- nismus“

und stellten dies in einen Zusammenhang mit den noch nicht ver- abschiedeten Richtlinienvorschlägen zur Reform der Vorgaben für die Einla- gensicherungssysteme

und zur Bankenabwicklung

.

Als Zeitpunkt für die

<http//www.sachverstaendigenrat-wirtschaft.de/fileadmin/dateiablage/download/sondergut achten/sg2012.pdf>, Tz. 71.

9 Gipfelerklärung der Mitglieder des Euro-Währungsgebiets vom 29.6.2012, <http://

www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/de/ec/131365.pdf>, S. 1; zuvor die Vorschläge des Präsidenten des Europäischen Rates, van Rompuy, Towards a Genuine Economic and Monetary Union, 26.6.2012, EUCO 120/12, Presse 296, PR PCE 102.

10 Zur Einigung auf die Modalitäten einer direkten, in der Höhe auf insgesamt 60 Mrd.

Euro gedeckelten Rekapitalisierung von Banken durch die ESM-Mittel siehe die Gipfel- erklärung vom 20.6.2013, ESM direct bank recapitalisation instrument – Main features of the operational framework and way forward, <http://www.eurozone.europa.eu/media/

436873/20130621-ESM-direct-recaps-main-features.pdf>, und dazu z.B. FAZ v. 21.6.2013, S. 11.

11 Siehe bereits oben sub I. Fn. 2.

12 Dazu näher unten sub IV. 3.

13 Siehe dazu EU-Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parla- ments und des Rates über Einlagensicherungssysteme (Neufassung) vom 12.7.2010, KOM(2010) 368/2.

14 Siehe nunmehr Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinien 77/91/EWG und 82/891/EG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG und 2011/35/EG sowie der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 vom 6.6.2012, ABl. 2014 L 173/190. Hierzu einführend etwa Chattopadhyay, Der Vorschlag für eine Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten, WM 2013, 405 ff.; Dohrn,

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Errichtung des „einheitlichen Aufsichtsmechanismus“ wurde ursprünglich bereits der 1. Januar 2013 in den Blick genommen.

Mit den beiden eingangs erwähnten Verordnungen Nr. 1024/2013 und 1022/2013 steht nunmehr eine Übernahme der Aufsichtsverantwortung durch die EZB ab 2014 fest.

Wäh- rend der „Gemeinsame Abwicklungsmechanismus“ nach der Annahme des stark modifizierten Verordnungsvorschlags

nunmehr ebenfalls vor der Er- richtung steht, ist von vornherein zweifelhaft, ob es noch zur ursprünglich in den Blick genommenen Vereinheitlichung der Einlagensicherungssysteme kommen wird.

III. Zielvorgaben (und Hindernisse)

1. Verbesserte Effizienz bei der Risikoüberwachung durch Zentralisierung?

a) Präventive Aufsicht

Gerade angesichts der Verknüpfung mit der Aufarbeitung der gegenwärtigen Krise der Bankensysteme und der Staatsfinanzierung in Teilen der Eurozone erstaunt es nicht, dass die für die Errichtung einer Bankenunion ins Feld ge- führten Argumente komplex ausfallen. Dabei geht es zunächst um Hoffnun- gen, mit der Zentralisierung der für die Aufsicht und Absicherung von Ban- kensystemen verantwortlichen Institutionen (präventive Regulierung, Auf- sicht, Abwicklungsbehörden, Einlagensicherung) ließen sich Effektivitäts- und Effizienzgewinne realisieren. Dass der vor der Finanzkrise etablierte Rahmen für die Regulierung und Überwachung von Finanzintermediären in die Kritik geraten ist, kann angesichts der Probleme nationaler Bankensyste- me und der resultierenden Belastungen auch in fiskalischer Hinsicht

kaum

Der Richtlinienvorschlag zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, WM 2012, 2033 ff.

15 Siehe im Einzelnen den „Fahrplan“ der Kommission (Fn. 2) 10. Zur politischen Eini- gung im Rat Europäischer Rat, Schlussfolgerungen der Tagung vom 27./28.6.2013, 28.6.2013, EUCO 104/2/13 REV 2, S. 10.

16 „Fahrplan“ der Kommission (Fn. 2) 10.

17 Vgl. im Einzelnen die abgestufte Regelung zur Übernahme in VO (EU) Nr. 1024/

2013 (Fn. 2), Art. 33.

18 Siehe oben sub I Fn. 4.

19 Zu den einzelnen Maßnahmen und den fiskalischen Implikationen etwa EU-Kom- mission, Commission Staff Working Paper: The effects of temporary state aid rules adopt- ed in the context of the financial and economic crisis, SEC(2011) 1126 final, Brüssel 20.11.2012, sowie Commission Staff Working Paper: Facts and figures on state aid in the EU Member States, SEC (2011) 1487 final, Brüssel 1.12.2011; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Die Zukunft nicht aufs Spiel set- zen, Jahresgutachten 2009/10, Tz. 172; vergleichend Stolz/Wedow, Extraordinary measures

Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion

9 verwundern. Bekanntermaßen sind vielfach Fehlentwicklungen, z.B. die Konzentration bestimmter Kreditrisiken (Subprime-Papiere; Staatsanleihen mit hoher Ausfallwahrscheinlichkeit; Immobilien-Blasen), nicht erkannt und effektiv bekämpft worden. Ebenso haben die durch nationale Behörden und Regierungen ad hoc ins Werk gesetzten Maßnahmen zur Krisenbewältigung mannigfaltige Koordinationsprobleme in materiell-rechtlicher und in verfah- rensrechtlicher Hinsicht offenbar werden lassen und entsprechenden Reform- bedarf signalisiert. Dies rührt an die Wurzeln der bisherigen Aufsichtsstruk- turen: Die Zuständigkeit für die prudentielle Aufsicht über Kreditinstitute und Wertpapierfirmen, d.h. insbes. für die Durchsetzung des – zu einem erheb- lichen Teil in Rezeption der Basler Eigenmittelstandards vereinheitlichten

– materiellen Aufsichtsrechts, orientiert sich seit langem an den Grundprinzi- pien der Herkunftslandkontrolle und der weitgehenden wechselseitigen Aner- kennung der aufsichtsrechtlichen Zulassung und Eingriffsmaßnahmen der Behörden des Herkunftsmitgliedstaates („Europäischer Pass“). Diese Grund- sätze gehen zurück auf das im Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (als ers- tes Arbeitsergebnis des Ausschusses) formulierte sog. Basler Konkordat von 1975;

sie sind im europäischen Bankaufsichtsrecht seit 1989 festgelegt

und wurden mit der sog. BCCI-Folgerichtlinie 1995 nochmals überarbeitet.

in extraordinary times: Public measures in support of the financial sector in the EU and the USA, ECB Occasional Paper Series N. 117/July 2010.

20 Vgl. im Überblick zum Stand der Rechtsentwicklung im europäischen Bankauf- sichtsrecht monographisch Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europä- ischen Union (2012), passim; Tröger, Tex. Int’l L.J. 48 (2013) 177, 202 ff. Zur europä- ischen Rezeption der neuen Basler Eigenmittelstandards durch das Unions-Aufsichtsrecht („CRD IV/CRR“) siehe zum einen Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. 2013 L 176/338,und zum anderen Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wert- papierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl. 2013 L 176/1.

21 Vgl. z.B. Goodhart, The Basel Committee on Banking Supervision, A History of the Early Years 1974−1997 (2011) 96 ff.; Walker, International Banking Regulation – Law, Policy & Practice (2001) 86 ff.; Strawbridge, Ind. Int’l & Comp. L. Rev. 20 (2010) 111, 122 ff.

22 Zunächst maßgeblich geprägt durch die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und die Richtlinien zur Harmonisierung der Eigenmittel- und Solvabilitätsbestimmungen:

Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditin- stitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, ABl. 1989 L 311/42; Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17.4.1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten, ABl.

1989 L 124/16; Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18.12.1989 über einen Solvabili- tätskoeffizienten für Kreditinstitute, ABl. 1989 L 386/14; hierzu stellvertretend Jörgens, Die koordinierte Aufsicht über europaweit tätige Bankengruppen (2002) 35 ff., 56 ff.;