DV-Recht
A) EDV - Vertragsrecht ... 2
1 Hardwareverträge ... 2
1. Hardwarekauf §433 BGB... 2
1.2. Leasing ... 3
2.Erwerb von Standardsoftware ... 3
3. Erstellung von Individualsoftware ... 4
4 .Abgrenzung Werkvertrag – Dienstvertrag ... 5
5. Dienstleistungsvertrag ... 6
Einschub: Definition des Begriffs Fehler bzw. Mangel im Werkvertragrecht... 7
Spezielle Themen ... 9
1. Fehlerfreiheit von Software... 9
Vertragsdauer, Verzug, Fristen ... 9
SOFTWAREPFLEGEVERTRAG... 11
Allgemeine Geschäftsbedingungen... 11
Lizenzverträge ... 11
Softwareurheberrecht ... 12
Nicht schutzfähige Elemente... 13
Schutzvoraussetzungen ... 13
Darlegungs- – und Beweislast... 13
Sonderfragen ... 13
Der Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen ... 14
Zustimmungsbedürftige Handlungen ... 14
Ausnahmen von zustimmungsbedürftigen Handlungen... 15
Strafrechtlicher Schutz des Urheberrechts ... 15
D Datenschutz und Datensicherheit / Datensicherung ... 16
1 Begriffe... 16
2.Maßnahmen ... 16
3.Neuartige Verfahren ... 16
4 Personenbezogene Daten... 17
Literaturhinweis:
Schneider: Handbuch des EDV-Rechts,Otto-Schmidt Verlag,1997
A) EDV - Vertragsrecht
1 Hardwareverträge
1. Hardwarekauf §433 BGB
Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen.
Der Käufer ist verpflichtet dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.
§ 854 BGB (Definition des Besitzes)
(1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben.
Eigentum: Der Eigentümer ist mit allen Rechtstiteln ausgestattet.
Gewährleistung wg. Mängel der Sache §459 BGB, Abs.1:
Der Verkäufer einer Sache haftet dem Käufer dafür, dass sie zur der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorrausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit kommt nicht in Betracht.
Der Verkäufer haftet auch dafür, dass die Sache zur Zeit des Überganges der Gefahr die zugesicherten Eigenschaften hat.
§462 BGB
Wegen eines Mangels, den der Verkäufer nach den Vorschriften der Paragraphen §§449,460 zu vertreten hat, kann der Käufer Rückgängigmachung (Kaufpreis – Nutzungsminderung) des Kaufes (=Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufpreises / der Vergütung (=Minderung) verlangen.
§463 BGB Schadenersatz wegen Nichterfüllung:
Fehlt der verkauften Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadenersatz wg. Nichterfüllung verlangen.
Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat.
§480
Bei Gattungskauf hat man neben dem Anspruch auf Wandlung oder Minderung auch den Anspruch auf Neulieferung.
Nach §477 verjährt ein Anspruch 6 Monate ab Übergabe, außer bei arglistigem verschweigen eines Mangels.
Gewährleistungsausschluss bei neuen Waren ist nach den AGB-Gesetz unwirksam.
1.2. Leasing
Der Leasingvertrag ist im Ergebnis ein Mietvertrag, bei dem aber das Mietvertragliche Gewährleistungsrecht ausgeschlossen ist und der Leasinggeber seine Gewährleistungsansprüche, die er als Käufer einer Sache hat, an den Leasingnehmer abtritt.
Dieser muss die Leasingrate bezahlen und sich bei Mängeln der Leasingsache an den Hersteller wenden.
Die vollen Leasingraten können als Betriebsausgaben steuerlich geltend gemacht werden.
Bei Software problematisch da alte Software keinen Restwert hat
2.Erwerb von Standardsoftware
Nach bisheriger Rechtssprechung wird der Erwerb von Standardsoftware als Kaufvertrag behandelt. Insbesondere gilt dies für sog. Packages, d.h. verpackte Software aus dem Regal.
Da aber Standardsoftware bis zur Nutzbarkeit beim Anwender noch zahlreich Zusatzarbeiten erfordert („Customizing“), treten die Regeln des Werkvertrags in Anwendung.
Juristisch zu entscheiden, ob eine Standardsoftware vorliegt oder nicht, wird daran gemessen, ob die Entwicklungskosten ein Vielfaches einer Lizenzgebühr ausmachen. Unerheblich ist also, welche Funktionen die Software enthält oder wie oft diese schon verkauft wurde.
Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Fehlers bei Kaufvertrag:
1. Wandlung 2. Minderung
3. Schadenersatz bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels.
4. Neulieferung bei Gattungskauf
Leasing-Gesellschaft (Bank)
Eigentümer
Hersteller Anwender
Miete
3. Erstellung von Individualsoftware
Der BGH hat bereits 1987 festgestellt, dass es sich bei der Erstellung von Individualsoftware um eine Leistung handelt, die typischerweise als Werk vertraglich zu qualifizieren ist.
Fraglich ist allenfalls das Merkmal „Langzeitcharakter“. Individualsoftware wird üblicherweise in Phasen entwickelt. Jede Phase wird durch ein Dokument abgeschlossen, wobei DIN 66231 die projektbegleitende Dokumentation spezifiziert. Die Schlussdokumentation wird in DIN 66230 bzw. DIN 66232 beschreiben. Das Phasenkonzept verlangt, dass die jeweils nächste Phase nur dann begonnen werden darf, wenn die vorausgegangene abgenommen und freigegeben wurde.
Unter das Werkvertragsrecht fallen auch Verträge, bei denen SSW auf die Bedürfnisse des Kunden hin angepasst sind, sofern die Anpassung der Software wirtschaftlich im Vordergrund steht.
Der Softwarehersteller hat also beim vorliegen von Fehlern ein Nachbesserungsrecht.
Scheitert die Nachbesserung (üblicherweise nach 3- 4 Versuchen), so hat der Erwerber die Möglichkeit nach §635 BGB der Wandelung, Minderung oder bei einem zu vertretenden Mangel den Anspruch auf Schadenersatzleistungen.
Die Gewährleistungsansprüche setzten stets voraus, dass eine Mängelbeseitigungsfrist mit Ablehnungsandrohung voraus geht. Diese ist nur entbehrlich, wenn der Werkunternehmer die Nachbesserung schon zuvor definitiv ablehnt.
Die Gewährleistungsansprüche verjähren 6 Monate nach der Abnahme
Die Gewährleistungsfrist beginnt also mit dem Ende der Erstellungsphase (Meilensteinabnahme); die Nachbesserungsphase ist bereits Teil der Gewährleistungsfrist, kann aber die Verjährung nach § 639 BGB hemmen.
E.
Gewährleistung Nachbesserung
Abnahme
Echte Garantie
½ Jahr
4 .Abgrenzung Werkvertrag – Dienstvertrag
Beim Werkvertrag ist das Ziel die endgültige Wertschöpfung. Folgende Leistungsverpflichtungen sind möglich:
a) Einen Erfolg, ein Ergebnis durch Arbeit herbeiführen Bsp: Verfassen eines Pflichtenheftes; Änderung eines Programms
b) Veränderung einer Sache des Auftraggebers Bsp: Zusatzmodul für eine vorhandene Software erstellen
c) Eine Sache aus Material herstellen, das der Auftraggeber zur Verfügung stellt. Bsp:
Portieren einer Softwarelösung aus der Betriebssystemumgebung A auf B.
Abb1: Drei Vertragstypen für die Softwareerstellung
AÜ = (body leasing) Arbeitnehmerüberlassung
Dienstleistungsvertrag
§611 BGB
Werkvertrag
§631 BGB Geld Pauschalsätze täglich,
monatlich
Stundensatz, lfd.
Entgelt
i.d.R Festpreis; aber auch nach
Vereinbarung Haftung Qualität Ordentliche Mitarbeiter-
Auswahl, Eignung
Ordentliche Arbeit; bei Verschulden:
Fehlerbeseitigung, Schadenersatz
ERFOLG
Eignung des Werks (fehlerfrei); bei Verschulden:
Schadenersatz Termine Rechtzeitige Gestellung termingerecht Arbeiten termingerechte
Übergabe Aufwandsrisiko Auftraggeber i.d.R Auftraggeber Auftragnehmer;
nach Vereinbarung
Der Werksvertrag ist also erfolgsbestimmt. Während es bei einem Kaufvertrag um den Umsatz mit einer schon fertigen Sache geht, muss beim Werksvertrag eine Sache erst hergestellt oder verändert werden. Bei einem Dienstvertrag müssen nur bestimmte Dienst geleistet werden, bei einem Werkvertrag muss ein weiterer, bestimmter Erfolg herbeigeführt werden. Der Auftragnehmer ist verpflichtet das Werk rechtzeitig und Vertragsgemäß (mängelfrei) zu erstellen. Ist es nicht von dieser Beschaffenheit, braucht der Auftraggeber es nicht abzunehmen. Außerdem ist der Auftragnehmer soweit es wegen der Beschaffenheit des Werkes möglich ist, verpflichtet, dem Auftraggeber Besitz und Eigentum an dem Werk zu verschaffen. Bei Software bedeutet das auf der Grundlage des Urheberrechts, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber die für die Nutzung erforderlichen uneingeschränkten Rechte einzuräumen hat.
Achtung: Trotz nichtbezahlter Werksvertragrechnung darf der Auftragnehmer keine Zeitbeschränkung einbauen (z.B. bei Wartungsterminen), es sei denn, er kündigt dies dem Auftraggeber vorher an.
Wenn ein berechtigtes Interesse von Seiten des Auftraggebers besteht, kann der Sourcecode der Individualsoftware bei einem Dritten hinterlegt werden (z.B. Notar oder Bank).
Hauptpflicht des Auftraggebers ist die Zahlung der vereinbarten Vergütung, wichtigste Nebenpflicht ist die Mitwirkung des Auftraggebers ( siehe Später als Obliegenheit).
Wird über die Vergütung nichts ausdrücklich vereinbart, so vermutet das Gesetz, dass die Zahlung einer Vergütung immer dann stillschweigend vereinbart wurde, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
Regelmäßig dürfte bei der Probeinstallation von Standardsoftware die Vermutung widerlegt sein, dass der Arbeitsaufwand des Anbieters zu vergüten ist. Üblicherweise zählt dieser Aufwand zur Angebotsvorbereitung. Falls jedoch der Auftraggeber einen Anbieter auffordert, für ihn von mehreren Anbietern Angebote einzuholen, so muss in der Regel von eine vergütungspflichtigen Tätigkeit ausgegangen werden. Die Höhe ist gesondert zu ermitteln.
5. Dienstleistungsvertrag
Bei einem Dienstleistungsvertrag schuldet der Auftragnehmer nur den Dienst in Richtung auf ein gemeinsames Ergebnis und haftet nur bei Verschulden für schlechte Leistung.
Gewährleistung gibt es nicht, weil kein Ergebnis geschuldet wird. Daher gibt es auch keine Pflicht zur Beseitigung nicht verschuldeter Fehler. Der Auftragnehmer hat bei einem Dienstleistungsvertrag die Verantwortung für die Gestaltung seiner Tätigkeit, z.B. die anzuwendende Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien. Ferner ist der Fortschritt in Stufen zu planen. Die Vergütung richtet sich proportional nach dem Aufwand, kann aber auch als Pauschale vereinbart werden.
Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsvertrag und Werkvertrag macht in der Rechtsprechung oft Schwierigkeiten, wobei als Abgrenzungsmerkmal der Erfolg herangezogen wird ( nicht automatisch Festpreis oder Festtermin). Wird ein konkretes Ergebnis als Erfolg geschuldet, so liegt ein Werkvertrag vor; sollen dagegen Dienste als solche ohne Rücksicht auf den durch sie erwirkten Erfolg geleistet werden, handelt es sich um einen Dienstleistungsvertrag.
Beispiele:
a.) Ein Informatiker schließt einen Dienstleistungsvertrag ab, wenn er bei der Auswahl eines Programmsystems beratend mitwirkt.
b.) Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Erstellung eines Pflichtenheftes für einen bestimmten Anwendungsumfang vereinbart ist.
c.) Ein Dienstleistungsvertrag liegt vor, wenn im Zuge der Schulung von Mitarbeitern eine bestimmt Ausbildung durchgeführt wird.
d.) Ein Werkvertrag liegt vor, wenn ein Benutzerhandbuch für ein vorhandenes Programm zu schreiben ist.
Wenn die Aufgabenstellung bei Vertragsabschluß noch nicht detailliert vorliegt und nach Aufwand vergütet wird, so ist es maßgeblich, ob die Aufgabenstellung im ersten Arbeitsschritt so spezifiziert wird, dass die eine Vorgabe besteht, die der Auftragnehmer schließlich zu realisieren hat ( = Werkvertrag). Gibt dagegen der Auftraggeber selbst die Vorgaben Stück für Stück, so liegt eine gemeinschaftliche Arbeit vor, also ein Dienstleistungsvertrag.
Einschub: Definition des Begriffs Fehler bzw. Mangel im Werkvertragrecht
Ein Fehler ist die Abweichung der Ist- Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit einer Sache, durch welche der Wert oder die Tauglichkeit einer Sache zum vertraglich Vorrausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch aufgehoben und nicht unerheblich gemindert wird. Ein Informatiker sieht jedes objektive technische Versagen von Hardware und insbesondere Software als Fehler an. Häufig findet man den Satz in Softwareverträgen:
„Software kann nie ganz fehlerfrei sein.“ Tatsächlich sieht ein Jurist zum Beispiel einen Systemabsturz bei ungewöhnlicher Tastenkombination nur als geringes Versagen an: Trotz Vorliegens eins technischen Fehlers keine Gewährleistungsansprüche. §459 (1) Satz 2 BGB Ein Fehler liegt bereits dann vor, wenn das Programm in seiner Ist Beschaffenheit nicht den vertraglich Vorrausgesetzten Anforderungen entspricht, zum Beispiel im Rahmen eins Pflichtenhefts oder einer Leistungsbeschreibung vereinbart. Es reicht aber auch aus, dass die gewünschten Funktionen im Laufe von Vertragsverhandlungen mit dem Lieferanten besprochen und gemeinsam akzeptiert worden sind. In der Praxis entscheidet die Beweislage:
Häufig gibt es keine Verlaufsprotokolle von Sitzungen, bestenfalls Ergebnisprotokolle ( die üblicherweise nach einer gewissen Widerspruchsfrist Gültigkeit erlangen) – oder es gibt gar keine schriftlichen Aufzeichnungen.
Einige Fehlertypen
Bei Software gilt häufig sog. Richterrecht, d.h. ein Musterverfahren gilt dann als Leitlinie, ohne schon Gesetzescharakter erlangt zu haben.
a) Funktionsdefizite : Ein UNIX kompatibles Programm muss Mehrplatzfähig (Multiuser) sein. Ferner muss jedes DBMS einen Dateienüberlauf verhindern. Jede muss Helpfunktionen enthalten, außerdem müssen Fehlerroutinen enthalten sein. Ein fehlender Druckertreiber ist kein Softwaremangel. Bei Branchenprogrammen genügt eine sog. Kleine Textverarbeitung z.B. für Briefe und Notizen
b) Funktionsmängel: Dies betrifft das technische einzelner Programmfunktionen.
Software ist z.B. Mangelbehaftet wenn:
- In einem Gewerbebetrieb das Fakturprogramm falsche Rechnungen hervorbringt.
- Das Programm nicht in der Lage ist Umlaute auszugeben und statt dessen Fragezeichen. Kein Mangel ist z.B. die fehlende Sprungmöglichkeit über Menüebenen. Häufig verwendet wird der Ausdruck „Bedienerfreundlich“ oder
„ Ergonomisch“ trotz vorliegender Merkmalslisten ist der Einzelfall entscheidend, z.B. bevorzugen Erfassungskräfte, die im Akkord arbeiten, Zeichenorientierte Bildschirme gegenüber grafischen Oberflächen.
c) Kapazitätsmängel / unzumutbares Antwortzeitverhalten Eine unerträgliche Verlangsamung des Systems ist ein Fehler. Üblicherweise soll eine Antwort im Dialog (ohne Verarbeitung) spätestens nach 2 Sekunden erfolgen. Dies hängt von der Pulsfrequenz des Menschen ab. Die Druckergeschwindigkeit darf nicht auf 20% der Nennleistung zurückfallen.
d) Programmsperren: Zum Schutz vor Softwarepiraterie könnten Softwaresperren zulässig sein. Unzulässig ist allerdings eine Sperre, wenn damit der Abschluss eines Wartungsvertrages erzwungen werden soll.
e) Häufigster Fehlertyp:
Gänzliches oder teilweises Fehler einer Benutzerdokumentation. Zunächst ist strittig, ob die Lieferung eines Handbuches eine Hauptleistungspflicht darstellt oder ob das Fehlen der Dokumentation als Mangel anzusehen ist. Währe ein Handbuch Bestandteil der Haupteilleistung, so könnte der Anwender bei dessen Fehlen dem Verkäufer eine Frist zur Nachlieferung ( gegebenenfalls Ablehnungsandrohung) setzten und anschließend vom Vertrag zurücktreten bzw. Schadenersatz wg. Nichterfüllung verlangen. Andere gehen jedoch davon aus, dass Dokumentation und Programm eine Einheit bilden: Software = Code + Dokumente!! Wenn also die Dokumentation fehlt, ist dies ein Mangel dieser Einheit. Der Käufer kann dann Wandelung oder Minderung verlangen. Der BGH (1993) hat betont, dass es beim Kauf einer Hard – und Software bestehenden Computeranlage an der Ablieferung fehle, solange die Lieferung der Userdokumentation noch nicht erfolgt ist. Es liegt ein Fall von Nichtleistung vor, also gibt es in diesem Fall weder die 6 – monatige Gewährleistungsfrist noch die kaufmännische Rügepflicht, d.h. ein vorsichtiger Kaufmann prüft stets und unverzüglich die erhaltene Ware und rügt ggf. Wenn beim Handbuch / Benutzerdokumentation nur geringfügige Teile fehlen, dann liegt ein Mangel vor. Jetzt kann der Nutzer rügen, verliert jedoch sein Rügerecht, wenn er die Software über einen längeren Zeitraum unbeanstandet nutzt. Mehrere Gerichtsurteile haben festgestellt, dass zumindest eine rudimentäre Dokumentation schriftlich vorliegen muss. Deshalb reicht es nicht aus, alle Dokumentationen zu 100% online zur Verfügung zu stellen. Mindestens sind schriftliche Hinweise zum Einstieg und Wiedereinstieg in die Anwendung notwendig. Die Nutzerdokumentation muss grundsätzlich in deutscher Sprache verfasst sein. Ausnahmen von dieser Regel gelten nur, wenn
a) Die Parteien etwas anderes vereinbaren oder
b) Der Anwender / Nutzer als „EDV“ Fachmann anzusehen ist.
f) Fehlen zugesicherter Eigenschaften
Zu den Fehlern einer Software gehört auch das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft als gravierender Mangel. Selbst wenn also ein Programm keine Fehler aufweist, kann die Nichterfüllung zugesagter besonderer Eigenschaften des Programms dazu führen, dass der Vertrag gewandelt oder der Preis gemindert wird.
Beispiel: Die Anwendung läuft fehlerfrei unter NT 4.0. Allerdings muss man mit solchen Zusicherungen sehr vorsichtig umgehen. Nicht jede mündliche oder schriftliche Erklärung eines Lieferanten ist bereits eine Zusicherung. Dies gilt vielmehr nur dann, wenn der Lieferant Gewähr für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft übernehmen und für die Folgen eines Fehlens einstehen will. Beim Vertragsabschluß muss dies erkennbar zum Vertragsinhalt geworden sein. In Extremfällen kann eine solche Zusicherung auch Stillschweigend erklärt werden oder durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden ( Einzelfallentscheidung). Zunächst unterliegen alle Individuellen AGB Bestimmungen dem AGB Gesetz. Wenn z.B. in einer Klausel die Gewährleistung beschränkt wird, so greift das AGB Gesetz, das weitgehend alle Beschränkungsversuche für nichtig erklärt. Falls in Individualverträgen einzelne Beschränkungen bis hin zum Ausschluss der Gewährleistung vereinbart werden, so ist zu beachten:
- Der Verkäufer darf nicht arglistig gehandelt haben
- Dies gilt nicht für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften
- Nach Auffassung einiger Gerichte darf auch nicht der Wandelungsanspruch gänzlich ausgeschlossen werden.
Spezielle Themen
1. Fehlerfreiheit von Software
Die Rechtssprechung hat zwischenzeitlich die Unmöglichkeit der Fehlerfreiheit dahingehend akzeptiert, dass Software regelmäßig einzelne Fehler aufweist.
Wenn ein Programm in einer Sprache der 3. Generation ( z.B. Cobol) geschrieben ist so hat die Rechtssprechung das Werk als fast Fehlerfrei qualifiziert, weil nicht mehr als 5 Fehler pro 1000 Zeilen Quellcode aufgetreten sind. Zur Illustration: Eine DIN A4 Seite hat ca. 30 Zeilen mit bis zu 3000 Zeichen. Auf 33 Seiten befinden sich also höchsten 5 Fehler.
Vertragsdauer, Verzug, Fristen
a) Vertragsdauer und Fristen
Häufig wird bei komplexen Softwareerstellungsprojekten nur ein ungefährer Fertigstellungstermin genannt. Ein Werkvertrag bezieht jedoch in der Regel den Erfolg zu einem Festtermin und Festpreis ein. Ohne Ausdrückliche Vereinbarungen zum Termin ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, die Leistung sofort oder zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Die Fertigstellung richtet sich nach den Umständen. Vereinbaren die Parteien einen Fertigstellungstermin, so ist dies eine Pflicht des Auftragnehmers, dass er diesen einhält. Gleichzeitig muss der Auftraggeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten rechtzeitig und vollständig nachkommen. Die Mitwirkung des Auftraggebers bei Werkverträgen ist nicht als Leistungspflicht ausgestaltet: Es ist seine Sache, ob er mitwirken will oder nicht. Tut er es nicht, muss er die Nachteile tragen, nämlich, dass der Auftragnehmer das Werk unter Umständen gar nicht oder nicht entsprechend den Wünschen des Auftraggebers fertig stellen kann.
Diesen Zusammenhang nennt man Obliegenheit. Der Auftragnehmer muss die Mitwirkung ggf. anmahnen. Es gibt unverbindliche Termine; damit ein Termin verbindlich wird, muss eine konkrete Abrede hinsichtlich des genauen Datums getroffen werden. Der Termin muss kalendermäßig bestimmt sein (konkretes Datum oder Kalenderwoche). Wenn ein bestimmter Termin vereinbart ist, so kommt der Auftragnehmer ohne Mahnung in Verzug. Auch fest vereinbarte Termine sind üblicherweise keine Fix – Geschäfte im Sinne des §361 BGB. Lehnt der Auftraggeber bei zu langer Fristsetzung die Annahme ab, so liegt darin eine ordentliche Kündigung gem. § 649 BGB, d.h. der Auftraggeber muss die Vergütung trotzdem bezahlen.
Der Auftragnehmer kommt gem. §284 BGB in Verzug, wenn er:
a) zu einem bestimmten Termin nicht liefert b) nach eine Mahnung nicht liefert
, jetzt kommt er in Verzug.
Gem. §326 BGB kann der Auftraggeber bei Verzug des Auftragnehmers diesem eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Annahme der Leistung
nach dem Ablauf der Frist ablehnt („ Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung“). Nach Ablauf der Frist ist er berechtigt Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Der Anspruch auf Erfüllung ist dann ausgeschlossen.
b) Vorvertragliche Pflichtverletzung
Der Auftagnehmer hat auch schon bei der Auftragsanbahnung verschiedene Aufklärungs- und Beratungspflichten. Zunächst kann der Lieferant die Erkundigungspflicht haben, nach dem konkretem Bedarf des Auftraggebers.
Vorraussetzung für eine Haftung ist ein Verhalten, das auf Abschluss eines Vertrages oder Anbahnung geschäftlicher Kontakte abzielt. Ein plötzlicher Abbruch der Verhandlungen ohne triftigen Grund, nachdem Vertrauen auf ein Zustandekommen erweckt wurde, ist ein Fall für vorvertragliche Haftung. Im EDV Bereich ist die wichtigste vorvertragliche Pflicht die Aufklärungs- und Beratungspflicht des Lieferanten. Nach Ansicht des OLG Stuttgart geht dies soweit, dass es dem Anbieter obliegt konkrete Erkundigungsschritte hinsichtlich der Notwendigkeiten des Kunden zu unternehmen. Dabei geht es
a) um technische Ausgestaltungen
b) Organisatorische und unternehmerische Aspekte der Verwendung und des Gebrauchs
c) Finanzielle Aspekte.
Gesteigerte Aufklärungspflicht liegt vor, wenn der Kunde erkennbarer Laie ist oder als Nichtlaie eine Beratung wünscht und der Anbieter sich darauf einlässt.
c) Aufklärungs- und Beratungspflichten als Nebenpflicht des Lieferanten
Der zentrale Paragraph § 242 BGB „ Leistung nach treu und Glauben“ : Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern „ definiert indirekt Aufklärungs- Beratungs- Auskunfts-, Anzeige-, Mitwirkungs-, Unterlassungs-, Fürsorge-, Obhuts- und Schutzpflichten.
a) Leistungstreuepflicht: Vom Vertragsschluss bis zur Erbringung der Leistung hat der Schuldner hinsichtlich des Schuldgegenstandes eine Erhaltungs- und Obhutpflicht.
b) Rücksichtnahme: Aus dem Schuldverhältnis ergibt sich eine Pflicht zur gegenseitigen Unterstützung und Rücksichtnahme.
c) Schutzpflicht: Gläubiger und Schuldner haben sich so zu verhalten, dass Personen- , Eigentums- und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden.
d) Aufklärungspflicht: A. ist die Pflicht, den anderen Teil unaufgefordert über entscheidungserhebliche Umstände zu informieren. Die A. überschneidet sich mit den Schutzpflichten dann, wenn vor Fehlern zu warnen ist.
d) Mitwirkungspflicht des Kunden
In der EDV-Praxis der wichtigste Komplex ist das sog. Pflichtenheft. Hierin wird der Leistungsumfang des Lieferanten bestimmt. Das Pflichtenheft muss nicht automatisch Nebenpflicht des Bestellers sein. Wer für die Erstellung des Pflichtenhefts und
Richtigkeit des Pflichtenhefts verantwortlich ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Daher muss ausdrücklich geregelt werden, wer das Pflichtenheft schuldet ( z.B. Fachabteilung in einem Großunternehmen). Es könnte in der Natur der Sache liegen, dass auch bei der „Programmierung“ eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers besteht.
SOFTWAREPFLEGEVERTRAG
Hierzu zählen die Leistungsbereiche: Laufende Fehlerbeseitigung, ggf. als Updates, Hotline, laufende Unterstützung sowie ggf. Verbesserung durch Upgrades. Eine Haftung beginnt erst bei Fahrlässigkeit, Gewährleistungen nur im Sinne einer Dienstleistung.
Neben diesen Tätigkeitsorientierten Verträgen gibt es auch erfolgsorientierte Wartungsverträge. Beispielsweise wird garantiert, dass gemäß eines Eskalationsweges bestimmte Leistungen innerhalb von X Stunden wiederhergestellt werden. Erst die Nichterfüllung dieser Ansprüche würde Gewährleistungsansprüche auslösen.
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Die AGB werden oftmals als das sog. „Kleingedruckte“ bezeichnet. Gleichsam standardisiert werden hier zahlreiche Bedingungen fixiert wie z.B. : Besondere Gewährleistung, Vertragsstrafen, Haftungsausschluss, Laufzeiten, Nachfristen. Das AGB-Gesetz sagt z.B. in §10, dass individuell vereinbarte AGB’s unwirksam sind, wenn z.B. „ Eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebotes oder die Erbringung einer Leistung vorbehält.“
Lizenzverträge
Dieser Begriff ist ein Oberbegriff, der keine eigene Vertragsart darstellt. Es handelt sich entweder um einen Mietvertrag, Kaufvertrag oder Werkvertrag. Durch das Wort „Lizenz“
soll verdeutlicht werden, dass der Erwerber der Software nicht die Urheberrechte bekommt und damit uneingeschränkter Herrscher einer Sache wird. Gem. § 69b UrhbG überträgt der Auftragnehmer (Verkäufer), wenn nichts besonderes vereinbart ist sämtliche Vermögensrechtliche Befugnisse ausschließlich an den Auftraggeber. Ohne Erlaubnis der Auftragnehmers erhält der Auftraggeber keine zusätzlichen Befugnisse, sondern nur die mangels besonderer Vereinbarung im einzelnen herauszufilternde bestimmungsgemäße Benutzung. Der Urheber räumt dem Besteller das Recht ein, das Werk in allen vereinbarten Nutzungsarten zu nutzen. Strittig sind im Einzelfall Änderungen und Vervielfältigungen sowie Übersetzung und sonstige Verbreitung.
Änderungen sind grundsätzlich erlaubt, allerdings können dann auch alle Verpflichtungen des Verkäufers erlöschen. Vervielfältigungen sind nicht selbstverständlich eingeräumt, in der Regel jedoch eine Sicherungskopie. Selbstverständlich sind auch Übersetzungen und Verbreitungen bei Tochterfirmen außer für den ursprünglichen Bestimmungsgebrauch nicht zulässig.
Vertragsmuster Softwareerstellungsvertrag Inhaltsangabe:
1. Vertragsgegenstand
2. Durchführung der Leistungen (Termine, Spezifikationen)
3. Änderungen der Leistungen ( Wirkung auf Termine und Entgelt) 4. Rechtseinräumungen ( Nutzungsrecht Quellcode z.B. )
5. Projektorganisation, Mitwirken des Kunden ( z.B. Ansprechpartner, Testumgebung) 6. Geheimhaltung, Datenschutz
7. Vergütung ( Fälligkeiten, Zusatzleistungen)
8. Testphase , Betriebsbereitschaft ( Mitteilung des Termins) 9. Abnahme ( Abnahmeprotokoll)
10. Gewährleistung ( Dauer, Nachbesserungen) 11. Haftung
12. Softwarepflege 13. Sonstiges
Softwareurheberrecht
1. Das UHG vom 8.5.1998 regelt persönliche geistige Schöpfungen, insbesondere auch Computerprogramme in den Paragraphen § 69, §87, §127.
Sämtliche Nutzungen eines Werkes müssen durch den Urheber selbst ausgeübt werden oder durch den Urheber selbst einem anderen Übertragen werden ( nichtverlierbar , aber vererbbar und übertragbar)
Das UHG regelt im einzelnen:
- Vervielfältigungsrecht - Verbreitungsrecht - Ausstellungsrecht - Vortragsrecht - Aufführungsrecht - Vorführungsrecht - Senderecht
- Wiedergabe durch Bild und Tonträger - Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht
Für Computerprogramme gelten häufig Sonderregelungen
Computerprogramme wurden z.B. von Landgericht Mannheim mangels eines geistig- ästhetischen Gehalts nicht für Urheberrechtsschutzfähig gehalten, andererseits wird häufig die Schutzfähigkeit zumindest im Grundsatz bejaht. Jedes schutzfähige Programm muss zunächst über vorbekannte Programme hinausreichen. Ferner muss das Neue im Gesamtvergleich schöpferische Eigenheiten aufweisen, die das Können eines Durchschnittsprogrammierers deutlich überragen. De facto war die große Masse der Programme schutzlos.
Die EG hat das Urherberrecht umgearbeitet und man kann nun allgemein davon ausgehen, dass Programme in aller Regel urheberrechtlich geschützt sind. Die ehemals hohen Anforderungen wurden heruntergesetzt.
Am Beispiel der Dekompilierung, die zur Herstellung der Interoperabilität eines unabhängig geschaffenen Computerprogramms mit anderen Programme notwendig ist, ist zulässig, soweit dies die berechtigten Interessen des Rechteinhabers nicht unzumutbar verletzt und andererseits zur normalen Nutzung bzw. Auswertung des Werkes gehört. Die EU Richtlinie enthält keine Definition des Begriffs Computerprogramme. Damit umfasst er jede Form von Programmen, also auch in Hardware integriert und das Entwurfsmaterial – nicht dagegen reine Datenzusammenstellungen ohne Befehls - und Steuerungsfunktionen. Geschützt sind Systemsoftware und Anwenderprogramme, unabhängig von der Programmiersprache und dem Datenträger.
Nicht schutzfähige Elemente
Nicht schutzfähig sind Ideen und Grundsätze, die einem Element des Programms zugrunde liegen, z.B. eine logische Verknüpfung oder ein Algorithmus ohne komplexe Lösungsfunktion. Bei Schnittstellen müssen die schutzfähigen Ideen und Grundsätze gesondert untersucht werden.
Schutzvoraussetzungen
Schutzvoraussetzungen sind auch für Programme die persönliche Schöpfung, das geistige Gehalt, die Formgestaltung und die Individualität. Der Gehalt eines Programm liegt in den betriebswirtschaftlich – technisch – wissenschaftlichen Aussagen, die der Programmierer für die ihn gestellte Aufgabe gefunden hat. Qualitative und ästhetische Aspekte dürfen nicht angewendet werden. Allgemein anerkannt ist, dass Computerprogramme in der Regel handwerkliches Können , analytisch – konzeptionelle Fähigkeiten, Geschick, Einfallsreichtum und planerisch – konstruktives Denken erfordern.
Darlegungs- – und Beweislast
Das OLG Celle hat zum Beweis der schöpferischen Tätigkeit angeführt:
- Auswahl, Sammlung, Sichtung, Anordnung und Einteilung eines Programmsystems
Das OLG Oldenburg hat die Schutzfähigkeit auf die erforderlichen überdurchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnisse des Programmierers gestützt, ferner auf die Komplexität der Fragestellung, die mit geläufiger Technik nicht zu bewältigen sei.
Sonderfragen
Die Benutzeroberfläche ist kein Computerprogramm, kann aber Wettbewerbsrechtlichen Schutz genießen. Ebenso können in Multimediawerken. Schöpferische Leistungen enthalten in den vermittelten gedanklichen Aussagen.
Ein Dongle ist ein mechanisches Bauteil, der unzulässige Mehrfachnutzung verhindern soll.
Rechtlich bedeutet die Beseitigung eines Dongles eine Umarbeitung des Programms, bedarf also der Zustimmung des Urhebers. Außerdem kann ein Wettbewerbsverstoß vorliegen.
(§69C UHG)
Der Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen
Auch dort ist derjenige Urheber, der die persönliche geistige Schöpfung erbracht hat. Deshalb muss sich der Arbeitgeber oder Dienstherr diese Nutzungsrecht im Arbeitsvertrag übertragen lassen. Eine EU Richtlinie sieht ein grundsätzliches Recht des Arbeitgebers bei Computerprogrammen zur Ausübung aller wirtschaftlichen Rechte ( deutsches UHG §69b ).
Falls ein Werkvertrag vorliegt, also kein Dauervertragliches Arbeits – oder Dienstverhältnis, so gilt §69b UHG nicht. Arbeitnehmer ist, wer eine vom Arbeitgeber abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit ausübt. Außerdienstliche Werke fallen nicht unter § 69b. Was zu den Aufgaben des Arbeitnehmers gehört, regelt das Berufsbild, die Üblichkeit, der Tarifvertrag, aber nicht der Umfang der Tätigkeit mit Computern, da heute nahezu alle Arbeitsbereiche zu Erledigung der Aufgaben eine Computer benutzen. Hat ein Arbeitnehmer ein Computerprogramm bei einem Arbeitgeber begonnen und nach einem Wechsel bei einem anderen fortgeschrieben, so stehen jedem der Arbeitgeber, die Rechte an den Teilen zu, die der Arbeitnehmer während seiner Tätigkeit bei ihm erstellt hat.
Zustimmungsbedürftige Handlungen
§96c UrHG regelt für Computerprogramme das Vervielfältigungs-, das Umarbeitungs- und das Verbreitungsrecht.
a) das Vervielfältigungsrecht
Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, die dauerhaft oder vorübergehende Vervielfältigung, ganz oder teilweise eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form selbst vorzunehmen oder zu gestatten. Maßgeblich ist, ob die technische Vervielfältigungshandlung eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat. Auf Mittel oder Form der Vervielfältigung kommt es also nicht an. Die Herstellung einer Sicherungskopie ist zwar Vervielfältigung, bedarf aber nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers. Auch die Vorübergehende Festlegung im Arbeitsspeicher gilt als Vervielfältigung. Wenn ein vorhandenes Computerprogramm genutzt wird (Programm läuft), so stellt dies noch keine Vervielfältigung dar.
b) Das Umarbeitungsecht
Verboten ist die Herstellung einer Umarbeitung, selbstverständlich auch die Veröffentlichung oder Verwertung. Umarbeitung erfordert in der Regel keine schöpferische Leistung des Bearbeiters. Grundsätzlich ist jede Abänderung eines Computerprogramms eine Umarbeitung, also auch z.B :
- eine neue Benutzeroberfläche - Fehlerbeseitigungen
- Änderung und Anpassung an neue gesetzliche oder technische Anforderungen - Erweiterung des Funktionsumfanges
- Quellprogramm in eine andere Sprache übersetzen
- Wandlungen zwischen Quellprogramm und Objektprogramm - Portierungen auf neue Hardware- Softwareumgebung
- Entfernung der Dongleabfrage
Ausnahmen von zustimmungsbedürftigen Handlungen
Der Benutzer darf das Funktionieren des Programms beobachten, untersuchen und testen.
Zustimmung ist nicht erforderlich wenn die Dekompilierung unerlässlich ist, d.h. die notwendigen Informationen nicht anders gewonnen werden können und auch nicht anders verwendet werden.
Folgen
:Vernichtung
Der Urheber kann verlangen, dass die rechtwidrigen Vervielfältigungsstücke vernichtet werden. Wenn die Vernichtung unverhältnismäßig ist kann der Urheber auch eine Vergütung für die Vervielfältigungsstücke zahlen. Der Vernichtungsanspruch setzt kein Verschulden des Kopierers voraus.
Der Urheber kann neben Beseitigung und Unterlassung auch Schadenersatz verlangen, wenn beim Verletzter Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt. Anstelle des Schadenersatzes kann die Herausgabe des Gewinns treten.
Strafrechtlicher Schutz des Urheberrechts
Nach § 106 wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer unerlaubt Werke vervielfältigt, verbreitet oder umgestaltet. Jeder Versuch ist Strafbar. Bei Gewerbsmäßigkeit sind 5 Jahre oder Geldstrafe möglich. Wenn kein besonderes öffentliches Interesse besteht, muss ein Strafantrag gestellt werden, d.h. es ist ein Antragsdelikt.
Zusatz zu Datenbanken:
Datenbanken sind eigenständig geschützt wenn sie geistige Schöpfungen enthalten. Die Struktur der Datenbank genießt Urheberrechtsschutz, nicht aber der Inhalt. Hier greifen Verwertungsrechte. Vervielfältigung von Datenbanken genießt Schutz wie Programme.
Rechte des Datenbankherstellers erlöschen nach 15 Jahren.
D Datenschutz und Datensicherheit / Datensicherung
Quelle: Neues Bundesdatenschutzgesetz
1 Begriffe
Unter Datenschutz versteht man den Schutz von privaten Daten, DV Anlagen und Programmen vor missbräuchlicher Benutzung. Der Schutz personenbezogener Daten wird durch das BDSG und Ländergesetze geregelt.
Als Datensicherung (security), Datensicherheit bezeichnet man die Sicherung der ordnungsmäßigen Arbeitsabläufe im gesamten Informationsverarbeitungsbereich, der Daten und Programme vor Verlust, Zerstörung, oder Verfälschung sowie der DV- Anlagen und Nebeneinrichtungen vor Beschädigung und Zerstörung.
Folgende Gefahren sind Erkennbar:
a) Katastrophen und höhere Gewalt (z.B. Blitzschlag, Brand, Hochwasser, Streik) b) Technische Störungen (Stromausfall, Leitungsstörung)
c) Menschliche Handlungen ( Unbeabsichtigt, vorsätzliche Handlungen z.B: Sabotage oder Terror)
2.Maßnahmen
a) bauliche Maßnahmen z.B: Brandabschnittstüren, Personalzugangssperren, Fensterlose Räume
b) technische Maßnahmen: USV, Überwachungseinrichtungen
c) personelle Maßnahmen: kritische Auswahl, Anwesenheitsregistration, unterschrieben Belehrungen
d) organisatorische Maßnahmen: Zugriffskontrollen, Prüfzifferverfahren, Passwörter, Schlüssel, z.T. mobile Notfallrechenzentren.
e) Allgemeine Maßnahmen: Oft ist es zu Zeitaufwendig den gesamten Datenbestand zu duplizieren (Vollsicherung). Dann werden jeweils nur die geänderten Daten gesichert (Differenzsicherung), wobei jede Differenzsicherung einzeln aufbewahrt wird.
(Inkrementelle Sicherung).
Häufig wird nach dem klassischen Prinzip Großvater – Vater – Sohn die Datensicherung durchgeführt. Demnach werden auch die Kopien aus früheren Voll und Differenzsicherungen eine zeitlang aufbewahrt und die Datenträger erst nach einer festgelegten Anzahl von Sicherungen bzw. einer bestimmten Frist gelöscht.
Im PC Bereich und Internet haben die Authentifizierung und Autorisierung immer größere Bedeutung erlangt, dh. die Identität des Benutzers muss nachgewiesen sein sowie seine Zugriffsrechte müssen vorliegen.
3.Neuartige Verfahren
Im PC und Internetbereich sind viele Programmmanipulationen möglich zum Schaden des Betroffenen. Am bekanntesten sind Computerviren und trojanische Pferde.
Computerviren sind unselbständige Programme, die in Wirtsprogramme eingeschleust werden. Der Virus wird beim Start des Wirtsprogramms aktiv, indem er vorhandene Dateien unzulässig verändert.
Trojanische Pferde sind Programme, die zwar eine vorgesehene Funktion ausführen, daneben aber zerstörende oder unerwünschte Wirkungen ausüben, z.B. immer höherer Speicherbedarf, immer längere Programmlaufzeit.
Als besten Schutz sieht man Maßnahmen auf der personellen Ebene ( Belehrung der Mitarbeiter ). Technisch Helfen sog. Antivirenprogramme wobei auch die jeweils neuesten Versionen nicht immer alle Wirkungen beseitigen können. Spezielle DV Versicherungen können Schäden zumindest finanziell ausgleichen.
4 Personenbezogene Daten
Unter personenbezogenen Daten versteht das Gesetz Einzelangaben über persönliche oder schliche Verhältnisse von natürlichen Personen ( = Betroffene).
Die Rechte der Betroffenen:
a) Benachrichtigung bei erstmaliger Speicherung personenbezogener Daten.
b) Kostenlose Auskunft über die gespeicherten Daten c) Anspruch auf Berichtung unrichtiger Daten
d) Löschung bzw. Sperrung unzulässiger, nichtbeweisbarer oder nicht mehr erforderlicher Daten
e) Anspruch auf Sperrung strittiger Daten
Merksatz: Das Gesetzt schützt nicht die Daten an sich, sondern die Bürger vor dem Missbrauch ihrer persönlichen Daten.
Beim Verarbeiten, Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten gibt es nach §9 BDSG folgende 10 Gebote:
1 Zugangskontrolle 2. Datenträgerkontrolle 3. Speicherkontrolle 4. Benutzerkontrolle 5. Zugriffskontroller 6. Übermittlungskontrolle 7. Eingabekontrolle 8. Auftragskontrolle 9. Transportkontrolle 10. Organisationskontrolle
