Der Weg zum Recht

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Veröffentlichungen zu aargauischen Recht

Herausgegeben vom Aargauischen Juristenverein

Band 51

Der Weg zum Recht

Festschrift für Alfred Bühler

von

Michael Leupold / David Rüetschi / Demian Stauber/Meinrad Vetter (Hrsg.)

Schulthess § 2008

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Anspruch auf Ersatz 'vorprozessualer Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

DEMIAN STAUBER*

Inhaltsübersicht

1 Einleitug

2 Begrff der vorprozessualen Anwaltskosten

3 'Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten - materiell~ Aspekte

3.1 Als Schaden aus ausservertraglicher Haftg

3.2 Als Verspätungsschaden 3.3 Im Vertagsrecht

3.4 Exks: Ausschluss des Ersatzanspruchs durch kantonales

Recht

4 Voraussetzugen des Anspruchs auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

4.1 Rechts- und Tatfragen 4.2 Behauptungslast 4.3 Substantiierugslast 4.4 Bestreitugslast 4.5 Beweislast 4.6 Beweismass 5 Einzelfragen ¿

5.1 Die Position des Anwalts

5.2 Bezifferung des Rechtsbegehrens 6 Zusammenfassende Ergebnisse

Für die krtische Durchsicht des Manuskrpts und die konstriven Anegungen dane ich den Herren ¡ic. iur. Antonio Carbonara, RA Hc. iur. Urs Henik Hof- fmann-Nowotny, RA Dr. David Rüetschi und RA Dr. René Stauber.

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Demian Stauber

1 Einleitung

Der Jubilar ist ein verdienter Richter und war auch jahrelang erfolgreich als Anwalt tätig. Seine Publikationen beschlagen häufig das Verhältnis zwischen Prozessrecht und materiellem Recht und setzen sich mit den Schnittstellen beider Bereiche auseinander. Im vorliegenden Beitrag wird deshalb ein Thema behandelt, das materiellrechtliche und prozessuale Aspekte betrifft und sowohl für Anwälte als auch fü Richter von Bedeu-

tung ist. ,

In der (handelsgerichtlichen) Praxis kommt es regelmässig vor, dass die Parteien neben ihrer Hauptforderug und der prozessrechtlich vorge-

sehenen Parteientschädigung Ersatz fü vorprozessuale Anwaltskosten

fordern. Die Geltendmachung solcher Kosten beschränkt sich nicht etwa auf Forderungen aus komplexen Haftflchtfållen, in denen ein entspre- chender Anspruch schon seit längerem anerkannt ist. i Auch in vertags- rechtlichen Streitigkeiten oder Fällen aus dem Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht wird munter der Ersatz vorprozessualer Kosten einge- klagt. Erstaunlich ist dabei, dass die im Verhältnis zum Hauptanspruch oft beträchtlich hohen Kostenforderungen in den Rechtsschriften regel-

mässig sehr stiefmütterlich behandelt werden. Dies gilt nicht nur fü die

meist bloss pauschal behauptete Schadenshöhe, sondern auch fü die übrigen anspruchsbegrndenden Tatsachen. Das mag zum einen damit zusammenhängen, dass die Anwälte nicht gänzlich von der Ersatzfåhig- keit solcher Forderungen überzeugt sind. Zum anderen sind die materi- ellrechtlichen Grudlagen und tatsächlichen Voraussetzungen des Er- satzanspruchs umstritten, was das richtige Behaupten erschwert. Nach- folgend soll deshalb ein Anlauf unternommen werden, die Anspruchs- voraussetzungen dieses speziellen Schadenspostens näher zu untersuchen und die entsprechenden prozessualen Schlüsse daraus zu ziehen.

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2 Begriff der vorprozessualen Anwaltskosten Im vorliegenden Beitrag wird zwischen den vorprozessualen und den prozessualen Anwaltskosten unterschieden. Diese Haupteinteilung liesse

BGE 117 II 101, 106 ff. = Pra 80 (1991) Nr. 163,733 ff.; BGE) 13 II 323, 340; 97 II 259,267.

Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

sich zwar weiter differenzieren,2 was aber mangels Relevanz3 fü die nachfolgend zu behandelnden Fragen unterbleibt. Die prozessualen An- waltkosten lassen sich mit dem Bundesgericht definieren als die Kosten für den eigenen Rechtsverteter, "die im Verlaufe oder bei der Einleitung

des Prozesses entstehen und auf diesen zuckzführen sind".4 Dazu gehören namentlch die erforderlichen Aufwendungen des Anwalts fü die Einleitung des Prqzesses, also für die Instrution durch den Klienten, die Sammlung des Prozessstoffs, das Verfassen der Klageschrift und die Vertetung von der Klageeinreichung bis zu Mitteilung des rechtskräfti- gen Urteils.5 Auf diese Kosten wird im Anschluss nur noch am Rande eingegangen. Gänlich ausser Betracht bleiben nachfolgend Parteikosten, die wegen eines widerrechtlichen prozessbezogenen Verhaltens entstehen und auf deren Ersatz ein selbständiger Anspruch aus Ar. 4 I OR

bestehen kann.6

Die anschliessend näher zu untersuchenden vorprozessualen An-

waltskosten lassen sich definieren als vor Prozesseinleitung entstandene?

anwaltsbezogene Regulierungskosten, die zum Rechtsverfolgungsauf- wand des Anspruchsberechtigten gehören,8 zum Beispiel Kosten für die Durchsetzug eines Schadenersatzanspruchs9 oder fü die Ausübung

vertaglicher Gestaltugsrechte. Als vorprozessuale Kosten sind weiter

auch Kosten aus der Vertetug gegenüber anderen Parteien, beispiels-

2 PETER STEIN, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftflchtfall, ZSR 1987, 1. Hbd.,

636 ff., 638 ff.

PETER GAUCH, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltsko-

sten, ein klassisches Thema aus dem Deliksrecht, recht 1994, 189 ff., 191, Fn. 18.

BGE 117 II 394, 396.

STEIN (Fn.2), 637 f.; vgl. auch die Formulierug in § 6 Abs. 1 des aargauischen Dekrets über die Entschädigug der Anwälte (Anwaltstarf; SAR 291.50): "Durch die Grudentschädigug sind abgegolten: Instrion, Akenstudium, rechtliche Ab- klärugen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung."

BGE 117 II 394, 396; z.B. wegen zu Unrecht erwirkten vorsorglichen Massnahen.

KURT BOESCH, Prozesskosten, in: W ALTER FELLMA/STEPHAN WEBER, Der Haft- pflichtprozess - Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Zürch 2006, 145 ff.,

150.

GAUCH (Fn. 3), 190.

Insbesondere die Kosten vorprozessualer Vergleichsbemühungen.

4

6 7

8 9

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:r.-~-

Demian Stauber

weìse dem Sozìalversìcherer oder dem Staat ìm Strafprozess, zu qualìfi-

zieren. 10

3 Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz

vorprozessualer Anwaltskosten - materielle Aspekte

Der Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten kann auf ver-

schìedenen Rechtsgrndlagen beruhen. Nachfolgend wìrd er zuächst als

Schadensposten beì ausservertaglìch'en Ansprüchen, anschlìessend als Bestandteil des Verspätugsschadens und zuletzt als vertaglìcher Scha- denersatzanspruch geprüft. Genauer untersucht werden nachfolgend nur

eìnzelne, besonders bedeutsame Punke. 11

3.1 3.1.1

Als Schaden aus ausservertraglicher Haftung Übersicht

Der vorlìegende Aufsatz folgt im Wesentlichen der von GAUCH12 verte-

tenen "absoluten Schadenstheorie" . 13 Dìe neuere bundesgericht1ìche

Rechtsprechung14 scheint ebenfalls grdsätzHch auf dìesem Ansatz zu beruhen, mìt Ausnahme des Verhältnisses zum kantonalen Recht. 15 Nach

der absoluten Schadenstheorie sind Anwaltskosten, dìe der Geschädìgte :f den notwendigen vorprozessualen Beìzug eines Anwalts aufwenden

muss, eìn zusätzlicher Schadensposten, der zu bestehenden Schaden

(Grudschaden) hinztrtt.16 Derfü den Grudschaden haftbare Ersatz-

10 STEIN (Fn. 2), 640.

11 Für weitergehende Literatu sei verwiesen auf GAUCH (Fn. 3), 191 ff.; PETER JÄGGI, Rechtsgutachten zum Ersatz der vorprozessualen Vertetugskosten im SchadenfalL,

abgedrckt in Schweizensche Versicherugs-Zeitschnft, Bem 1995, 267 ff.; STEIN (Fn.2), 641 ff.; STEPHAN WEBE~, Ungereimtheiten und offene Fragen beim Ersatz von Anwaltskosten, Schweizensche Versicherugs-Zeitschnft, Bem 1993,2 ff., 4 ff.

12 GAUCH (Fn. 3),189 ff.

13 GAUCH (Fn. 3), 195; zu den abweichenden Auffassungen vg1. GAUCH (Fn. 3),195 f.;

STEIN (Fn. 2), 641 ff.; WEBER (Fn. 11), 3 ff.; WERNR C. WEBER, Die Prozessent- schädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltug im zücherischen Zivil- prozess, Entlebuch 1990, 116 ff.

14 BGE 117 II 394, 395 f.; 117 II 101, 106.

15 Eingehend unten Ziff. 3.4.

16 GAUCH (pn. 3), 195.

pmchtìge hat auch dìesen Schadensposten gestützt auf dìe :f den Grudschaden eìnschlägìge Haftngsnorm zu ersetzen, sofern dìe ent-

sprechenden Haftgsvoraussetzungen vorHegen.17 Der Umfang der Ersatzpmcht richtet sìch nach Ar. 43 f. OR oder entsprechenden Spezì- albestìmiungen.18 Auf dìe Voraussetzugen der Wìderrecht1ichkeìt und

des Verschuldens des Schädìgers wìrd anschHessend nìcht mehr geson-

dert eìngegangen, da dìese :f den Grudschaden zu prüfen und, soweìt sìe bejaht werden, im Normalfall auch für den Kostenschaden erfüllt sìnd.19 Auch wenn keìn Grundschaden entsteht, aber dìe übrìgen Tatbe- standsvoraussetzugen einer anspruchsbegrtdenden ausservertagHchen Haftgsnorm erfüllt sind,i° besteht ein Anspruch auf Ersatz der vorprozessualen Anwaltskosten. Damìt ist auch gesagt, dass der im Prozess obsìegende Anspruchsgegner im Normalfall keinen Anspruch auf Ersatz seìner vorprozessualen Anwaltskosten hat, weH die ungerechtfertigte

Anspruchserhebung durch den vermeìnt1ìchen Anspruchsberechtìgten

allein keinen Tatbestand eìner ausservertraglichen Haftgsnorm erfüllt.

Aus demselben Grud besteht auch in den meisten sonstigen Rechtsstrei-

tigkeiten kein Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten.21

3.1.2 Schaden

Ein Schaden ìm Sìnn des ObHgationenrechts Hegt nach der ständìgen bundesgerìchtHchen Rechtsprechunt2 nur bei eìner unfreìwì1ìgen Ver-

17 Bemer KommentarlBREHM, Ar. 41 OR N 87c; z.B. Ar. 41, 55, 56, 58 OR, Art. 679 ZGB, 55 Abs. 2 MSchG, 35 Abs. 2 DesG, 62 Abs. 2 URG, 73 Abs. 1 PatG, 28a Abs.3 ZGB je i.V.m. Ar. 41 OR.

18 GAUCH (Fn. 3), 195.

19 Vg1. GAUCH (Fn.3), 193 m.Hinw. in Fn. 39 auf abweichende Lehreinungen und die Möglichkeit, dass vorprozessua1e Anwaltskosten von gewissen Schutznormen nicht erfasst sein können.

20 Z.B. bei einer schuldhaften widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung.

21 Ein solcher Anspruch könnte sich zueist nur auf Ar. 41 OR stützen. Dass sich eine

Partei rechtswidrg verhält, genügt im Rahen von Art. 41 OR aber noch nicht.

Vielmehr muss die Widerhandlung eine Schutznorm verletzen, die das Vermögen der anderen Partei vor solchen Schäden bewahen will, Bemer KommentarlBREHM,

Ar. 41 OR N 38b ff. An einer solchen Schutznorm düre es in den meisten Fällen fehlen.

22 Für die in vielen Punten nachvollziehbare Krtik an dieser Auffassung sei verwiesen auf VITO ROBERTO, Schweizensches Haftflichtrecht, Zürch 2002, N 593 ff.

Gerade beim Versuch, die Aspekte vorprozessualer Kosten dogmatisch korrekt ein- zuordnen, zeigt sich, wie eng die einzelnen Voraussetzungen eines Schadenersatzan-

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Demian Stauber

mögenseinbusse - einer Erhöhung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder entgangenem Gewinn - VOr.23 Der Schaden entspricht der

Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögens stand und dem Stand,

den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte.24

3.1.2.1 Vorprozessuale Anwaltskf?sten als Schaden im Sinne der

Diferenztheorie

Die Honorarforderug des Anwalts erhöht ohne Zweifel die Passiven des Geschädigten und bewirkt dadurch eine Verminderug seines Vermö- gens.25 Näherer Betrachtug bedarf hingegen das Kriterium der Unfrei- wiligkeit, da die Mandatierung eines Anwalts durch den Geschädigten selbst erfolgt. Die Unfreiwiligkeit wird vom Bundesgericht6 bejaht, soweit der Beizug eines Anwalts nach Grundsatz und Umfang notwendig war, um den Anspruch zweckmässig zu verfolgen.27 Dem ist zuzustimmen, weil notwendige Auslagen nicht freiwilig getätigt, sondern dem Geschädigten durch die widerrechtliche Rechtsgutbeeinträchtigug auf-

gezwgen werden. 28

Das Bundesgericht verlangt weiter, dass der Beizug eines Anwalts gerechtfertigt und angemessen gewesen sei29 oder dass die Anwaltskosten selbst gerechtfertigt und angemessen seien.30

Nach GAUCH soll die notwendige Beauftagung eines Anwaltes immer auch gerechtfertigt und angemessen sein.31 WEBER ist dagegen der Ansicht, diese Krterien seien als Konketisierung der Schadenminde-

spruchs miteinander verknüpft sind und wie schwer sie sich voneinander abgrenzen

lassen. Den nachfolgenden Ausfügen wird trotzdem die klassische bundes ge- richtliche Schadensdefinition zu Grude gelegt, um für die Praxis verwertbare Ar- gumente zu liefern.

23 BGE 132 II 379, 384; 129 II 331, 332.

24 BGE 127 II 73, 76 m.w.Hinw.

25 GAUCH (Fn. 3),191. *

26 Urteil vom 19. Mai 2003 (4C.11/2003), Erw. 5.1 = Pra 93 (2004) Nr. 26, 127; BGE 97 II 259, 267 f.

27 GAUCH (Fn. 3), 191.

28 Wie z.B..Arztkosten; vg1. auch Ar. 46 OR; KA OFTINGERIMIL STARK, Schweize- risches Haftflichtrecht, Bd. I, Zürich 1995,72, Fn. 11; WEBER (Fn. 11),4.

29 Urteil vom 19. Mai 2003 (4C.ll2003), Erw. 5.1 = Pra 93 (2004) Nr. 26,127.

30 BGE 117 II 101, 107 = Pra 80 (1991) Nr. 163,736 m.w.Hinw.

31 GAUCH (Fn. 3), 192.

Anspruch auf Ersatz vorprozessua1er Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

rugspflcht ZU verstehen, weil das schweizerische Haftgsrecht keine Einschränkng kenne, wonach nur die erforderlichen Kosten zu ersetzen

seien.32 BREHM wil die unötige Beauftagung eines Anwalts als nicht adäquat kausale Folge des Schadens von der Ersetzbarkeit ausnehmen.33

Die Frage, ob sich die Kriterien "notwendig, gerechtfertigt und angemessen" auf den Beizug des Anwalts an sich oder die Höhe der Kosten beziehen und ob sie bereits bei der Prüfung des Schadens34 oder erst im Rahmen der Schadenersatzbemessung nach Ar. 43 und 44 OR relevant sind, ist von erheblicher prozessualer Bedeutug.35 Meines Erachtens ist wie folgt zu differenzieren:

- Fehlt es an der Notwendigkeit, einen Anwalt rur die zweckmässige

Rechtswahrehmung zu mandatieren, liegt kein Schaden im Rechts- sinne vor, da diesfalls die Unfreiwiligkeit der Vermögensverminde- rug zu verneinen ist.

Ist die Mandatierug eines Anwalts zwar notwendig, nimmt dieser aber unzeckmässige oder unangemessene Handlungen vor und ver- rechnet diese dem Geschädigten, entsteht diesem streng dogmatisch

ebenfalls kein Schaden, weil der Geschädigte nicht verpflchtet ist, fü solche Handlungen ein Honorar zu entrichten36 und deshalb in diesem Umfang keine Vermehrng der Passiven erleidet. Folgte man dieser streng dogmatischen Sicht, bedeutete dies, dass der Geschä- digte die Behauptungs- und Beweislast rur die Angemessenheit und Zweckmässigkeit der Handlungen seines Anwalts tragen wüde.37 Diese Lasten gerade demselben Geschädigten aufzubürden, dem

mangels Fähigkeit zu selbständigen Rechtswahrehmung der Bei- zug eines Anwalts zugestanden wird, ist allerdings nicht gerechtfertigt. Deshalb sollte die Ersetzbarkeit dieser Kosten unter dem Ge-

32 WEBER (Fn. 11), 5 und 11 f; insb. Fn. 62, der indessen das Kriterium der Unfreiwil-

ligkeit grdsätzlich ablehnt, WEBER (Fn. 11),4.

33 Berner Kommeritar!BREHM, Ar. 41 OR N 87.

34 So Urteil des BezGer ZH vom 29. Februar 1996, Samelstelle Gerichtsentscheide Nr. 1086,5.

35 Insbesondere fü die Verteilung der Behauptugs- und Beweislast, vg1. unten

Ziff.4.2 und Ziff.4.5; STEPHAN WEBER, Ermessen, Entwicklungen und andere Überraschungen, in: W ALTER FELLMA/STEPHAN WEBER, Haftflichtprozess 2007 - Takik, Technik, Vergleich und Rechtsmittel, Zürich 2007, 11 ff., 12.

36 Basler KommentarlWEBER, Ar. 394 OR N 43; WEBER (Fn. 11),9 f. m.w.Hinw.

37 Unten Ziff. 4.2.1.

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Demian Stauber

sichtspunk der Schadenersatzbemessung, insbesondere unter Be- rücksichtigung der Schadenminderugspflicht38 geprüft werden,39 wodurch die prozessualen Lasten der Gegenpartei obliegen.4o

Verabredet der Geschädigte mit seinem Vertreter ein zu hohes Hono- rar, verletzt er seine Schadenminderugspflcht. Wegen der Ählich- keit mit dieser Konstellation ebenfalls als Verletzug der Schaden- minderugspflcht zu behandeln ist der Fall, in dem der Geschädigte einen teuren Spezialisten41 mandatiert, obwohl auch ein güstigerer

Generalist genügt hätte.42

Wie verhält es sich, wenn die Kosten des Rechtsanwalts im Verhält- nis zum Hauptanspruch sehr hoch erscheinen? Ein Schaden lässt sich diesfalls nicht verneinen, weil die Höhe der Anwaltskosten nicht von der Höhe des Hauptanspruchs abhängt, da auch betragsmässig gerin- ge Forderungen auf komplexen Sachverhalten beruen und schwie- rige Rechtsfragen aufwerfen können. In solchen Fällen kann deshalb der Beizug eines Anwalts durchaus notwendig und dessen Aufwand angemessen sein, selbst wenn dieser die Höhe des Hauptanspruchs übersteigt. Eine Begrenzg des Anspruchs des Geschädigten ist in

38 Die Schadenminderugspflicht wird nachfolgend im traditionellen Sinn als Element

der Schadenersatzbemessung behandelt. Zur generellen Kontroverse darber, ob die

Schadenminderugspflcht bei der Schadensberechnung (Urteil des BGer vom 22.

Juni 2004 (4C.3/2004), Erw. 1.2.2.; vgl. auch Urteil des BGer vom 22. September 2006 (4C.177/2006), Erw.2.2.3. und Urteil des BGer vom 17. Januar 2007 (4C.263/2006), Erw. 3.2.) oder bei der Schadenersatzbemessung (Urteil des BGer vom 16. März 2005 (4C.46312004), Erw. 3; Urteil des BGer vom 5. November 2001 (5C.89/2000), Erw.5b; BGE 107 Ib 155, 158) einzordnen ist: MAc HüRELER,

Verletzug der Schadenminderugsobliegenheit, Anerkugen zu Urteil

4C.177/2006 des BGer vom 22. September 2006, AJP 2007,518 ff., 520; THIERRY LUTERBACHER, Die Schadenminderugspflcht, Zürch 2005, 169 ff., insb. 173 und Fn. 842; ROBERTO (Fn. 22), N 802. Zu ihrer Bedeutug fü das Quotenvorrecht,

wenn mehrere Ersatzpflchtige vorhanden sind vgl. Urteil des BGer vom 14. Sep- tember 2004 (4C.222/2004), Enl.4 und ROLAN SCHAR, Grudzge des Zusam-

menwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel 1984, N 331 m.w.Hinw.

39 Ähnlich wohl HEINZ REY, Ausservertagliches Haftflchtrecht, 3. Aufl., Zünch

2003, N 229; BOESCH (Fn. 7), 153.

Was angesichts der zunehmenden Spezialisierung (Stichwort Fachanwälte) immer häufiger der Fall sein dürfe.

GAUCH (Fn. 3), 195; vgl. auch Berner KommentarlBREHM, Ar. 44 OR N 60a; a.M.

wohl OFTINGERISTAR (Fn. 28),263, die in dieser Konstellation mangels Notwen- digkeit bereits das Vorliegen eines Schadens verneinen.

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42

diesen Fällen nur denkbar, wenn man den adäquaten Kausalzusam- menhang verneint, weil der Beizug des Anwalts nicht angemessen

war.43

Zum Schaden gehören auch Anwaltskosten aus Straf- 44 oder Sozial- versicherugsverfahren,45 die in direktem Zusammenhang mit dem schä- digenden Ereignis stehen46 und in den entsprechenden Verfahren nicht gedeckt werden.

Die Notwendigkeit des Beizugs eines Anwalts beureilt sich nach den konketen Umständen. Massgebend sind insbesondere die Lebens- umstände und Kenntnisse des Geschädigten.47 Für die Notwendigkeit sprechen turn Beispiel fehlende Rechtskenntnis und mangelnde Ge- wandtheit im Umgang mit edahrenen Vertetern der Gegenpartei.48 Ge- gen die Notwendigkeit sprechen ein einfacher Sachverhalt oder unbe- strittene Haftg.49 Als Orientierugshilfe für die Beureilung der Not- wendigkeit können die zu Anspruch auf einen unentgeltlchen Rechts-

44 Nach der bundesgenchtlichen Rechtsprechung sind die Anwaltskosten eines Straf-

verfahrens Bestandteil des Schadens, wenn der Geschädigte daran teilnah, um sei-

ne zivilrechtlichen Ansprüche zu verfolgen und im Strafverfahren kein Anspruch auf

Parteikostenersatz besteht (Urteile des BGer vom 12. Juli 2007 (1 C _10/2007),

Erw. 4.1 und vom 7. August 2000 (4C.5112000), Erw. 2). Überdies soll selbst nach demselben Entscheid ein Teil der Verteidigugskosten zum Schaden gehören, wenn das Strafverfahren dazu dient, Fragen im Zusammenhang mit der Haftflcht oder dem Schaden zu klären, BGE 117 II 101, 107 f. == Pra 80 (1991) Nr. 163, 735 f.

Denkbar erscheint aber, die Verteidigugskosten als aus dem allgemeinen Lebensn- siko resultierend vom Schaden auszuehmen, solange das Verfahen nicht durch eine falsche Anschuldigug des Schädigers eingeleitet wude, vgl. daz WEBER (Fn. 11), 14 f.

KassGer SG, SGGVP 2006 Nr. 69, 225, 226; MA BERGER, Der Geschädigte hat ein Recht auf Ersatz seiner Anwaltskosten, Die Anwaltskosten im Haftflchtprozess unter besonderer Berücksichtigug der Problematik des Überklagens, HA VE 2003,

131ff., 135; WEBER (Fn. 11), 16.

46 A.M. offenbar das OGer LU, Entscheid vom 27. September 2006, besprochen von HAYLANOLT, HAVE 2007, 35 ff., 36.

47 HAs BÄTTIG/CHRSTOPH GRAERIANTON K. SCHNER, Vertetug von Haftflich- tigen und Versicherugen, in: PETER MüNCHITHOMAS GEISER, Handbücher fü die Anwaltspraxis, Bd. V, Schaden - Haftng - Versicherung, Basel 1999, N 8.70;

GAUCH (Fn. 3), 191.

Urteil des OGer ZH vom 21. Mai 1971, ZR 1971,183,190.

49 BÄTTIG/GRAERISCHNER (Fn. 47), N 8.71.

45

48

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Demian Stauber

beistand nach Ar. 29 Abs. 3 BV entwickelten Krterien beigezogen wer-

den.50

3.1.2.2 Schadensberechnung

Die Schadensberechnung dient der genauen Bezifferug der Schadens- höhe.51 Zunächst ist der haftflchtrechtlichrelevante Schaden abzulä-

ren. Anschliessend ist der Umfang der einzelnen Positionen zu ermitteln

und zu berechnen. 52 Das dem Geschädigten verrechnete Honorar zug-

lich der in Rechnung gestellten Auslagen des Anwalts bildet die Ober-

grenze des Schadens.

53 ,

Obsiegt der Geschädigte in einem allfålligen Prozess über die Streit- sache, die zu den vorprozessualen Kosten gefù hat, erhält er eine Parteientschädigung. Diese enthält stets einen Anteil fü die Vorbe-

reitung des Prozesses. 54 Der Geschädigte darf indessen nicht zwei Mal fü die gleichen Kosten entschädigt werden, da er sonst unge-

rechtfertigt bereichert wüde. 55 Daher ist entweder der Anteil der

Parteientschädigug, welcher die den Prozess vorbereitenden Hand- lungen abgilt, bei der Schadensberechnung abzuziehen oder die Par- teientschädigug entsprechend tiefer zu bemessen. Die zweite Vari- ante ist zu bevorzugen, da dabei die effektiven vorprozessualen Be- mühungen tatsächlich richtig erfasst werden.

Macht der Geschädigte Kosten aus vorgängigen oder parallel laufen- den Straf- oder Sozialversicherugsverfahren geltend, sind allfållge Parteientschädigungen aus diesen Verfahren vom Anspruch auf Er- satz der vorprozessualen Kosten abzuziehen.

Ist der Geschädigte rechtsschutzversichert und leistet die Rechts-

schutzversicherung vorbehaltlos Zahlungen rur die vorprozessuale

50 BGE 130 I 180, 182 ff.; 128 I 225, 232 f; 122 149, 50 f.; vgl. auch MA HAUR, Die Bestellung des unentgeltlichen Rechtsbeistands fü Geschädigte im Zürcher Straf-

prozess, Zürich 2002, 134 ff. * .

51 REY (Fn. 39), N 196.

52 MARC SCHATZLE, Der Schaden und seine Berechnung, in: PETER MÜNCHfTHOMAS GEISER, Handbücher rur die Anwaltspraxis, Bd. V, Schaden - Haftg - Versiche-

rung, Basel1999, N 19.

53 WEBER (Fn. 11), 11.

54 Vgl. die in Fn. 5 zitierte Formulierug des aargauischen Anwaltstarfs.

55 NIKLAUS AM, Die Entschädigungspflcht der Parteien ÏI zücherischen Zivil- prozess, Winterthur 1971, 61 f

Interessenvertetug, entfållt der Schaden fü den Geschädigten oder reduziert sich auf eine allfållge Verschlechterug seiner Versiche- rugsbedingugen.56 Dem Rechtsschutzversicherer steht im Rahmen von Ar. 72 VVG und Ar. 51 Abs. 2 OR ein Regressanspruch ge- genüber dem Schädiger ZU,57 den die Versicherung aber selber geltend zu machen hat. Am Vorliegen eines Schadens des Geschädigten ändert sich indessen dann nichts, wenn die Rechtsschutzversicherung nur subsidiär einsteht.58

3.1.2.3 Schadenszins

Der Geschädigte hat Anspruch auf Schadenszins. 59 Bei Vermehrg der Passiven tritt der Schaden bereits mit dem Entstehen der Verbindlichkeit ein.60 Die Honorarforderug des Anwalts entsteht bei der Mandatierug des Anwalts, fållg wird sie aber erst mit Abschluss der letzten unter einen bestimmten Auftag fallenden Leistung.61 Da die nach Stunden- aufwand bemessene Honorarforderug noch unbestimmt ist, steht qer Schaden erst bei Rechnungsstellung durch den Anwalt fest. Meines Er- achtens rechtfertigt es sich deshalb, fü den Zinsenlauf auf die Rech- nungsstellung62 abzustellen oder den Verfalltag aufgrd der gewichte-

ten Schadenshöhe festzulegen.63

3.1.2.4 Schadenersatzbemessung

Bei der Schadenersatzbemessung wird entschieden, ob der zuvor zif- fernässig festgestellte Schaden ganz oder teilweise auf den Ersatz-

pflchtigen überwälzt werden kann.64 Ar und Grösse des Ersatzes rur

den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hierbei sowohl die Umstände als auch die Grösse des Verschuldens zu wüdigen hat

(Ar. 43 Abs. 1 OR). Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung

56 Prämienerhöhung, Bonusverlust, Wiederaufleben des Selbstbehalts usw.

57 BÄTTG/GRABERISCHNDER (Fn. 47), N 8.75 ff.; WEBER (Fn. 11), 16 f.

58 WEBER

(Fn. 11), 17.

59 Berner Kommenta/BREHM, Ar. 41 OR N 97 ff 60 BGE 11611 441, 444 f

61 Basler KommentalWEBER, Ar. 394 OR N 40; Berner KommentarlFELLMA,

Ar. 394 OR N 467.

62 F Qrdert der Anwalt Vorschüsse ein, ist darauf abzustellen.

63 Vgl. BGE 131 II 12,25.

64 REY (Fn. 39), N 209.

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Demian Stauber

eingewiligt, oder haben Umstände, fü die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerug des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflchtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflcht ermässigen oder gänlich von ihr entbinden (Ar. 44 Abs. 1

OR). Ar. 44 Abs. 1 OR bezieht sich auf Umstände, die in der Sphäre des Geschädigten liegen.65 Im Rahmen der Schadenersatzbemessung zu be- rücksichtigende Elemente66 sind also die Schwere des Verschuldens des

Haftflichtigen, ein allfällges Selbstverschulden des Geschädigten, mit-

wirkender Zufall oder eine besondere wirtschaftliche und soziale Stel- lung der Parteien. Das Selbstverschulden des Geschädigten kann sowohl Mitusache für die Entstehung des Schadens sein als auch dessen Ver- grösserug bewirken.67 Der Geschädigte hat dafü einzstehen.68

Kontrovers ist, ob die Anwaltskosten nur im Umfang der allgemeinen Haftngsquote zu ersetzen sind.69 Zuzustimmen ist der differenzier-

ten Ansicht, wonach die allgemeinen Redukionsgrde zwar Anwen-

dung finden, die Haftngsquote aber nicht zwingend derjenigen für den Grudschaden entsprechen muss.70 Verusacht der Schädiger oder sein Versicherer unötigen Mehraufwand, hat er diesen unabhängig von der Haftgsquote voll zu ersetzen.71

Wie in Ziffer 3.1.2.1 bereits dargelegt, sind neben den allgemeinen Reduktionsgrüden folgende Tatsachen als Umstände im Sinne von Ar. 44 Abs. 1 OR zu qualifizieren:

Zu hohe Honorarvereinbarug und nicht gebotene Mandatierung

eines Spezialisten: Die Höhe des anwaltlichen Honorars ergibt sich grndsätzlich aus der Vereinbarung zwischen dem Geschädigten und

seinem Verteter.72 Massgebende Krterien für die Beureilung der

Angemessenheit des Honorars sind der Streitwert, der notwendige

65 Urteil des BGer vom 27. Februar 2006 (4C.40212006), Erw. 5.1.

66 REY (Fn. 39), N 398 ff.; Bemer KommentarlBREHM, Ar. 44 OR N 16 ff.

67 *

REY (Fn. 39), N 402 ff.; Bemer KommentarlBREHM, Ar. 44 OR N 47 ff

68 Bemer KommentarlBREHM, Art.

44 OR N 47; ein Teil der Lehre wil in diesen Fällen gar keinen ersatzfåhigen Schaden annehmen, vgl. oben Fn. 38.

69 BGE 113 II 323, 340; GAUCH (Fn. 3), 194; a.M. BERGER (Fn. 45), 135 ff.; WEBER

(Fn. 11), 13.

70 GAUCH (Fn. 3),194; WEBER (Fn. 11),13.

71 WEBER (Fn. 11), 13.

72 Diese wird im Normalfall auf den Tarifordnungen der kantonalen Anwaltsverbände

beruhen.

Zeitaufwand, die Schwierigkeit des Falles, die Marktüblichkeit und die übernommene Verantwortng und die Stellung des Beauftag-

ten.73

Unnütze Vorkehrngen des Rechtsanwalts: Der Geschädigte muss sich das Handeln seiner Hilfspersonen anrechnen lassen.74

3.1.3 Kausalzusammenhang

Ursachen im Sinne des natülichen Kausalzusammenhangs sind a.He Um-

stände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zu gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann.75 Nach der Rechtsprechung ist ein Ereignis dann adäquate Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem ge- wöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrg an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Ar des eingetretenenherheizu- führen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als

begüstigt erscheint.76 .

SCHAR weist darauf hin, dass die Krterien der Notwendigkeit und

der Angemessenheit auch der Adäquanz zugeordnet werden können.77

Nach der hier vertetenen Auffassung gehört die Notwendigkeit be-

reits zum Schaden. Insofern erübrigt sich die Adäquanzrüfung, wenn der Beizug eines Anwalts nicht erforderlich war.

Bezüglich der Angemessenheit des Anwaltsbeizugs kann arguen- tiert werden, es sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht damit zu rechnen, dass ein Anwalt beigezogen wird, wenn es um ge- ringe Forderugsbeträge78 geht.

73 Urteil des Amtsgerichts LU vom 31. Dezember 2002, Sammelstelle Gerichtsent- scheide Nr. 1550,49.

74 BGE 130 II 591, 603; REY (Fn. 39), N 405; Bemer KommentarlBREHM, Ar. 44 OR N 42 f.; anders dagegen die deutsche Lehre, die den Anwalt als Wiederherstellungs-

gehilfen qualifiziert und den Geschädigten deshalb nur tì die gehörige Instrion,

Auswahl und Überwachung einstehen lässt, vgl. HERM LANGE/GOTTFRID SCHIEMA, Schadensersatz, 3. Aufl., Tübingen 2003, 595 f.

75 BGE 132 II 715, 718; 129 V 177, 181; 126 V 353, 361.

76 BGE 129 II 312, 318; 129 V 177, 181; 126 V 353, 361.

77 SCHAR (Fn. 38), N 200; JÄGGI (Fn. 11),268 f.; Bemer KommentarlBREHM, Ar. 41

ORN87.

78 Z.B. unter CHF 1'000.--.

(9)

Demian Stauber

Kann die Adäquanz mangels Angemessenheit der Kostenhöhe verneint werden, wenn die Anwaltskosten im Verhältnis zum Streitwert sehr hoch ausfallen? In der schweizerischen Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zur Frage, ob unter dem Gesichtspunk der Ad-

äquanz nicht nur die Haftng fu eine bestimmte Rechtsgutverlet-

zung und einen konketen Schadensposten verneint, sondern auch dessen Höhe überprüft werden kann.79 Dies ist zu bejahen,80 weil das Kriterium der Adäquanz gerade dazu dient, die Haftng zu begren- zen,81 und deshalb kein sachlicher Grud ersichtlich ist, weshalb ein Ereignis nur auf seine Eignung zu Verursachung eines Schadenspo- stens, nicht aber auf seine Eignung, einen Schaden in bestimmter Höhe zu bewirken, geprüft werden sollte.82

3.2 Als Verspätungsschaden

Ein Schuldner kann mit der Erfüllung vertaglicher, ausservertraglicher und bereicherugsrechtlicher Verbindlichkeiten beliebiger Ar in Verzug kommen (Ar. 102 OR).83 Ist der Verzug verschuldet, hat der Gläubiger

Anspruch auf Ersatz des Verspätungsschadens (Ar. 103 Abs. 1 OR).

3.2.1 Verspätungsschaden

Ob ein Verspätungsschaden vorliegt, beureilt sich nach der oben erläu- terten Differenztheorie. 84 Zu fragen ist, welchen hypothetischen Stand das Vermögen des Geschädigten bei rechtzeitiger Erfüllung gehabt hät-

79 Vgl. VITORoBERTO, Schadensrecht, Basel

1997, 121 f.

80 So auch OFTINGERISTAR (Fn. 28), 115. Die entsprechende Redukion könnte wohl auch gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR edolgen, vgl. ANDREAS VON Tus PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. + Supplement, Zürch 1984, 105 f.

81 Urteil des BGer vom 27. Februat 2006 (4C.402/2006), Erw. 4.1; Urteil des BGer vom 26. April 2005 (5C.61/2004), Erw. 5.4; BGE 123 II 110, 112; Bemer Kom-

mentarlBREHM, Art. 41 OR N 120.

82 Vgl. auch Urteil des BGer vom 27. Februar 2006 (4C.402/2006), Erw. 5.4, in dem die schwache Adäquanz als Herabsetzungsgrd im Sinne von Ar. 43 Abs. 1 OR

qualifiziert wird.

83 Zu den Voraussetzugen vgl. PETER GAucHI ALTER SCHLUEP!HEINZ REY, Schwei- zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. H, 8. Aufl., Zürich 2003, N 2943 ff.

84 Oben Ziff. 3.1.2.

te.85 Die vorprozessualen Anwaltskosten sind mithin dann und in dem Umfang als Verspätugsschaden zu qualifizieren, als sie bei rechtzeitiger Erfüllung nicht angefallen wären.86 In praxi ist der Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten als Verspätugsschaden vor allem im Zusammenhang mit vertraglichen Ansprüchen, namentlch der Aus-

übung der Wahlrechte nach Ar. 107 OR, von Bedeutug.87 Für die De-

tails kann auf die obigen Ausführngen verwiesen werden. 88

3.2.2 Schadenersatzberechnung und -bemessung und

Kausalzusammenhang

Die Berechnung und Bemessung des Verspätugsschadens richten sich

nach Ar. 42 ff. LV.m. Ar. 99 Abs.3 OR,89 weshalb diesbezüglich die

obigen Ausfüngen ebenfalls massgeblich sind.90 Für den Kausalzu- sammenhang gelten die in Ziffer 3.1.3 dargelegten Grudsätze.

3.3 Im Vertragsrecht

3.3.1 Übersicht

Neben dem bereits behandelten Verspätungsschaden gibt es verschieden- ste vertragliche Anspruchsgrudlagen fu Schadenersatzansprüche.91 Bei Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags hat der Gläubiger in der Re- gel Anspruch auf das sogenannte positive Interesse (Erfüllungsinteresse ).

Dabei ist er so zu stellen, wie wenn der Schuldner den Vertag richtig erfllt hätte.92 Wird das Vertauen des Gläubigers in den Bestand eines Vertags enttäuscht, ist er so zu stellen, wie wenn er vom betreffenden

85 FRAZ SCHENKR, Die Voraussetzugen und die Folgen des Schuldnerverzgs im schweizerischen Obligationenrecht, Freiburg 1988, N 255.

86 Urteil des BGer vom 19. Mai 2003 (4C.11/2003), Erw.5.2; SCHENKR (Fn.85),

N 294; JÄGGI (Fn. 11), 270 f.

87 Z.B. wenn der Anwalt ein Rücktrttsschreiben vedasst.

88 Oben Ziff. 3.1.2.1.

89 GAucHiSCHLUEP!RY(Fn. 83), N 3019; SCHENKR(Fn. 85), N 256.

90 ObenZiff. 3.1.2.2 undZiff. 3.1.2.4.

91 Z.B. Ar.

97 OR (Nicht- und Schlechterfllung, Verletzung von Nebenpflichten), Ar. 208 (weiterer Schaden) und 368 OR (Mangelfolgeschaden).

92 GAucHiSCHLUEP!Ry (Fn.83), N 2723; INGEBORG SCHWNZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bem 2006, N 14.30.

(10)

Demian Stauber

Geschäft nie etwas gehört hätte93 (negatives Interesse). Entsteht einer

Vertagspartei als Folge einer Nebenpflichtverletzug ein Schaden,

spricht man vom Erhaltugs- oder Integrtätsinteresse.94 Der Verletzte ist dann so zu stellen, wie wenn das Interesse an der Erhaltug der beein- trächtigten Güter nicht verletzt worden wäre:95 Nachfolgend ist zu prü- fen, ob der Anspruch auf Schadenersatz im Umfang des jeweiligen Inter- _ esses auch die vorprozessualen Anwaltskosten einschliesst.

3.3.2 Schaden

Der Schaden wird auch im Vertragsrecht nach der Differenzheorie be-

stimmt. 96

Sind die Vertragsparteien geschäftserfahren, sollten an die Notwen- digkeit des Beizugs eines Anwalts strengere Anforderungen gestellt werden, da von am Wirtschaftsleben beteiligten Personen erwartet werden darf, dass sie ihre elementaren Rechte selber wahrehmen können, zumal sie die vertaglichen Rechte und Pflichten selber vereinbart haben. Dies gilt a fortiori fü Unternehmen, die über einen eigenen Rechtsdienst ver- fügen.

3.3.2.1 Positives Interesse

Hat der Gläubiger Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses, beinhaltet dieses auch den Ersatz der im Zusammenhang mit der Geltendma- chung seines Anspruchs anfallenden vorprozessualen Anwaltskosten,

weil diese bei gehöriger Erfüllung nicht angefallen wären.97

Nach der Lehre sind vorprozessuale Anwaltskosten auch als Schaden im Sinne von Art. 74 eISG zu qualifizieren.98

93 GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2724; SCHWNZER (Fn. 92), N 14.31.

94 GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2727; SCHWENZER (Fn. 92), N 14.32.

95 GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2727.

96 GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N'652 f£, insb. N 2659; dazu oben Zif£ 3.1.2.

97 BGE 126 II 388, 392; GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2700; EUSABETH GLÄTTU,

Zum Schadenersatz wegen Nichterfllung nach Ar. 97 Abs. 1 und 107 Abs. 2 OR, Zürch 1998, 185; NIKAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertagsrecht, Freiburg 1999, 51. Ausgeschlossen ist im Rahmen des positiven Interesses ein Anspruch auf Anwaltskosten, die im Hinblick auf den Vertagsschluss angefallen sind, da diese

auch bei gehöriger Erfllung entstanden wären.

98 CHRSTOPH BRUNR, Kommentar zum Übereinkommen der Vereinten Nationen

über Vertäge über den internationalen Warenkauf von 1 98Q" Bern 2004, Ar. 74 CISG N 31 m.w.Hinw.; PETER SCHLECHTRIEM, Vedahrenskosten als Schaden in

3.3.2.2 Negatives Interesse

Zum negativen Interesse gehören die vorprozessualen Anwaltskosten fü die Geltendmachung der vermeintlich geschuldeten Leistung99 oder des entsprechenden Schadenersatzanspruchs.loo

3.3.2.3 Integritätsinteresse

Die vorprozessualen Anwaltskosten sind wie im Deliktsrecht als Kosten- schaden, der zum durch das Integrtätsinteresse erfassten Grundschaden

hinztritt, ersatzfåhig, da das Integritätsinteresse typischerweise delikts-

rechtlch abzuandelnde Schäden vertagsrechtlch erfasst.

3.3.3 Schadensberechnung

Die Höhe des geschuldeten Schadenersatzes bemisst sich auch im Ver- tragsrecht grndsätzlich nach den Ar. 42 ff. ORIOI Somit kann auf die obigen Ausfugen verwiesen werden.102 Vorzubehalten sind indessen

allfållge Spezialnormen, die den Schadenersatzanspruch beschränken.~03

3.3.4 Schadenersatzbemessung

Für die Schadenersatzbemessung kann ebenfalls auf die obigen Ausfü- rugen verwiesen werden.i04 Zusätzlich zu beachten ist Ar. 99 Abs. 2

OR, wonach sich das Mass der Haftg nach der besonderen Natu des

Geschäftes richtet und insbesondere milder beureilt wird, wenn das Ge- schäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.

Anwendung des UN-Kaufrechts, IHR - Zeitschrft fü das Recht des internationalen Warenkaufs und -vertebs, 2/2006, 49 ff.

99 Es sei denn, der Gläubiger wisse um die Unverbindlichkeit des Vertags.

100 LÜCHINGER (Fn. 97), 100. Das negative Interesse edasst darüber hinaus einen atyi- schen Fall vorprozessualer Anwaltskosten, indem bei Vorliegen der übrigen An- spruchsvoraussetzgen auch die Kosten fü den Beizug des Rechtsberaters fü die Vertagsanbahung zu ersetzen sind (LÜCHINGER (Fn. 97), 94).

101 Ar. 99 Abs. 3 OR; GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2733.

102 Ziff.3.1.2.2.

103 Z.B. Ar. 448 Abs. 2 i.V.m. 447 Abs. 1 OR.

104 GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2739.

(11)

Demian Stauber

3.3.5 Kausalzusammenhang

Für den Kausalzusammenhang gelten sinngemäss ebenfalls die oben

dargelegten Grudsätze. lOS

3.4 Exkurs: Ausschluss des Ersatzanspruchs durch

kantonales Recht

Einige kantonale Zivilprozess ordnungen und Anwaltstarife lassen bei der Festsetzug der Parteientschädigung die BelÜcksìchtigug vorprozessualer Bemühungen ZU.106 Bei der Regelung des Anspruchs auf Ersatz der vorprozessualen Kosten handelt es sich nicht um öffentlches Recht der Kantone im Sinne von Ar. 6 ZGB, weil nicht das Verhältnis zwischen dem Staat und einer privaten Partei, sondern dasjenige zwischen zwei privaten Parteien normiert wird. Somit sind diese Normen als kantonales Privatrecht zu qualifizieren,107 für dessen Erlass die Kantone einzig nach

Massgabe von Ar. 5 ZGB zuständig sind. Danach dürfen die Kantone privatrechtlche Normen setzen, wenn mit einer gewissen Eindeutigkeit aus dem Sinnzusammenhang heraus auf die Existenz eines Vorbehalts

geschlossen werden kann.108 Da die Kantone bis anhin zu Regelung des

Prozessrechts und der Gerichtsorganisation zuständig waren, lässt sich ein solcher Sinnsammenhang zwischen der Parteientschädigung für prozessuale Kosten und dem Prozess-, respektive Gerichtsorganisations- recht allenfalls noch bejahen.109 Zwischen dieser kantonalen Regelungs- kompetenz und dem Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Kosten besteht dagegen kein Zusammenhang. Die den Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten regelnden kantonalen Normen wären somit eigent- lich als kompetenzwidrig und damit nichtig zu qualifizieren.llo Dieses

105 Ziff. 3.1.3; GAucHlSCHLUEP!Ry (Fn. 83), N 2750.

106 Z.B. § 11 der Verordnung des ZÜlierischen Obergerichts über die Anwaltsgebühen vom 21. Juni 2006 (LS 215.3); vgl. auch unten Fn. 165.

107 Beschluss des KassGer ZH vom 26. April

2007 (Nr. AA060079), 7 f., abrufbar unter htt://entscheide.gerichte-zh.ch; RiCHARD FRANS STRÄULIIGEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 68 ZPO N 1a.

108 Zürcher KommentarlMARTI, Ar. 5 ZGB N 36 mit dem Hinweis, dass hinsichtlich der Anahme stilschweigender Vorbehalte grosse Zurckhaltung zu üben sei.

109 WEBER (Fn. 13), 15 ff. m.w.Hinw.

110 Bemer KommentarlLIVER, Ar. 5 ZGB N 45.

Ergebnis steht indessen im Widerspruch zu bundesgerichtlichen Recht- sprechung, wonach die vorprozessualen Anwaltskosten haftpflchtrecht- lich Bestandteil des Schadens bilden, soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigug ge-

deckt sind.

11 i Versteht man diese Erwägug so, dass der Schaden im Umfang der kantonalen Entschädigung entfällt, daneben fü den allenfalls ungedeckten Teil der Kosten aber weiterhin ein bundesprivatrechtli- cher Anspruch bestehen bleibt, ist sie trotz abzulehnender rechtlicher Begrdung im Ergebnis unproblematisch.ll Wollte man aber daraus ableiten, dass allein die Zusprechung einer Entschädigung auch fü vorprozessuale Kosten nach der kantonalen Zivilprozessordnung und dem

Anwaltstarif den bundesprivatrechtlichen Anspruch untergehen lasse,

11

wäre dies nicht nur bezüglich der rechtlichen Begrndung, sondern auch im Hinblick auf das Ergebnis zu verwerfen.

Dieses Resultat wird durch die Überlegug bestätigt, dass sich die Differenzierung des Ersatzanspruchs danach, ob ein Schadensfall prozes::

sual oder ausserprozessual erledigt wird, auf keinen sachlichen Grund zu stützen vermag.114 Mit GAUCH ist demnach festzuhalten, dass jedenfalls der bundesprivatrechtliche Anspruch des Geschädigten bestehen bleibt, soweit die im Prozess zugesprochene Entschädigung nicht ausreicht, um

ihn zu decken.115

Nach Ar. 93 Abs. 3 des Entwrfs für eine schweizerische Zivilpro- zessordnung gehören zu Parteientschädigung die notwendigen Auslagen sowie die Kosten fü die berufsmässige Vertretung sowie in begrüdeten

Fällen eine Umtrebs entschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig

111 BGE 117 II 394, 395 f.

112 So das Urteil des ZivilGer BS vom 21. März 1986, BJM 1986, 331, 332.

11 So offenbar das BGer in einer in BGE 98 II 129 nicht publizierten Erwägung; Urteil des HGer ZH vom 11. November 2002, ZR 2003, 164, 188; Urteil des OGer ZH vom 21. Dezember 1972, ZR 1973, 28, 29; BÄTTIG/GRAERISCHNER (Fn.47), N 8.65. Für das ähnliche Verhältnis von Strafprozessrecht und Entschädigugsan- spruch nach Ar. 11 ff. OHG vgl. Urteil des BGer vom 12. Juli 2007 (lC_10/2007), Erw.5.

114 GAUCH (Fn. 3), 194; STEIN (Fn. 2), 643 ff.

115 GAUCH (Fn. 3), 195; dies dürfte allein deshalb schon häufig der Fall sein, weil die Pareientschädigungen in der Regel nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unter- liegen zugesprochen werden, was mit dem Schadenersatzanspruch fü vorprozessuale Kosten aber nichts zu tun hat, solange das Bestehen des Hauptanspruchs nicht gänlich verneint wird.

(12)

Demian Stauber

vertreten ist. Der Botschaft116 ist nicht zu entnehmen, ob darin auch vorprozessuale Kosten enthalten sein sollen. Im Bericht zum Vorentwrf der Expertenkommission wuden hingegen ausdrcklich nur die Kosten der

Vertetung sowie die Kosten, welche unittelbar im Hinblick auf die

Einleitug des Prozesses entstanden sind, als Parteikosten bezeichnet. 11 Weitergehende vorprozessuale Aufwendungen können somit nicht als -

Partei entschädigug im Sinne von Ar. 93 Abs. 3 E ZPO eH geltend

gemacht werden. Damit werden mit dem Inkafhreten der eidgenössi- schen Zivilprozessordnung die kantonalen Bestimmungen, welche die vorprozessualen Kosten den Parteientschädigungen zuechnen, auch dann bundesrechtswidrig, wenn man entgegen der oben vertetenen An- sicht unter geltendem Recht einen Vorbehalt zugusten des kantonalen

Rechts annehmen wüde. 1 18

4 Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz

vorprozessualer Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

4.1 Rechts- und Tatfragen

Die Rechtsanwendung setzt zwingend einen Sachverhalt voraus, auf den die Normen angewandt werden können.119 Aussagen über Tatsachen können wahr oder unwahr sein, die Rechtsanwendung richtig oder

falsch.120 Die Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts verstanden als Gesamtheit der rechtlch erheblichen Tatsachen erfolgt nach anderen

Regeln als die Normenanwendung. Die Verhandlungsmaxime übertägt den Parteien die Verantwortg fi die Beibringug des streitigen Sach-

116 Botschaft zu Schweizenschen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl

2006, 7221 ff. *

117 Bencht zu Vorentwd einer Schweizenschen Zivilprozessordnung von Juni 2003, 51.

118 Daran ändert nichts,_dass die Kantone die Tanfe nach Ar. 94 E ZPO CH weiterhin selbst werden bestimmen können, weil damit nur die Höhe der Entschädigug ge- meint ist.

119 HAs PETER W ALTER, Tat- und Rechtsfragen, in: WALTER FELLMA/STEPHAN WEBER, Der Haftflchtprozess - Tücken der genchtlichen Schadenerledigung, Zü- rich 2006, 15 ff., 16.

120 WALTER(Fn. 119),17.

Anspruch auf Ersatz voiprozessualer Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

verhalts und der zu seinem Nachweis geeigneten BeweismitteL. 121 Gilt

die Verhandlungsmaxime, darf der Richter sein Urteil grudsätzlich

nicht auf von den Parteien nicht behauptete Tatsachen stützen.122 Er darf dem Urteil auch keine bestrttenen und unbewiesen gebliebenen Tatsa-

chen zugrde legen. Hingegen hat er ausdrcklich zugestandene oder - je nach anwendbarer Prozessordnungl23 - auch bloss unbestrttenl24 gebliebene Tatsachen in der Regel als wahr hinzehmen.125 Daraus folgen die Behauptugs-, Substantiierugs-, Bestreitugs- und Beweisruhrgs- lasten der Parteienl26 und die.Einschränkng des Richters in der Ermitt- lung des Sachverhalts.127 Die Rechtsanwendung erfolgt hingegen von

121 Statt aller: ALFRED BüHER, Von den Risiken im Zivilprozess, in: Aargauischer Jurstenverein, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zünch 2005, 343 ff., 346.

122 Zu den Ausnahmen vgl. BüHER (Fn. 121),348.

123 Der Inhalt der Verhandlungsmaxime nchtet sich im Wesentlichen nach dem kantonalem Recht, soweit dadurch das matenelle Recht nicht vereitelt wird, BGE 108 II 337,340.

124 Die eidgenössische Zivilprozessordnung scheint strenge Anforderugen an eine rechtsgenügliche Bestreitug zu stellen. Ar. 145 Abs. 2 VE ZPO CH hatte noch vorgesehen, dass "als streitige Tatsache gilt, was vor Gericht nicht zugestanden

wird". Der bundesrätliche Entw war bereits strenger, indem er in Ar. 148 Abs. 2 folgende Regelung vorschlug: "Ob eine weder ausdrcklich bestrttene noch ausdrcklich zugestadene Tatsache als streitig anzsehen ist, beureilt das Gencht unter Berücksichtigug der gesamten V orbnngen der Pareien und ihres Verhaltens"

(Abs.2). Der Ständerat strch diesen Absatz unter Verweis auf Ar. 219 Abs.2 E ZPO CH, der lautet: "Für die Klageantwort gilt Arikel 218 sinngemäss. Die beklagte Parei hat darzulegen, ob und inwiefern die Tatsachenbehauptugen der kla- genden Partei anerkant oder bestrtten werden." Damit dürfte die Floskel, dass "al- les bestrtten wird, was nicht ausdrcklich anerkannt wird", ihre Bedeutug auch in denjenigen Kantonen verlieren, welche solche Formulierugen bisher als genügende Bestreitung anerkennen. Da nach Ar. 148 Abs. 1 E ZPO CH nur streitige Tatsachen Gegenstand des Beweises sind, wird über nicht konket und begründet bestrittene Tatsachen grdsätzlich nicht Beweis zu erheben sein.

125 Die Fiktion, wonach unbestritten gebliebene Tatsachenbehauptugen als wahr zu gelten haben, ist weitgehend nicht geltendes Recht, vgl. BüHLER (Fn. 121), 347.

Auch nach dem Entw fü eine schweizensche Zivilprozessordnung kan der Richter noch von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen (Ar. 151 Abs. 2 E ZPO CH). Diese Norm wird allerdings in der Praxis nur mit Zurückhaltug Anwendung finden.

126 BüHER (Fn. 121),347.

127 WALTER (Fn. 119),25.

(13)

Demian Stauber

Amtes wegen128 und der Richter muss ein Urteil notfalls unter Schaffug einer eigenen Norm fällen.129 Der Unterscheidung zwischen Sachver- haltsfeststellung und Rechtsanwendung kommt auch im Bereich der Rechtsmittel eine erhebliche Bedeutung ZU.130 Deshalb müssen sowohl

die Gerichte 131 als auch die Parteien132 wissen, wo die Sachverhaltser- mittlung aufhört und die Rechtsanwendung beginnt.133 Nachfolgend wird deshalb versucht, diese Abgrenzng fü die oben eingehender behandelten Merkmale des Schadenspostens "vorprozessuale Anwaltskosten"

vorzunehmen.

Tatfragen sind:

der Umfang und der tatsächliche Bestand des Schadens,134 also die

konkete Vermögensverminderung;

die Umstände, die für die Beurteilung der Notwendigkeit des An- waltsbeizugs relevant sind;

der natürliche Kausalzusammenhang; 135

die ersatzmindernden Umstände, namentlich Tatsachen, die für eine Verletzung der Schadenminderungspflcht sprechen; 136

der Zeitpunt des Eintrtts des schädigenden Ereignisses.

Rechtsfragen sind:

der Begriff des Schadens137 und die Grudsätze der Schadensberech- nung, 138 also die Ersatzfähigkeit von Einbussen und die Parameter

ihrer Quantifizierug; 139

128 BGE 125 II 82, 85; OSKA VOGELIK SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozess- rechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, 6. Kap. N 61.

129 Ar. 1 Abs. 2 und 3 ZGB.

130 Vg1. nur Ar. 95 und Ar. 97 BGG.

131 Für ihr "Düren".

132 F" 'hr S 11 "

uri ,,0 en. *

133 Lässt man die "hermeneutische Spirale zu zweckgerechten Einengug der richterli- chen Sachverhaltsermttlung" (W ALTER (Fn. 119), 15) einmal beiseite.

134 Urteil des BGer vom 17. April

2007 (4C.46/2007), Erw. 4.1; BGE 130 II 145, 167;

BGE 128 II 22, 26 je m.w.Hinw.

2007 (4C.46/2007), Erw. 4.1; BGE 131 II 306, 313;

128 II 22, 25 f. je m.w.Hinw.

2007 (4C.4612007), Erw. 4.4.

13 Urteil des BGer vom 17. April 2007 (4C.46/2007), Erw. 4.1; BQE 130 II 145, 167.

138 Urteil des BGer vom 17. April 2007 (4C.4612007), Erw. 4.1; BGE 130 II 145, 167.

Anspruch auf Ersatz vorprozessua1er Anwaltskosten - prozessuale Aspekte

die Schadenersatzbemessung, 140 insbesondere die Bestimmung von Ar und Grösse des Ersatzes sowie die Gewichtung ersatzmindernder Umstände;

der adäquate Kausalzusammenhang,141 also namentlich die Frage, ob

die Kosten im Verhältnis zum Hauptanspruch unverhältnismässig

hoch sind oder der Forderugsbetrag überhaupt zu klein, um den

Beizug eines Anwalts zú rechtfertigen. 142

4.2 Behauptungslast

Wird eine rechtsbegrdende oder rechts aufhebende Tatsache von keiner

Partei behauptet und kommt sie auch nicht als überschiessendes Beweis- ergebnis ans Licht, darf sie der Richter fü den konketen Fall grudsätz- lich nicht berücksichtigen. Diesfalls trägt eine Partei die Folgen der feh- lenden Behauptug. Diese sogenannte Behauptugslast richtet sich nach den Beweislastregeln des Bundesrechts, da eine nicht behauptete Tatsa- che einer nicht bewiesenen gleichkommt und die kantonale Regelung der Behauptungslast die bundesrechtlichen Beweisregeln nicht unterlaufen

darf. 143

4.2.1 Schaden

Die Behauptugslast für den Eintritt des Schadens und fü die Schadens-

höhe trägt der Anspruchsberechtigte. 144

Der Anspruchsberechtigte hat zuächst sämtliche Tatsachen zu be-

haupten, die fü die Notwendigkeit des Anwaltsbeizugs sprechen.

145

Zu behaupten ist weiter der Umfang der Vermögensvermnderung,

mithin ein konketer Frankenbetrag.146 Der Schaden ist nach Ar. 42

139 WALTER (Fn. 119),20.

FRAZ VON DÄNIKN, Rechts- und Tatfragen im Haftflchtprozess, Zürch 1976, 82.

141 BGE 132 II 715, 718.

142 Oben Ziff. 3.1..

140'

143 WALTER FELLMANN, Substaniierug und Beweis unter besonderer Berücksichti- gug von Ar. 42 Abs. 1 und 2 OR, in WALTER FELLMANN/STEPHA WEBER, Haft-

pflichtprozess 2007 - Taktik, Technik, Vergleich und Rechtsmittel, Zürich 2007, 35 ff., 39.

144 Ar. 42 Abs. 1 OR; BGE 127 II 365, 368; Berner KommentarlKUMR, Ar. 8 ZGB N245.

145 Oben Ziff. 3.1.2.1 i.f. und Ziff. 3.3.2.

(14)

Demian Stauber

Abs. 1 OR genau zu beziffern. Das Bundesgericht scheint allerdings

grndsätzlich geneigt, Ar. 42 Abs. 2 OR auch für die vorprozessua-

len Kosten heranzziehen, wenn der Anspruchsberechtigte eine de-

tailierte Zusammenstellung des vorprozessualen Aufwands ein-

reicht. 147 Dies ist abzulehnen, da der Anspruchsberechtigte die Ver-

mögensverminderung ohne Probleme ermitteln kann. 148

Werden Anwaltskosten aus anderen, namentlich straf- oder sozial- versicherugsrechtlichen Verfahren geltend gemacht, ist überdies zu behaupten, dass dort keine oder nur ungenügende Parteientschädi-

gungen zugesprochen wurden. 149

Für den Anspruch auf Schadenszins hat der Anspruchsberechtigte das Datum der Rechnungsstellung oder Angaben fü die Gewichtug

der Schadenshöhe vorzubringen. ISO

4.2.2 Schadenersatzbemessung

Der Anspruchsgegner trägt die Behauptugslast fü Tatsachen, die fü

eine Herabsetzug nach Ar. 44 oder 99 Abs. 2 OR sprechen.lsl Indessen

hat das Bundesgericht die Schadenminderungspflcht wie dargelegt1s2

auch schon im Rahmen der Schadenersatzberechnung berücksichtigt, was konsequenterweise bedeuten wüde, dass der Anspruchsberechtigte zu behaupten und zu beweisen hätte, dass er nicht gegen die Schaden-

146 Oben Ziff. 3.1.2.2.

147 Urteil des BGer vom 15. Januar 2002 (4C.215/2001), Erw. 4.

148 WEBER(Fn. 11), 12, Fn. 62.

149 Vertetbar erscheint auch, die Ausnchtug einer Pareientschädigug in diesen Vedahren als rechtsvernichtende Tatsache zu qualifizieren, wofù der Anspruchs- gegner behauptungs- und beweisbelastet ist (Berner KommentarlKUMER, Ar. 8 ZGB N 160 f.). Dies düre nam~tlch dann der Fall sein, wenn die Parteientschädi- gug dem Anspruchsberechtigten selbst ausgenchtet wird, nachdem dieser die Rechnung seines Anwalts bereits erhalten hat.

ISO Oben Ziff. 3.1.2.3.

151 Urteil des BGer vom 17. Apnl2007 (4C.4612007), Erw. 4.4; Urteil des BGer vorn 13. Juli 2005 (4C.8912005), Erw. 4. 2; BGE 112 II 439, 443; Urteil des AppGer BS vom 19. Dezember 1986, BJM 1987, 160, 161; Berner KommentarlKUMR, Ar. 8 ZGB N 246; Commentaire Romand/ERRo, Ar. 44 OR N 2; zu diesen Tatsachen Ziff. 3.1.2.1, Ziff. 3.1.2.4 und Ziff. 3.3.4.

152 Vgl. oben Fn. 38.

Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwa1tskosten - prozessuale Aspekte

minderugspflcht verstossen hat,IS3 weil ihn die Behauptugs- und Be- weislast fü die Schadenersatzberechnung triff.

4.2.3 Natürlicher Kausalzusammenhang

Die Behauptug des natülichen KausalzusammenhangslS4 obliegt dem Anspruchsberechtigten. ISS

4.3 Substantiierungslast

4.3.1 Bundesrechtliche Substantiierungslast

Unter der Substantiierugslast wird das Erfordernis verstanden, Tatsa-

chenbehauptungen so in Einzeltatsachen aufzugliedern, dass darüber

Beweis a.bgenommen werden kann und die Rechtsanwendung möglich wird.ls6 Wie weit die anspruchsbegrndenden Tatsachen dabei inhaltlich zu substantiieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, ergibt sich aus dem materiellen Bundesrecht. 157 Die jeweiligen Anforderugen hängen einer- seits von den Tatbestandsmerlaalen der angerufenen Norm und ander- seits vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Tatsachenbehaup- tugen müssen dabei so konket formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann.

Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der be-

hauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwngen sein, die rechts erheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzgen, sondern so umfassend

und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.

158

Wird das Vorliegen eines vorerst nur pauschal behaupteten Schadens

153 So offenbar das OGer LU als Vonnstan des Urteils des BGer vom 17. Januar 2007 (4C.263/2006), Erw. 2.1.

154 ObenZiff.3.1..

ISS GEORGES HUGUENI-DUMTTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und

Beweislast, Zürich 1980, 127.

156 ALFRED BüHLER, in: ALFRED BüHERlANREAŠ EDELMA/ALBERT KILLER, Kom-

mentar zu aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau/rankfu a.M./Salzburg 1998, § 75 ZPO N 7.

157 BGE 133 II 153, 162 m.w.Hinw.; grdlegend BGE 108 II 337, 339 f.; JüRGEN BRÖNNIM, Die Behauptugs- und Substanzierungslast im schweizenschen Zivil- prozessrecht, Bern 1989, 22 ff., 165 ff. und 197 ff.

158 Urteil des BGer vom 26. August 2002 (4C.180/2002), Erw.2.4; Urteil des BGer vom 20. Juli 2001 (4C.351/2001), Erw. 3b; BGE 127 II 365, 368.

(15)

Demian Stauber

vom Prozess gegner bestritten, hat der Anspruchsberechtigte deshalb die einzelnen konketen Tatsachen vorzutragen, welche eine Qualifizierung

des in Frage stehenden Sachverhalts als reohtlich relevanten Schaden

ermöglichen.159 Dies bedeutet, dass jeder Schadensposten nach Ar, Um- fang und Zeit präzise zu beschreiben ist und die Grundlagen (Tarife,

Ansätze) detailiert darzulegen sind.160 Ungenügend substantiierte Be-

hauptungen haben dieselben prozessualen Folgen wie nicht bewiesene. 161

4.3.2 Kantonalrechtliche Substantiierungslast

Nach der bundes gerichtlichen Rechtsprechung bestimmt das kantonale

Prozessrecht, auf welchem Weg ein subsumtionsfåhiger Sachverhalt zu erlangen ist. Dieses regelt nicht nur, in welcher Form und bis zu wel-

chem Zeitpunt die - inhaltlich genügenden - Sachvorbringen in das

Verfahren einzufüen sind, sondern auch, ob eine Ergänzug der Sach-

vorbringen auf grnd des Beweisverfahrens zulässig ist oder ob bereits

die Behauptugen so konket und detailiert sein müssen, dass das Be- weisverfahren allein noch ihrer Überprüfug dient. 162

4.3.3 Substantiierungslast für den Anspruch auf Ersatz

vorprozessualer Anwaltskosten

Bestreitet der Beklagte eine vorerst pauschale Schadensbehauptug, sind

die konketen Tätigkeiten des Rechtsanwalts, der Zeitpunkt der Vornah-

me dieser Tätigkeiten, deren vorprozessualer Charakter und die jeweilige Dauer der Tätigkeit163 spezifisch164 zu behaupten.165 Weiter ist die Hono- rarvereinbarung, insbesondere die Höhe des vereinbarten Studenansat-

159 BGE 127 II 365, 368.

160 Urteil des HGer ZH vom 4. Juni 2002, ZR 2002,210,211.

161 Urteil des HGer ZH vom 18. Juni 2003, ZR 2005, 33, 34 f.; BÜHLER (Fn. 156), § 75

ZPON4. *

162 Urteil des BGer vom 20. Juli 2001 (4C.35112001), Erw. 3c.

163 Urteil des BGer vom 11. Januar 2007 (4P.259/2006), Erw. 3.2.

164 Streng: BGE 108 II 337, 342.

165 Urteil des BGer vom 17. Mai 2002 (2P.25/2002), Erw. 4; anders dagegen die Praxis im Kanton Zürich: Diese statuiert einzig eine Substantiierungsobliegenheit in dem Sinne, dass die Nichteinreichung einer Kostenaufstellung das Risiko beinhaltet, zu wenig Entschädigug zu erhalten, nicht aber, dass der Anspruch wegen fehlender Substantiierung gänzlich abgewiesen wüde: KassGer ZH, Beschluss vom 26. April 2007 (Nr. AA060079), 8 f., abrufbar unter htt://entscheide.gerichte-zh.ch.

zes, präzise darzulegen. Der Anspruchsberechtigte kann von seinem Anwalt jederzeit eine detaillerte Rechnung verlangen, in der die einzel-

nen Tätigkeiten und die dafü aufgewendete Zeit genau ausgewiesen

werden (Ar. 400 OR).166 Es erscheint daher sachgerecht und dem An- spruchsberechtigten zumutbar, die Substantiierungsanforderugen nach dem Umfang dieses vertaglichen Anspruchs zu bemessen. Das heisst, die Behauptugen müssen den selben Detailierungsgrad aufweisen, den der Anspruchsberechtigte von seinem Anwalt bei der Rechnungsstellung verlangen kann.

Bezüglich des natülichen Kausalzusammenhangs ist im Einzelnen

aufzueigen, inwiefern die Tätigkeiten des Rechtsanwalts gerade durch

die betreffende Streitigkeit ausgelöst wuden. Dies ist dann von besonderer Bedeutung, wenn der Anwalt fü den Anspruchsberechtigten auch in anderen Belangen tätig geworden war und eine kombinierte Rechnung

gestellt hat.

Das kantonale Prozessrecht bestimmt, ob Behauptugen in deri Rechtsschriften selbst enthalten sein müssen oder ob der Verweis auf Beilagen genügt. 167 Deshalb ist bei einem pauschalen Verweis auf die Beilagen Vorsicht geboten, selbst wenn die Rechnung des Anwalts die einzelnen Leistungen sehr detailiert und nachvollziehbar auflstet.

4.4 Bestreitungslast

Die nicht behauptugsbelastete Partei trägt die Bestreitungslast, weil unbestrttene oder ungenügend bestrttene Behauptugen vom Gericht in der Regel als wahr hinzehmen sind.168 Die Anforderungen an die Sub- stantiierung einer Bestreitung richten sich nach kantonalem Prozessrecht, solange dadurch kein Widerspruch zu Ar. 8 ZGB entsteht, was insbe-

166 Urteil desBGer vom 15. Januar 2002 (4C215/200l), Erw.4b; GIOVANNI ANDREA

TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwalts gegenüber dem Klienten, Zürich 2001, 201; Bemer KommentarlFELLMANN, Ar.400 OR N 50 f. Die Pflicht des Anwalts zu detailierten Abrechnung auf Verlangen ergibt sich auch aus Ar. 12 lit. i BGFA, wobei diese Norm dem Klienten kaum einen klagbaren Anspruch einräumt, da es sich dabei um eine staatliche Berufsregel und nicht um eine zivilrechtliche Vorschrft handelt (WALTER FELLMAN, in: WALTER FELLMANN/GAUDENZ ZINEL (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Ar. 12 BGF AN 4 und N 172).

167 Urteil des BGer vom 20. Juli 2001 (4C.3511200 1), Erw. 4a/aa.

168 Oben Fn. 124 f.; vgl. z.B. BGE 131 II 12,21: "Schliesslich stellte die Beklagte die vorprozessua1en Anwaltskosten von Fr. 3'096.-- nicht in Frage".