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Anfechtung einer Bürgschaft für eine Werklohnforderung

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Academic year: 2022

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Titel:

Anfechtung einer Bürgschaft für eine Werklohnforderung Normenkette:

BGB § 123, § 765 Leitsätze:

1. Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung setzt voraus, dass zum Zweck der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums getäuscht wird. Die Täuschung muss für die Willenserklärung ursächlich geworden sein. Das ist der Fall, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht, mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgegeben hätte. Arglist erfordert dabei Vorsatz. Der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen oder für möglich halten, bedingter Vorsatz reicht hierfür aus. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)

2. Bei der Anfechtung einer Bürgschaft für eine Werklohnforderung mit der Begründung, der Werkunternehmer habe von Anfang an vorgehabt, nicht nach den vereinbarten Einheitspreisen

abzurechnen, hat der Bürge darzulegen und zu beweisen, dass der Werkunternehmer bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages davon ausgegangen ist, es seien tatsächlich Einheitspreise vereinbart worden.

Daneben muss er darlegen und beweisen, dass der Werkunternehmer bedingt vorsätzlich verschwiegen hat, dass er vorhabe, nicht nach den vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen. (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)

3. Wenn der Bürge hierbei davon ausgeht, der Vertrag sei hinsichtlich des Abrechnungsmodus eindeutig und nicht auslegungsfähig, muss er zudem substantiiert darlegen, inwieweit die (angebliche) Täuschung des Werkunternehmers darüber, entgegen des eindeutig vertraglich geregelten Modus abrechnen zu wollen, die Abgabe der Bürgschaftserklärungen beeinflusst hat. Es drängt sich nämlich gerade nicht auf, dass die Täuschung über die Absicht, entgegen eindeutiger vertraglicher Regelungen abzurechnen, angesichts der behaupteten Eindeutigkeit der Vertragsregelungen Einfluss auf die Abgabe der

Bürgschaftserklärungen gehabt haben soll. Denn der beabsichtigten vertragswidrigen Abrechnung wäre bei Eindeutigkeit der Vertragsregelungen von vornherein jeglicher Erfolg versagt geblieben. (Rn. 35)

(redaktioneller Leitsatz) Schlagworte:

Anfechtung, Auslegung, Werklohnansprüche, Abrechnung, Einheitspreise, Bürgschaftserklärung, Bauvertrag

Vorinstanz:

LG München I, Endurteil vom 30.11.2016 – 24 O 20660/13 Fundstelle:

BeckRS 2017, 131060  

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.11.2016, Aktenzeichen 24 O 20660/13, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des

vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 138.227,00 € festgesetzt.

(2)

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten gemäß § 765 Abs. 1 BGB auf Zahlung eines Betrages von insgesamt 138.227,00 € aus zwei persönlichen Bürgschaftserklärungen vom 11.07.2008 in Anspruch.

2

Die Klägerin hat als Bauunternehmerin für die Firma B. C. GmbH Bauleistungen betreffend das

Bauvorhaben F.-/K.straße in München gemäß dem Bauvertrag vom 15.02.2008 für den Bereich „Altbau“

und gemäß dem Bauvertrag vom 26./27.09.2007 für den Bereich „Neubau“ ausgeführt. Für die jeweiligen Werklohnansprüche der Klägerin aus den Vertragsverhältnissen mit der Firma B. C. GmbH verbürgte sich der Beklagte persönlich mit zwei Bürgschaften jeweils datierend vom 11.07.2008 (Anlage K 1 und K 2) und unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB.

3

Nach Durchführung der Bauarbeiten erwirkte die Klägerin vor dem Landgericht München I für ihre

Werklohnansprüche aus dem Bauvertrag vom 26./27.09.2007 sowie aus dem Bauvertrag vom 15.02.2008 gegen die Firma B. B.c. GmbH jeweils vollstreckbare Zahlungstitel, Az. 5 O 13597/09 und 8 O 11711/09. Mit Schreiben vom 30.05.2011 erklärte der Beklagte die Anfechtung des Bauvertrages und der

Bürgschaftserklärungen wegen behaupteter vorsätzlicher Täuschung (Anlage B 1) mit der Begründung, die Klägerin habe abredewidrig nicht nach Einheitspreisen abgerechnet und dies auch schon bei Abschluss des Bauvertrages und der Bürgschaftsverträge vorgehabt.

4

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 30.11.2016 Bezug genommen.

5

Das Landgericht hat mit Urteil vom 30.11.2016 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Der Beklagte habe sich mit den jeweils vom 11.07.2008 datierenden Bürgschaftserklärungen (Anlage K 1 und K 2) für

Werklohnarbeiten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Bauvertrag vom 26./27.09.2007 (Neubau) sowie dem Bauvertrag vom 15.02.2008 (Altbau) mit der Firma B. B.c. GmbH bis zu einem Betrag von 120.000 € bzw. 100.000 € selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB (Ziffer 2 der Bürgschaftserklärungen) verbürgt. Er sei als Bürge zur Zahlung des Höchstbetrages verpflichtet, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des

Werkunternehmers anerkannt habe oder der Besteller durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden sei und die Voraussetzungen vorlägen, unter denen die Zwangsvollstreckung beginnen dürfe (Ziffer 3 der Bürgschaftserklärungen). Die Bürgschaftsnehmerin und Klägerin habe für die ihr zustehenden Werklohnansprüche aufgrund des Bauvertrags vom 26./27.09.2007 sowie aufgrund des Bauvertrags vom 15.08.2008 mit der Firma B. B.c. GmbH jeweils vollstreckbare Zahlungstitel erwirkt, die Voraussetzung einer Inanspruchnahme des Bürgen gemäß Ziffer 3 der jeweiligen Bürgschaftsurkunden liege damit vor.

6

Die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten aus den Bürgschaften sei auch nicht dadurch untergegangen, dass der Beklagte mit Schreiben vom 30.05.2011 die Anfechtung sowohl des Bauvertrags als auch der Bürgschaftserklärungen wegen vorsätzlicher Täuschung erklärt habe (Anlage B 1).

7

Soweit der Beklagte den Bauvertrag angefochten habe, sei dies zwar trotz der rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptforderung möglich, jedoch lägen Gründe, die den Beklagten zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung berechtigten, nicht vor, denn die hierzu durchgeführte Beweisaufnahme habe die

Beweisbehauptung des Beklagten, wonach die Klägerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung eines Einheitspreisvertrages ihre Schlussrechnungen für das zugrundeliegende Bauvorhaben bewusst nach Selbstkostenerstattung zuzüglich eines Zuschlags von 15% und damit bewusst abredewidrig erstellt habe, nicht bestätigt. Vielmehr sei zur Überzeugung des Gerichts durch die Beweisaufnahme festgestellt, dass die klägerische Abrechnung der tatsächlichen Vereinbarung der Parteien zur Abrechnung entspreche. Dass die

(3)

habe, hätten die Parteien gerade nicht vereinbart. Vereinbart worden sei zwischen den Parteien vielmehr, dass die Klägerin ihre Subunternehmerkosten voll erstattet bekommen sollte und sie zudem einen Aufschlag von 15% berechnen konnte. Dies stelle einen Selbstkostenerstattungsvertrag dar.

8

Auch die vom Beklagten mit Schreiben vom 30.05.2011 erklärte Anfechtung hinsichtlich der beiden Bürgschaftserklärungen ginge ins Leere. Denn die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Bürgschafterklärungen, nämlich das Vorliegen einer arglistigen Täuschung oder einer widerrechtlichen Drohung, lägen auch hier nicht vor. Die Klägerin habe ihre Leistungen entsprechend dem vereinbarten Abrechnungsmodus abgerechnet, falsche Tatsachen seien von ihr nicht vorgespiegelt worden.

9

Auch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer behaupteten Überzahlung greife nicht durch, da das Bestehen der den Bürgschaftsforderungen zugrundeliegenden Hauptschuld mittlerweile rechtskräftig feststehe.

10

Über die offene Restwerklohnforderung sei rechtskräftig entschieden worden, es bestehe daher keine Veranlassung insofern erneut in die Beweisaufnahme einzutreten. Denn der Beklagte habe in den Verfahren 5 O 13597/09 und 8 O 11711/09 gegen die titulierten Forderungen betreffend die

Schlussrechnungen nur den Einwand erhoben, dass eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart worden sei, was nach Auffassung der Kammer gerade nicht der Fall gewesen ist. Weitere Einwendungen zur inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnungen seien nicht vorgebracht worden. Nachdem die

Schlussrechnungen dem vertraglich vereinbarten Abrechungsmodus entsprächen, sei kein Sachverständiger hinzuzuziehen gewesen.

11

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten im vollen Umfang der Verurteilung.

12

Im Wesentlichen wird in der Berufungsbegründung gerügt:

– Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Einheitspreisvertrages in einen unbegrenzten Selbstkostenerstattungsvertrag stelle eine unzulässige Änderung des Vertragsgegenstands und einen unzulässigen gerichtlichen Eingriff in die Privatautonomie dar.

– Das Erstgericht habe das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt, indem es entscheidungserhebliche Einwendungen des Beklagten übergangen habe.

– Der Beklagte habe zudem im Hinblick auf die grundlos abgerechneten Regiestunden beweisbewehrt vorgetragen, das eine Überzahlung der Klägerin vorliege. Diesem Einwand stehe nicht die Rechtskraft der Urteile im Vorprozess entgegen, die erklärte Aufrechnung greife daher durch.

13

Im Berufungsverfahren beantragt der Beklagte:

1. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.11.2016 wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

14

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

15

Der Senat hat mit Verfügung vom 21.06.2017 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

16

Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahme des Beklagten ein vom 02.10.2017 (Bl. 404/410 d. A.).

(4)

17

Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen verwiesen.

II.

18

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.11.2016, Aktenzeichen 24 O

20660/13, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

19

Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 21.06.2017 (Bl. 378/392 d.A.) Bezug genommen.

20

Insbesondere ändern auch die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 02.10.2017 nichts an der Auffassung des Senats, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

21

A Zu den Einwänden im Schriftsatz vom 02.10.2017 ist ergänzend Folgendes auszuführen:

22

1. Die vom Beklagten am 30.05.2011 erklärte Anfechtung der beiden Bürgschaftserklärungen vom 11.07.2008 greift nicht durch.

23

a) Der Anfechtungsgrund der widerrechtlichen Drohung liegt unstreitig nicht vor.

24

b) Aber auch der Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung ist nicht gegeben.

25

aa) Arglistige Täuschung liegt vor, wenn zum Zweck der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums getäuscht wird (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 123 Rn 2). Die Täuschung muss für die

Willenserklärung ursächlich geworden sein. Das ist der Fall, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht, mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt

abgegeben hätte (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn 24). Arglist erfordert dabei Vorsatz. Der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen oder für möglich halten, bedingter Vorsatz reicht hierfür aus (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn 11).

26

bb) Der Beklagte hat ausweislich der Anlage B 1 die Anfechtung der Bürgschaftserklärungen damit begründet, die Klägerin hätte von Anfang an vor gehabt, nicht nach den vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen, mithin entgegen der vertraglichen Regelung. Er sei daher bei 28 U 4934/16 Bau - Seite 7 Abschluss der Bürgschaftsverträge darüber getäuscht worden, dass die Klägerin gerade nicht

ausschließlich nach Einheitspreisen abrechnen werde.

27

cc) Dieser Vortrag des Beklagten ist schon nicht geeignet, eine Anfechtung des Vertragsabschlusses der Bürgschaften zu rechtfertigen.

28

(1) Die Beweislast für alle Voraussetzungen des § 123 BGB trägt der Anfechtende.

29

Wird die Anfechtung auf ein Verschweigen gestützt, muss der Anfechtende beweisen, dass dem Gegner die zu offenbarende Tatsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst war (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn 30).

30

(5)

Abschluss der Bürgschaftsverträge davon ausging, es seien tatsächlich Einheitspreise vereinbart worden, und bedingt vorsätzlich verschwieg, dass sie vorhabe, nicht nach den vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen, mithin entgegen der vom Beklagten behaupteten vertraglichen Regelung.

31

Nach eigenständiger Würdigung der Beweisergebnisse und der einschlägigen Anlagen durch den Senat lässt es sich zwar nicht ausschließen, dass es vielleicht so war, dass die Klägerin tatsächlich davon ausging, es seien Einheitspreise vereinbart worden, und von Anfang an vor hatte, bewusst entgegen des vertraglich vereinbarten Abrechnungsmodus abzurechnen. Es ist aber nach dem Beweisergebnis genauso möglich, dass die Klägerin die vertraglichen Regelungen dahingehend verstanden hat, sie müsse nicht nach Einheitspreisen, sondern nach den Grundsätzen der Selbstkostenerstattung abrechnen.

32

Diese Situation des non-liquet geht zu Lasten des anfechtenden Beklagten, da ihm jedenfalls der erforderliche Nachweis, die Klägerin habe mit Eventualvorsatz gehandelt, nicht gelungen ist.

33

(3) Soweit der Beklagte vorbringt, der Vertragswortlaut und der objektiv erkennbare Wille beider Parteien sei so eindeutig, dass der Vertrag nur als ein Einheitspreisvertrag verstanden werden könne und daher für eine Auslegung kein Raum sei, bleibt dies ohne Erfolg. Denn er legt 28 U 4934/16 Bau erkennbar seine

Ausführungen als bewiesen zu Grunde. Er begründet die vermeintliche Unrichtigkeit des Urteils somit mit einer streitig gebliebenen Sachverhaltsdarstellung.

34

c) Selbst wenn aber der vom Beklagten vorgetragenen Sachverhalt zuträfe und die Klägerin von Anfang an vorgehabt hätte, entgegen des vertraglich vereinbarten Abrechnungsmodus abzurechnen, wäre die Anfechtung nicht erfolgreich.

35

Denn der Beklagte hat auch den ihm obliegenden Nachweis der Ursächlichkeit der behaupteten Täuschung über die beabsichtigte Anwendung eines vertragswidrigen Abrechnungsmodus für die Abgabe der

Bürgschaftserklärungen nicht hinreichend geführt. Da der Beklagte nach seinen eigenen Ausführungen davon ausgeht, der Vertrag sei hinsichtlich des Abrechnungsmodus eindeutig und nicht auslegungsfähig, hätte er darlegen müssen, inwieweit die Täuschung darüber, entgegen des nach Angaben des Beklagten eindeutig vertraglich geregelten Modus abrechnen zu wollen, die Abgabe der Bürgschaftserklärungen beeinflusst hat. Es drängt sich gerade nicht auf, dass die Täuschung über die Absicht, entgegen eindeutiger vertraglicher Regelungen abzurechnen, angesichts der behaupteten Eindeutigkeit der Vertragsregelungen Einfluss auf die Abgabe der Bürgschaftserklärungen gehabt haben soll. Denn der behaupteten

beabsichtigten vertragswidrigen Abrechnung wäre bei der vom Beklagten vorgetragenen Eindeutigkeit der Vertragsregelungen von vornherein jeglicher Erfolg versagt geblieben. Substantiierte Ausführungen des Beklagten, warum er bei Kenntnis des von der Klägerin angeblich beabsichtigten, aber angesichts der vom Beklagten vorgetragenen Eindeutigkeit des Vertrags jedenfalls offensichtlich aussichtslosen Unterfangens der vertragswidrigen Abrechnung von der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärungen Abstand genommen hätte, finden sich weder in dem Vortrag erster Instanz, noch in dem Vortrag zweiter Instanz.

36

d) Die Anfechtung scheitert damit zum einen schon an dem hinreichenden Nachweis, die Klägerin habe mit Eventualvorsatz gehandelt, zum anderen aber auch an der hinreichenden Darlegung der Ursächlichkeit der behaupteten Täuschung für die Abgabe der Bürgschaftserklärungen. Es kommt daher im Ergebnis hier auf die Auslegung des Vertrages hinsichtlich des vereinbarten Abrechnungsmodus nicht an.

37

2. Die Bürgschaftsvertragsverhältnisse sind auch nicht durch das Entfallen der gesicherten Hauptschuld, mithin der Werklohnansprüche der Klägerin, gegenstandslos geworden.

38

a) Die gesicherte Hauptforderung ist zunächst nicht entfallen durch Anfechtung des Bauvertrags.

39

(6)

Denn diese geht schon mangels Vorliegen eines Anfechtungsgrundes ins Leere. Weder der

Anfechtungsgrund der widerrechtlichen Drohung, noch der arglistigen Täuschung ist gegeben (vgl. oben).

40

b) Der Anspruch der Klägerin auf Werklohn ist im Übrigen fällig und durchsetzbar.

41

aa) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Berufungsführers, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig gewesen und damit schon nicht fällig (Berufungsbegründung S. 3 sowie Gegenerklärung S. 6), denn die

Hauptschuldnerin hat ausweislich der vom Landgericht durchgeführten und mit der Berufung nicht

angegriffenen Beweisaufnahme die Abrechnung der der Schlussrechnung zugrunde liegenden Leistungen fortlaufend geprüft und mit der Klägerin abschließend abgestimmt (vgl. EU S. 17 sowie Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2016, S. 4). Gegen eine auf einer solchen Grundlage erstellten Schlussrechnung kann der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nicht mehr erhoben werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn 1874).

42

bb) Der Einwand des Beklagten, die Schlussrechnung sei weder dem Grunde noch der Höhe nach gerechtfertigt, mithin unrichtig (Berufungsbegründung S. 3), greift nicht durch.

43

(1) Soweit die Berufung meint, für eine richtige Abrechnung hätte nach Aufmaß und Einheitspreisen abgerechnet werden müssen, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

44

Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Schlussrechnung den zwischen den Parteien vereinbarten Abrechnungsmodalitäten entspricht. Soweit der Berufungsführer in der

Gegenerklärung vom 02.10.2017 ausführt, die Auslegung des Landgerichts sei unrichtig, wiederholt er im Wesentlichen den Vortrag der Berufungsbegründung, eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem Hinweis des Senats vom 21.06.2017 findet nicht statt. Der Senat vermag daher lediglich unter Bezugnahme auf den Hinweis vom 21.06.2017 darauf zu verweisen, dass die Auslegung des Vertragswerks durch das Landgericht nicht zu beanstanden ist und den Senat im Ergebnis auch sachlich überzeugt.

45

Weitere Ausführungen hierzu sind daher nicht veranlasst.

46

(2) Soweit gerügt wird, die Abrechnung sei auch deswegen dem Grunde und der Höhe nach nicht

gerechtfertigt, da die Klägerin nur mit den im Leistungsverzeichnis einzeln aufgeführten Positionen und nicht mit Regieleistungen in dem geltend gemachten Umfang beauftragt worden sei, greift dies schon allein deshalb nicht durch, da ausweislich der Anlage K 44 a/3 a die einzelnen Regieberichte von der Hauptschuldnerin jeweils anerkannt wurden.

47

Soweit nunmehr in der Gegenerklärung vorgebracht wird, die abgezeichneten Regiezettel seien allenfalls als Anerkenntnis bezüglich Art und Umfang der erbrachten Leistung, nicht jedoch als Nachweis der Beauftragung anzusehen, verkennt der Berufungsführer, dass nach der rechtsfehlerfreien und im Ergebnis überzeugenden Auslegung der vertraglichen Regelungen durch das Landgericht gerade keine Abrechnung nach Einheitspreisen, sondern nach Selbstkostenerstattung vorgenommen werden sollte. Auf eine

tatsächliche Beauftragung iSv § 2 Abs. 6 VOB/B kommt es daher nicht an. Allein der tatsächliche Aufwand des Unternehmers ist beim Selbstkostenerstattungsvertrag Maßstab der Vergütung. Dass die

unterzeichneten Regiezettel als Anerkenntnis bezüglich Art und Umfang der erbrachten Leistung auszulegen sind, hat der Berufungsführer in der Gegenerklärung selbst vorgetragen.

48

c) Soweit mit der Gegenerklärung nochmals gerügt wird, das Erstgericht habe rechtsfehlerhaft die erklärte Aufrechnung nicht berücksichtigt, findet eine substantiierte Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 21.06.2017 nicht statt.

49

(7)

21.06.2017 zu verweisen.

50

3. Insgesamt hat die Berufung auch unter Berücksichtigung des nach dem Hinweis des Senats

eingegangenen Schriftsatzes des Beklagten vom 02.10.2017 nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass sie nach § 522 ZPO zurückzuweisen war.

B 51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

52

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

53

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47GKG bestimmt.

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