Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 14

Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Direktoren:

Professor Dr. Ulrich Drobnig, Professor Dr. Hein Kötz und Professor Dr. Dr. h. c. Ernst-Joachim Mestmäcker

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Alternativanknüpfungen

Begriff, Funktion, Kritik

von

Harald Baum

J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1985

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CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Baum, Harald:

Alternativanknüpfungen: Begriff, Funktion, Kritik / Harald Baum. - Tübingen: Mohr, 1985.

(Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht; 14) ISBN 3-16-645028-9

ISSN 0720-1141 NE: G T

Printed in Germany. - Druck: Guide-Druck GmbH, Tübingen.

Einband Heinrich Koch, Großbuchbinderei, Tübingen.

978-3-16-158424-4 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019

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VORWORT

Die vorliegende Untersuchung war im Herbst 1983 abge- schlossen und lag dem Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg im Wintersemester 1983 als Dissertation vor.

Für die Betreuung und Förderung der Arbeit in wichtigen Punkten schulde ich Herrn Prof. Dr. Ulrich Drobnig be- sonderen Dank, der mir in ständiger Bereitschaft zum Ge- spräch die gewünschte Freiheit zu ihrer Erstellung ließ.

Mein Dank gilt weiterhin dem Max-Planck-Institut für aus- ländisches und internationales Privatrecht unter den Di- rektoren Prof. Dr. Ulrich Drobnig, Prof. Dr. Dr. h.c.

Ernst-Joachim Mestmäcker und Prof. Dr. Hein Kötz für die Aufnahme der Untersuchung in diese Publikationsreihe des Instituts.

In Dankbarkeit widme ich die Arbeit denjenigen, ohne deren Unterstützung sie nicht hätte entstehen können.

Hamburg, im Herbst 1985 HARALD BAUM

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INHALTSOBERSICHT

FRAGESTELLUNG 1

ERSTER TEIL: BEGRIFF 3 I. Defizite 3 II. Historische Entwicklung 9

III. Begriffsbestimmung 34 IV. Zwei Tatbestandstypen 59

V. Einordnung und Abgrenzung 68

ZWEITER TEIL: FUNKTION 89 I. Ableitung 89 II. Zwei Funktionstypen 98

III. Rechtsverhältnisbezogene

Anknüpfungen 1o2 IV. Anspruchsbezogene Anknüpfungen 165

DRITTER TEIL: KRITIK 195 I. Die verlorene Unschuld 195

II. Systemverträglichkeit 199 III. Integrationsfähigkeit 266

SCHLUSSBETRACHTUNGEN 295

ANHANG 2 97 I. Alternativanknüpfungen in

Formfragen 297 II. Alternativanknüpfungen im

internationalen Kindschaftsrecht 3o7

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I N H A L T

Vorwort V

Abkürzungen XIII

FRAGESTELLUNG 1

ERSTER TEIL: BEGRIFF 3 I. Defizite 3 II. Historische Entwicklung 9

1. Aldricus 9 2. 18. und 19. Jahrhundert 11

3. Zitelmann 14 4. Lewald 16 5. Cansacchi 19 6. Kisch 24 7. Goldschmidt 26 8. Bucher 28 9. Beitzke 31 1o. Folgerung 33

III. Begriffsbestiminung 34 1. Einfachverknüpfung 34 2. Mehrfachverknüpfung 46 3. Alternativanknüpfung 6o

4. Definition 58

IV. Zwei Tatbestandstypen 59 1. Geschlossener Tatbestand 59

2. Offener Tatbestand 63 3. Scheinbare Alternativanknüpfung 65

4. Ergebnis 66

(9)

VIII Inhalt

V. Einordnung und Abgrenzung 68 1 . Drei Arten von Mehrfach-

verknüpfungen 6 8

a. Aufgegliederte Anknüpfungen 69 aa. Spaltung und Koppelung 69 bb. Regel/Ausnahmeanknpüfung 71 b. Kumulative Anknüpfungen 77 c. Variable Anknüpfungen 81

aa. Alternativanknüpfung 81 bb. Parteiautonomie 81 2. Zuordnung und Übersichtsschema 85

ZWEITER TEIL: FUNKTION 89

I. Ableitung 89 1. Günstigkeitsprinzip 89

2. Schutz wohlerworbener Rechte 96

II. Zwei Funktionstypen 98

III. Rechtsverhältnisbezogene Anknüpfungen 1o2

1. Validierende Funktion 1o2 a. "Locus regit actum" 1o2

aa. Vertragsschluß unter Anwesenden 1o6 (1) Alternative Geltung der

berufenen Rechte 1o6 (2) Gleichrang der Alternativen 111

(3) Rechtsfolgen bei

Formnichtigkeit 11 7 (4) Form des Rechtsgeschäfts

im Ortsrecht unbekannt 121

(10)

Inhalt IX

bb. Distanzverträge 122 (1) Starre Anknüpfung 122

(2) Kumulation 123 (3) Spaltung 125 (4) Alternativität 128 b. Rule of Validation 13o c. Lex validitatis de lege ferenda 135

aa. Frankreich, Schweiz 136 bb. Inländisches Kollisionsrecht 139

(1) Ersatzanknüpfung im inter-

nationalen Schuldrecht 139 (2) Internationales Gesell-

schaftsrecht 142

2. Status- und rechtsbegründende Funktion 144

a. "Lex validationis" 145 b. In favorem matrimonii 146 c. In favorem legitimitatis 152 d. In favorem legitimationis et

adoptionis 155 3. Vorfragenproblematik 158

4. Statusbeendende Funktion 161

5. Ergebnis 163

IV. Anspruchsbezogene Anknüpfungen 1. Überblick

2. Der begünstigte Personenkreis

165 165 168

(11)

X Inhalt

a. Die schwächere Partei 168 b. Der Arbeitnehmer 17o c. Der Deliktsgeschädigte 174 d. Der Schutz des inländischen

Verkehrs 181 3. Das günstigere Recht 185

4. Ergebnis 193

DRITTER TEIL: KRITIK 195

I. Die verlorene Unschuld 195 II. Systemverträglichkeit 199

1. Zwei Ansätze des Kollisionsrechts 199

2. Traditionelle Zuordnung 2o3 a. Savignys Entwurf 2o3 b. Weiterentwicklung 214

aa. Die Anwendbarkeit fremden 214 Rechts

(1) Völkerrecht 215 (2) Sachgerechte Lösung 217

(3) Gleichheitssatz 219 bb. Modalitäten der Zuordnung 224

(1) Ausgangspunkt 2 24 (2) Internationaler

Entscheidungseinklang 226 (3) Internationaprivatrecht-

llche Gerechtigkeit 229

(12)

Inhalt XI

(a) Postulat 229 (b) Kritik 232 (c) Realität 239

3. Synthese 245 4. A l l g e m e i n e K o d i f i k a t i o n s g r u n d s ä t z e 248

a. I n t e r n a t i o n a l e r E n t s c h e i d u n g s -

e i n k l a n g 249 aa. Forum shopping 2 5o

bb. Hinkende R e c h t s v e r h ä l t n i s s e 252

b. R e c h t s s i c h e r h e i t 255 c. P r a k t i k a b i l i t ä t 26o d. G l e i c h h e i t s s a t z 262

5. E r g e b n i s 264

III. I n t e g r a t i o n s f ä h i g k e i t 266 1. Kritik - Überblick 266 2. V o r d r i n g e n nationaler r e c h t s -

p o l i t i s c h e r W e r t v o r s t e l l u n g e n 267

a. P o l i t i s i e r u n g 268 b. Lois d ' a p p l i c a t i o n i m m é d i a t e ,

S o n d e r a n k n ü p f u n g und H ä r t e -

k l a u s e l 27o c. V e r g l e i c h zur A l t e r n a t i v a n -

k n ü p f u n g 273 3. V e r s t ä r k t e A n w e n d u n g der lex fori 274

a. F a k u l t a t i v e s K o l l i s i o n s r e c h t 274 b. E h r e n z w e i g s lex-fori-Theorie 276 c. V e r g l e i c h zur A l t e r n a t i v a n -

k n ü p f u n g 277

(13)

XII Inhalt

4. Internationalität der Lösung 278 a. Disnationale Sachverhalte 278 b. Materielle Lösungen 281 c. Der Grundsatz des besseren

Rechts 284 d. Vergleich zur Alternativan-

knüpfung 291 5. Ergebnis 292

SCHLUSSBETRACHTUNGEN 2 95

ANHANG

I. Alternativanknüpfung in Formfragen

(Internationales Vertragsrecht) 297 1. Die formale Gültigkeit bestimmt

sich alternativ nach der lex causae

oder der lex loci contractus 297 2. Alternative Geltung der lex loci

contractus und der lex patriae 3o2 3. Zusätzliche alternative Geltung

weiterer Rechte 3o3 II. Alternativanknüpfungen im internatio-

nalen Kindschaftsrecht (Beispiele) 3o7

Literatur 314

(14)

ABKÜRZUNGEN UND SIGEL

a.a an anderer ...

a.A anderer Ansicht a.a.O am angegebenen Ort

ABGB öst. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

abgedr abgedruckt Abk Abkommen Abs Absatz

AcP Archiv für civilistische Praxis a.E am Ende

a.F alte Fassung

ALR Allgemeines Landrecht für Preußische Staaten von 1794

am american amerik amerikanisch

Am.J.Comp.L American Journal of Comparative Law Anh Anhang

Anm Anmerkung Art Artikel Aufl Auflage Auftr Auftrag ausl ausländisch

AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebs- beraters

Bd Band bearb bearbeitet Begr Begründung BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichts-

hofes in Zivilsachen

BVerfG Bundesverfassungsgericht

(15)

XIV Abkürzungen und Sigel

BVerfGE Entscheidungen des Bundesver- fassungsgerichts

bzw beziehungsweise Can. Sup. Ct Canadian Supreme Court

C.C Código Civil

C. c Code civil, Codice civile, Código civil

CIEC Commission Internationale de l'Etat Civil

d der, die, das

DDR Deutsche Demokratische Republik ders derselbe d.h das heißt

D.I. P Droit International Privé Disp.prel Disposizioni preliminari zum

Codice civile

Diss Dissertation dr.i.p droit international privé dt deutsch e ein, eine, einer, eines EG Europäische Gemeinschaften

EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EheG Ehegesetz Einf Einführung EinfG Einführungsgesetz Einl Einleitung engl englisch Entsch Entscheidung entspr entsprechend etc et cetera

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

(16)

Abkürzungen und Sigel XV

f für bzw. folgend

ff folgende FamRZ Zeitschrift für das gesamte

Familienrecht

Fig Figur FN Fußnote fortgef fortgeführt Forts Fortsetzung franz französisch G Gesetz gern gemäß Ges Gesetz GG Grundgesetz grds grundsätzlich

HB Halbband h.L herrschende Lehre

h. M herrschende Meinung H.R Höge Raad

Hrsg Herausgeber hrsg herausgegeben i.d. F in der Fassung

i.d.R in der Regel i.d.S in diesem Sinne i.e.S im engeren Sinne

insbes insbesondere int international Int. Comp, L. Q The International and Comparative

Law Quarterly

IPR Internationales Privatrecht i.S.v im Sinne von

ital italienisch i.w.S im weiteren Sinne

(17)

XVI Abkürzungen und Sigel

Jhd Jahrhundert JIR Jahrbuch für Internationales Recht JuS Juristische Schulung

JZ Juristenzeitung

KindschR Kindschaftsrecht KG Kammergericht Komm Kommission krit kritisch

1 linke Lit Literatur LK Leipziger Kommentar

M Main m.E meines Erachtens

Minn Minnesota m.w.H mit weiteren Hinweisen m.w.N mit weiteren Nachweisen

m.w. rvgl. H mit weiteren rechtsvergleichenden Hinweisen

m. zust. Anm mit zustimmender Anmerkung

n.F neue Fassung N.F Neue Folge

NJ Nederlandse Jurisprudentie NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr Nummer

o oben öff öffentliche OLG Oberlandesgericht öst österreichisch

(18)

Abkürzungen und Sigel XVII

P.I.L Private International Law PR Privatrecht Prot Protokolle

R Recht r rechte

RabelsZ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel

RAnwendG Rechtsanwendungsgesetz Rdn Randnummer

Rec.d.C Recueil des Cours (der Akademie de Droit International)

Rev.crit. dr.i.p. ... Revue critique de droit international privé

Rev. Esp. Der. Int. . Revista Espafíola de Derecho Inter- nacional

Rev.int. de dr.comp.. Revue international de droit comparé RG Reichsgericht

RGRK Reichsgerichtsräte-Kommentar RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts =

Zivilsachen

Rspr Rechtsprechung RuStAG Reichs- und Staatsangehörigkeits-

gesetz

rvgl rechtsvergleichend

S Seite bzw. Satz

s siehe Schweiz schweizerisch SchweizJZ Schweizerische Juristen-Zeitung Schw. Jb. Int. R. ... Schweizerisches Jahrbuch für Inter-

nationales Recht

sog sogenannt/e/er Sp Spalte

span spanisch spez speziell

(19)

XVIII Abkürzungen und Sigel

st ständig StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für

Standesamtswesen

StGB Strafgesetzbuch str streitig u und u. a und andere

u.ä und ähnliche u.H unter Hinweis Obere ink Obere inkommen

unstr unstreitig U.S United States

USA Vereinigte Staaten von Nordamerika u.U unter Umständen

usw und so weiter

v von bzw. versus in amerik. und engl.

Entscheidungen

VerschG Verschollenheitsgesetz vgl vergleiche

Vorb Vorbemerkung WGO Die wichtigsten Gesetzgebungsakte

in den Ländern Ost-, Südosteuropas und in den ostasiatischen Volksde- mokratien

z.B zum Beispiel

ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung ZGB Zivilgesetzbuch zit zitiert

ZPO Zivilprozeßordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

(20)

Abkürzungen und Sigel XIX

z.T zum Teil

ZSchwR Zeitschrift für schweizerisches Recht

ZvglRW Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

(21)

(22)

FRAGESTELLUNG

" . . . a l l diese \ kollisionsrechtlichen j Konflikte sind nichts anderes als ein Teil der inmerwähren- den Spannung zwischen Illusion und Wirklichkeit, die die Rechtswissenschaft, wie überhaupt alles menschliche Denken durchzieht . . . "

A. Ehrenzweig 1)

A l t e r n a t i v e Anknüpfungen - oder b e s s e r : A l t e r n a t i v a n - 2 )

knüpfungen - l a s s e n , vom Hort a l t e r n a t i v ausgehend, d r e i b e g r i f f l i c h e Näherungen zu, d i e , etwas e r w e i t e r t , das s y s t e m a t i s c h e Gerüst d i e s e r A r b e i t b i l d e n s o l l e n : A l t e r n a t i v i t ä t in der Anknüpfung, A l t e r n a t i v e zur t r a - d i e r t e n s t a r r e n Regelanknüpfung und d r i t t e n s " A l t e r n a - t i v i t ä t " entsprechend dem d e r z e i t i g e n Wortgebrauch a l s Kennzeichen e i n e r v e r s t ä r k t e n Auflösung f o r m a l e r S t r u k - t u r e n .

Im e i n z e l n e n i s t damit f o l g e n d e s Programm v o r g e z e i c h - n e t : zum einen i s t den V e r ä s t e l u n g e n des B e g r i f f s A l - ternativanknüpfung nachzugehen: was b e d e u t e t A l t e r n a - t i v i t ä t in der Anknüpfung und wo l i e g e n d i e Grenzen d i e s e s B e g r i f f e s . Die mannigfachen Überschneidungen und Widersprüche in der Verwendung d e s s e l b e n f o r d e r n zu einem sozusagen mikroskopischen S c h n i t t durch d i e B e g r i f f s e b e n e h e r a u s .

1) Rechtswissenschaft, S. 193.

2) Es wird vorgeschlagen, diesen zusammengezogenen Ausdruck zu verwenden, da er akzentuierter erscheint und in der begriff- lichen Prägnanz vergleichbaren Formulierungen (Parteiautono- mie, Kumulation etc.) entspricht.

(23)

2 Fragestellung

Als zweites ist, in einem gröberen Raster, die Frage zu stellen, welche Probleme diese Anknüpfungstechnik als Alternative zur tradierten einfachen, nicht alternativen Anknüpfung lösen möchte, also die Frage nach dem rechtspolitischen Hintergrund. Damit ist ein Kernbereich der kollisionsrechtlichen Reformdiskussion des vergangenen Jahrzehnts angesprochen. Die Komplexi- tät dieses Themenkreises nötigt zu einer Reduzierung auf einige Argumentationslinien unter Vernachlässigung der restlichen.

Nicht Bestehendes, die Veränderung vielmehr muß sich 3)

rechtfertigen . Wenn durch Alternativanknüpfungen herkömmliche Ordnungsstrukturen aufgelöst oder doch gelockert werden, ist auch die Kehrseite, also die Problematik in der Anwendung dieser Verknüpfung zu diskutieren. Als drittes sind damit die Nachteile der neuen Anknüpfungsmethode zur Sprache zu bringen.

Das Vorstehende deutet bereits das Für und Wider unse- res Themas an, wie es in zwei gegensätzlichen Zitaten sichtbar wird:

Für eine Alternativanknüpfung als "ersten wirklichen Schritt in Richtung der materiellrechtlichen Gerech-

4) tigkeit beispielsweise P.M. Gutzwiller

Gegen einen favor legis mit Entschiedenheit dagegen ROUBIER: "C'est une véritable monstruosité juridique de parler de faveur, là où il ne peut être question que de justice"^.

Alternativanknüpfungen also als Beitrag zu einer sy- stemimanenten Weiterentwicklung des Kollisionsrechts oder als Schritt zur Auflösung desselben?

3) So MARQUARD, Abschied, S. 16 u. passim.

4) Ziel, S. 171.

5) Le droit, S. 233.

(24)

ERSTER TEIL: BEGRIFF

I . D e f i z i t e

Mit der Alternativanknüpfung v e r b i n d e t s i c h e i n e i g e n - a r t i g e r Widerspruch. E i n e r s e i t s g i l t d i e schon zu SAVIGNYs Z e i t e n anerkannte Regel des l o c u s a c t u s r e g i t formam a l s A l t e r n a t i v e zur Anknüpfung an d i e l e x causae a l s der im K o l l i s i o n s r e c h t i n t e r n a t i o n a l am w e i t e s t e n v e r b r e i t e t e Grundsatz überhaupt. A n d e r e r s e i t s wird d i e zugrundeliegende Anknüpfungsmethode lange Z e i t entwe- der gar n i c h t b e a c h t e t ^ ' oder u n t e r der Bezeichnung

2 )

" f a c u l t a t i v " a l s Wahlrecht der P a r t e i e n verkannt Inzwischen hat s i c h zwar e i n g e w i s s e r e i n h e i t l i c h e r K e r n b e r e i c h i n der Verwendung des Terminus d e r g e s t a l t h e r a u s g e b i l d e t , daß A r t . 11 Abs. 1 EGBGB e i n h e i t l i c h a l s Alternativanknüpfung b e z e i c h n e t wird; b e i n ä h e r e r B e t r a c h t u n g z e i g t s i c h j e d o c h , daß das b e g r i f f l i c h e Umfeld d i f f u s b l e i b t . B e g r i f f s b e s t i m m u n g , Abgrenzung und Einordnung u n t e r b l e i b e n in der Regel nach wie v o r , der Anwendungsbereich wird auf u n t e r s c h i e d l i c h e R e c h t s - phänomene ausgedehnt, Widersprüche b l e i b e n w e i t e r h i n d i e F o l g e .

1) So läßt z.B. noch NEUNER (Anknüpfung) in seinem umfassenden Auf- satz über Anknüpfungen aus dem Jahre 1934 Alternativariknüpfungen unerwähnt.

2) Vgl. SAVIGNY, System, Bd. I I I , S. 358; v. BAR, Theorie, Bd. I , S. 353.

Noch zu Beginn der dreißiger Jahre gebrauchten NUSSBAUM (IPR, S. 87/88) und LEWALD (IPR, S. 63) diesen Terminus im Zusammen- hang mit der Regel locus regit actum; der Begriff Alternativi- t ä t wird nicht verwandt, die Rechtsfigur bleibt in ihrer Sy- stematik unbeachtet. Gleiches g i l t noch für die in den fünf- ziger Jahren erscheinenden Bücher von M. WOIFF (IPR, S. 126) und SCHNITZER (IPR, Bd. I , S. 138-14o).

(25)

4 Begriff

Die B e g r i f f e A l t e r n a t i v - und Ausnahmeanknüpfung, Kumu- l a t i o n und Wahlrecht der P a r t e i e n werden von den v e r - schiedenen Autoren f ü r j e w e i l s andere V o r s c h r i f t e n v e r - wendet. LUDERITZ b e i s p i e l w e i s e b e z e i c h n e t A l t e r n a t i v - anknüpfungen in s e i n e r umfassenden Untersuchung der Kumulation ohne b e g r i f f l i c h e Bestimmung a l s "Antipode"

3)

zu l e t z t e r e r und z ä h l t zur Alternativanknüpfung n e - ben A r t . 11 Abs. 1^{4 )} den A r t . 7 Abs. 1 und 3^{5 )}. Aus- d r ü c k l i c h a b g e l e h n t wird d i e Ausweitung des B e g r i f f s auf A r t . 24 Abs. 2 sowie A r t . 16 Abs. 2, d i e e r durch e i n Wahlrecht der P a r t e i e n gekennzeichnet sehen w i l l ^ ' . Dagegen b e j a h t GAMILLSCHEG im F a l l e des A r t . 16 Abs. 2 e i n e A l t e r n a t i v a n k n ü p f u n g , d i e Anwendung des g ü n s t i g e - ren Rechts h ä l t e r f ü r von Amts wegen geboten und v e r - n e i n t e i n Wahlrecht der P a r t e i e n ^ ' . Weiter geht RAAPE, der neben A r t . 16 Abs. 2 auch A r t . 24 Abs. 2 und f e r - ner A r t . 7 Abs. 2 a l s B e i s p i e l e a l t e r n a t i v e r Anknüpfun-

8)

gen a u f z ä h l t . DÖLLE b e s c h r ä n k t den B e g r i f f auf d i e A r t . 16 Abs. 2 und 25 S . 2^{9 )}, FERID auf A r t . 11 Abs. 1^{1 o )}. STURM b e z e i c h n e t a l s Anwendungsfälle neben A r t . 11

Abs. 1 wiederum A r t . 16 Abs. 2 sowie A r t . 24 Abs. 2, der a l s e i n e B e s o n d e r h e i t e i n e "wahlweise a l t e r n a t i v e _{1 1 )} Anknüpfung" aufweise

3) Kumulation, S. 2 .

4) Artikel ohne Gesetzesangabe sind solche des EGBGB.

5) Kumulation, S. 2 u. 5. Dagegen z.B. ausdrücklich BEITZKE (Anknüpfungen, S. 59) , der Art. 7 idbs. 3 als Ausnahme - und nicht als Mtemativanknüpfung sieht.

6) Kumulation, S. 6.

7) In: STAUDINGER-GAfflLLSCHEG, Art. 16, Rdn. 29 u. 64; ähnlich auch PICKER (Verknüpfmg, S. 316, IN. 89), der Art. 16 Abs. 2 als "besondere Form" der Alternativanknüpfung bezeichnet.

A.A. wiederum BEITZKE (Anknüpfungen, S. 59), der auch bei dieser Vorschrift den Ausnahmecharakter in den Vordergrund s t e l l t lind daher nicht von einer Mtemativanknüpfung sprechen möchte.

8) IPR, S. 38; ebenso FIRSCHING, Einführung, S. 44.

9) IPR, S. 51.

1o) IPR, Nr. 5-12o/121 . 11 > RAAPE/STURM, IPR, S. 99.

(26)

I . Defizite 5

NEUHAUS v e r w e i s t neben A r t . 11 Abs. 1 wieder auf A r t . 7 1 2) Abs. 3 a l s B e i s p i e l s f a l l e i n e r Alternativanknüpfung WENGLER unterscheidet zwischen starren und elastischen

1 3)

Anknüpfungen ; zu letzteren werden anscheinend jedoch die zumindest vom Wortsinn her gerade typisch elastischen Alternativanknüpfungen nicht gezählt. Auch hier u n t e r b l e i b t e i n e klärende Begriffsbestimmung. In s e i -1 4)

ner Zusammenstellung a l t e r n a t i v e r Anknüpfungen z ä h l t BEITZKE A r t . 16 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 3 mangels S p i e l - raum der Rechtsanwender n i c h t zu d i e s e n ^ ' ' ordnet j e - doch a n d e r e r s e i t s A r t . 24 Abs. 2 und A r t . 15 Abs. 2 S. 2 in den K r e i s e i n , da in diesen F ä l l e n den b e t e i - l i g t e n P a r t e i e n e i n e " e c h t e A l t e r n a t i v e " geboten wer-_{, 16)} de

Besonders d e u t l i c h werden die b e g r i f f l i c h e n Überschnei- dungen, wenn man d i e Anknüpfung beim D e l i k t s s t a t u t in denjenigen F ä l l e n b e t r a c h t e t , in denen Handlungs- und E r f o l g s o r t a u s e i n a n d e r f a l l e n und d a s j e n i g e Recht zur Anwendung kommt, das den Geschädigten g ü n s t i g e r s t e l l t . KEGEL b e z e i c h n e t d i e s e Anknpüfung neben der des A r t . 11

1 7)

Abs. 1 a l s A l t e r n a t i v e , wobei das den V e r l e t z t e n

12) Grundbegriffe, S. 176.

13) In: RGRK, S. 236/7. Unter der Bezeichnung "alternative Anwen- dung/Zuweisung" werden Alternativanknüpfungen im Zusammenhang mit dem Deliktsstatut und verschiedenen Formstatuten erwähnt

(z.B. S. 227, 699), sowie im Zusairmenhang mit prozessualen Fragen (S. 375, 377) und dem Vorfragenproblem (S. 18o-182).

14) Anknüpfungen, S. 39-6o.

15) Anknüpfungen, S. 47; bezüglich Art. 16 Abs. 2 im Gegensatz zur h.M., vgl. FN. 7; bezüglich Art. 7 Abs. 3 anders derselbe in STAUDINGER-BEITZKE (Art. 7 Rdn. 54), wo das Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 3 als alternativ bezeichnet wird.

16) Anknüpfungen, S. 48. Vom Aufbau her entsprechend,bezüglich der beschränkten Wahlmöglichkeit der Parteien z.B. auch Art. 311-18 C.c.: Wahlrecht des Kindes in der Unterhaltsklage zwischen dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes oder dem des Unterhaltsschuldners; vgl. dazu MAYER, D.I.P., S. 1o9.

17) IPR, S. 28o und S. 3o8.

(27)

6 Begriff

g ü n s t i g e r e Recht "von s e l b s t " g e l t e n s o l l e , "wählen"

18)

d ü r f e d i e s e r n i c h t . Gerade e n t g e g e n g e s e t z t formu- l i e r t dagegen BEITZKE, der davon s p r i c h t , daß der j e w e i l i g e K l ä g e r das ihm g ü n s t i g e r e Recht "wählen"

. . . 19) könne

NEUNER wiederum verwendet f ü r d i e s e n F a l l den B e g r i f f Kumulation, obwohl es auch s e i n e r Meinung nach a u s r e i - chen s o l l , wenn e i n e der b e t e i l i g t e n Rechtsordnungen den b e g e h r t e n Anspruch g e w ä h r t ^0' . Gegen e i n e m ö g l i - che Kombination der b e t e i l i g t e n Rechte wendet s i c h j ü n g s t , i n s o w e i t in Übereinstimmung mit der h e r r s c h e n - den Meinung,KREUZER, der von e i n e r " e l e k t i v e n Konkur- r e n z " s p r i c h t und u n t e r Ablehnung der A n s i c h t von KEGEL e i n e " W a h l p f l i c h t " des G e r i c h t s zunächst a b l e h n t , um v o r r a n g i g dem Geschädigten e i n e "Wahlbefugnis" e i n - zuräumen. E r s t wenn d i e s e r s e i n e Wahlmöglichkeit n i c h t a u s n u t z e , habe der R i c h t e r von Amts wegen das dem Ge- s c h ä d i g t e n g ü n s t i g e r e S a c h r e c h t zu bestimmen 21)

18) SOERGEL/KEGEL, Art. 12, Rdn. 48; ebenso MAKAROV, Grundriß, S. 128. Ähnlich deutlich formuliert KEGEL (IPR, S. 28o) zur Frage des anwendbaren Rechts beim Formstatut: "Alternativ i s t nicht wahlweise".

19) Anknüpfung, S. 55; ein Wahlrecht des deliktisch Geschädigten sieht ausdrücklich der Schweizer Entwurf eines IPR-Gesetzes in den Art. 13o, 133, 136, 137 vor; s. dazu VISCHER/VDLKEN, Bundesgesetz, S. 32-34 (Text) u. S. 146-153.

20) Sinn, S. 116.

21) MüKO, Art. 12, Rdn. 5o-53, unter Hinweis darauf, da3 e i - ne klare Stellungnahme zu dieser Frage in Literatur und Rechtsprechung meist unterbleibe.

(28)

I. Defizite 7

Dieser kurze Überblick, der sich beliebig fortsetzen ließe, mag genügen, um die überraschend kontroversen Stanpunkte aufzuzeigen.

Einigkeit besteht lediglich darin, die Anknüpfung in Formfragen, wie sie in Art. 11 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 2 geregelt ist, als alternativ zu bezeichnen, obwohl insgesamt von den verschiedenen Autoren im Zusammenhang mit der Alternativanknüpfung die Art. 7 Abs. 1 - 3 , Art. 11 Abs. 1, Art. 15, Abs. 2, S. 2, Art. 16, Abs. 2, Art. 24 Abs. 2 und Art. 25, S. 2 sowie die Anknüpfung bei Distanzdelikten genannt werden.

Es fällt auf, daß in den verschiedenen Darstellungen auf begriffliche Festlegungen weitgehen verzichtet wird. Das legt die Vermutung nahe, hierin die Ursa- che für Unterschiede im Verständnis und Gebrauch des Terminus zu sehen 22)

Schwieriger erscheint es dagegen, die Gründe für diese begriffliche Lücke zu benennen. Versteht man die Alternativanknüpfungen vor dem Hintergrund der klas- sischen Konzeption des internationalen Privatrechts lediglich als zwar möglicherweise zweckmäßige, letzt- lich aber systemwidrige und damit unerwünschte Aus- nahmeerscheinung, dann erscheint es einleuchtend, daß diese als Ausnahmen keiner systematischen Begründung und Einordnung bedurften. Denn zugrunde lagen ihnen eigentlich kollisionsrechtsfremde Überlegungen, näm-

22) Ein allgemeines begriffliches Defizit beklagt bereits KAHN (Lehre, S. 161): "Ein sehr großer Teil der ... sich stets erneuernden ... Verwirrung wird dadurch genährt, daß es an klaren und allgemeinverständlichen Bezeichnungen für die elementarsten Dinge fehlt."

(29)

8 Begriff

l i e h m a t e r i e l l r e c h t l i c h e Z i e l - und O r d n u n g s v o r s t e l - lungen. Da t a t s ä c h l i c h jedoch d i e F i g u r der A l t e r n a - tivanknüpfung verschiedenen Normen a l s Anknüpfungs- muster z u g r u n d e l i e g t , und im übrigen e i n e Tendenz zur v e r s t ä r k t e n Anwendung a l t e r n a t i v e r Anknüpfungen

23)

f e s t z u s t e l l e n i s t , d ü r f t e d i e s e Einschätzung a l s Randerscheinung der W i r k l i c h k e i t n i c h t l ä n g e r e n t - sprechen .

23) In diesem Sinne z.B. JAYME (Fechtsvergleichung, S. 1o5):

"Wahrend es sich früher um Bandprob lerne handelte, tauchen solche Fragestellungen Cjetztl inner häufiger auf." MAYER (D.I.P., S. 11o) bezeichnet Alternativanknüpfungen sogar a l s durchgängiges Anknüpfungsprinzip in den internationalen Konventionen, was allerdings etwas weit gegriffen erscheint. Als jüngstes Beispiel sei auf die Reformthesen des Hamburger Max-Planck-Instituts verwiesen, die im internationalen Familienrecht für Statusänderungen grund- sätzlich alternativ anknüpfen vrollen (These 1o Abs. 1 und These 11-14); s . dazu DOPFFEL/SIEHR, Thesen, S. 344-366.

(30)

I I . Historische Entwicklung 9

I I . Historische Entwicklung

1. ALDRICUS

Die Alternativanknüpfung unterscheidet sich von der Regelanknüpfung grundlegend dadurch, daß das Ergeb- n i s des anzuwendenden Rechts a l s k o l l i s i o n s r e c h t l i - ches Entscheidungskriterium f ü r die Anknüpfungsent- scheidung herangezogen wird. Dieser angebliche Sy- stembruch hat immer wieder zur K r i t i k an der A l t e r - nativanknüpfung herausgefordert. Interessanterweise hat sich der S t r e i t um die Berücksichtigung des ma- t e r i e l l r e c h t l i c h e n Ergebnisses a l s k o l l i s i o n s r e c h t - l i c h e s Entscheidungskriterium b e r e i t s an dem bekann- ten Postulat des ALDRICUS entzündet, der schon im 12. Jhd. f o r d e r t e , der Richter s o l l e das Recht an-

24) wenden, das " . . . p o t i o r e t u t i l i o r v i d e t u r "

A l l e r d i n g s i s t d i e Bedeutung d i e s e r Formel umstrit- ten. E i n e r s e i t s wird d i e s e r Satz dahin verstanden, daß der Richter angewiesen s e i , das wirksamere und n ü t z l i c h e r e , a l s o das i n h a l t l i c h bessere Recht an-

25)

zuwenden . Andererseits wird gerade d i e s e F o l g e - rung v e r n e i n t und der Satz a l s Aufforderung an den Richter verstanden, das Recht der engsten Beziehung zum Gegenstand des R e c h t s s t r e i t s zu e r m i t t e l n . Noch 26)

24) Vollständig lautet der um ca. 118o verfaßte Satz: sed quaeritur, si homines diversarum provinciarum, quae diversas habent consuetudines sub uno eodemque iudice litigant, utram earum iudex qui iudicandum sucepit se- qui debeat; respondeo earn quae potior et utilior vide- tur. debit enim iudicare secundum quod melius e i visum fuerit. secundum Aldricum. (zit. nach NEUMEYER, Ent- wicklung, S. 67). Zum Streit m.w.N.: SCHWIND, Zersplit- terung, S. 45o, u. P.M. GUTZWILLER, Ziel, S. 165, FN. 22.

25) So z.B. WOLFF, IPR, S. 14, FN. 4 und VISCHER, Richter, S. 94.

26) M. GUTZWILLER, Le développement, S. 3o1 : " . . . le droit qui généralement se recattnande par sa connexion la plus intime avec le cas concret à juger"; zurückhaltender, derselbe j e - doch später (Geschichte, S. 14, FN. 21): "Die von Aldricus gewählten Ausdrücke sind nicht leicht wiederzugeben . . . " .

(31)

10 Begriff

anders interpretiert LORENZ das Zitat: es soll gar kein horizontaler Gebietsrechtskonflikt geregelt werden, sondern nur der vertikale Kon- flikt zwischen den Gebietsrechten und dem ge- meinen (römischen) Recht 21)

Im hier interessierenden Zusammenhang kann die Frage der richtigen Interpretation offenbleiben, in jedem Fall ist von ALDRICUS moderner als in mancher späte- ren Strömung auf Zweckmäßigkeitserwägungen abgestellt

28)

worden . Versteht man seine Regel im ersteren Sin- ne und sieht man in ALDRICUS den Begründer der "wis- senschaftlichen Lehre vom internationalen Privat-

29)

recht" , dann entbehrt es nicht einer gewissen Iro- nie, wenn ausgerechnet dieser sich - bei aller histo- rischen Unterschiedlichkeit der Situation - für eine Lösung ausspricht, deren aktuelle Ausgestaltung in Form ergebnisbezogener Entscheidungsfindung im Kol- lisionsrecht heftigst kritisiert wird^°'. Und das, obwohl im Gegensatz zu der von ALDRICUS selber als grundsätzlich verstandenen Anknüpfungsregel die Al- ternativanknüpfung lediglich eine von verschiedenen Möglichkeiten der Anknüpfung bildet.

27) Struktur, S. 85 m.w.N.

28) Vgl. SCHWIND, Zersplitterung, S. 45o.

29) So NEUWEIER, Entwicklung, Bd. II, S. 66/67.

30) Siehe dazu Teil 3, III.; hingewiesen sei als Beispiel nur auf die Kritik von KEGEL (Händel, S. 37), der den Vorschlag JUENGERs, das sachlich bessere Recht zu be- rücksichtigen, als "Einbruch auf dünnem Eis" bezeichnet.