Strafbarkeit der Beteiligten bei einem Verstoß gegen die Beschränkung des Spenderkreises bei der Lebendorganspende

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Strafbarkeit der Beteiligten bei einem Verstoß gegen die Beschränkung des

Spenderkreises bei der Lebendorganspende

Maren Richter

Untersucht anhand § 19 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 1 S. 2 TPG

Nomos

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Schriften zum Medizinstrafrecht herausgegeben von

Professor Dr. Christian Jäger,

Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Matthias Krüger,

Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Hans Kudlich,

Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Brian Valerius,

Universität Bayreuth Band 14

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Maren Richter

Strafbarkeit der Beteiligten bei einem Verstoß gegen die Beschränkung des

Spenderkreises bei der Lebendorganspende

Untersucht anhand § 19 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 1 S. 2 TPG

Nomos

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Bayreuth, Univ., Diss., 2019 ISBN 978-3-8487-6755-7 (Print) ISBN 978-3-7489-0827-2 (ePDF)

1. Auflage 2020

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Onlineversion Nomos eLibrary

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Jahr 2019 von der Rechts- und Wirt- schaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertati- on angenommen. Für die Veröffentlichung wurde die Arbeit nochmal überarbeitet. Stand von Literatur und Rechtsprechung entspricht dem Ab- gabezeitpunkt.

Mein besonderer Dank gilt meiner akademischen Lehrerin, Frau Profes- sor Dr. Nina Nestler, die diese Arbeit betreut und mit zahlreichen Anre- gungen sowie Ratschlägen maßgeblich zum Gelingen der Arbeit beigetragen hat. Ich danke außerdem Herrn Professor Dr. Brian Valerius für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und Herrn Professor Dr. Carsten Bäcker, dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses.

Herzlich bedanken möchte ich mich bei meinen ehemaligen Kollegen und Kolleginnen am Lehrstuhl für Strafrecht III, stellvertretend genannt seien hier die wissenschaftlichen Mitarbeiter Enrico Stenzel, Philipp Irm- scher, Stefan Lehner und Stefan Salzinger. Mein besonderer Dank gilt The- resa Bächer, welche durch eine Vielzahl von Bibliotheksgängen und durch Korrekturlesen zum Gelingen der Arbeit beigetragen hat.

Weiter möchte ich mich besonders bedanken bei meiner Tante, Heike Steingräber, welche durch tagelanges Korrekturlesen zur Fertigstellung und Gelingen der Arbeit beigetragen hat.

Der größte Dank gebührt meinen Freunden, meiner Familie und insbe- sondere meinen Eltern, Inka und Thorsten Richter, sowie meinen Großel- tern Renate und Lutz Meerboth, die mir jede erdenkliche Unterstützung haben zukommen lassen. Ohne ihren bedingungslosen Rückhalt wäre we- der mein Studium noch diese Arbeit möglich gewesen.

Mai 2020

5

(6)

(7)

Inhaltsverzeichnis

Einleitung 15

Hauptteil

Kapitel: Voraussetzungen und Vorteile der Lebendorganspende

1. 21

Voraussetzungen der Lebendorganspende

I. 21

Voraussetzungen den Spender betreffend

1. 21

Voraussetzungen den Empfänger betreffend

2. 23

Weitere Voraussetzungen

3. 23

Vorteile der Lebendspende gegenüber der postmortalen Spende

II.

24 Nachteile der Lebendspende für den Spender

III. 25

Kapitel: § 8 Abs. 1 S. 2 TPG

2. 27

Rechtslage

I. 27

Rechtslage vor Inkrafttreten des TPG

1. 27

Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland

a) 28

Rechtslage in der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik

b)

28 Rechtslage nach der Wiedervereinigung

c) 29

Entstehung und Entwicklung des § 8 Abs. 1 S. 2 TPG

2. 30

Normzweck

II. 37

Verfassungsmäßigkeit

III. 39

Verletzung des Zitiergebots Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG

1. 40

Verletzung des Rechts auf Leben und körperlicher Unversehrtheit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG (Organempfänger) 2.

42 Schutzbereich und Eingriff

a) 43

Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

b) 44

Legitime Zwecke

aa) 46

Geeignetheit

bb) 50

Erreichen des Gesetzeszieles: Freiwilligkeit der Lebendspende

(1)

51

7

(8)

Erreichen des Gesetzeszieles: Verhinderung des Organhandels

(2)

57 Erreichen des Gesetzeszieles: Schutz des

Menschens vor sich selbst (3)

58 Zusammenfassung

(4) 59

Erforderlichkeit

cc) 59

Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

dd) 62

Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes Art. 3 Abs. 1 GG (Organempfänger)

3.

65 Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit Art. 2

Abs. 1 GG (Organspender) 4.

67 Verletzung der Berufsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG

(Transplantationschirurg) 5.

69 Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit Art. 4

Abs. 1 GG (Transplantationschirurg) 6.

70 Zusammenfassung

7. 72

Voraussetzungen § 8 Abs. 1 S. 2 TPG

IV. 73

Lebendorganspende

1. 73

Gesetzeslage

a) 74

Diskussion um den „Todeszeitpunkt“

b) 76

Transplantierbare Organe

2. 80

Spenderkreis

3. 86

Verwandte ersten und zweiten Grades

a) 86

Ehegatten, eingetragene Lebenspartner und Verlobte

b) 87

Andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen c)

88 Besondere persönliche Verbundenheit

aa) 90

Nahestehen

bb) 92

Offenkundigkeit

cc) 93

Weitere Ansichten

(1) 93

Engere Ansichten

(2) 95

Stellungnahme

(3) 96

Zusammenfassung

(4) 99

Sonderfall: Cross-over-Spende

V. 100

Allgemein zur Cross-over-Spende

1. 101

Definition

a) 101

Ausschlussgründe für die Durchführung einer unmittelbaren Transplantation

b)

102 Inhaltsverzeichnis

8

(9)

Vereinbarung der Cross-over-Spende mit

§ 8 Abs. 1 S. 2 TPG 2.

104 Verstoß gegen die Gesetzesziele

a) 104

Freiwilligkeit der Spende

aa) 104

Verhinderung von Organhandel

bb) 108

Schutz des Spenders vor sich selbst

cc) 113

Ausreichen einer mittelbaren besonderen

persönlichen Verbundenheit zwischen Spender und Empfänger

b)

114 Unmittelbare Verbundenheit: Personen, die dem

Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen

c)

117 Vorliegen einer besonderen persönlichen

Verbundenheit aa)

118 Ansichten der Literatur

(1) 118

Entscheidung des Bundessozialgerichts

(2) 122

Reaktion des Schrifttums auf diese Entscheidung

(3)

123 Auslegung: besondere persönliche

Verbundenheit offenkundig nahestehen (4)

127 Grammatikalische Auslegung

(a) 127

Systematische Auslegung

(b) 128

Historische Auslegung

(c) 130

Teleologische Auslegung

(d) 132

Wortlautüberschreitung und teleologische Reduktion

(5)

133 Auslegungsgrenze und Analogie

(a) 135

Ansicht von Sauer

(b) 137

Ansichten von Hagen und Schroth

(c) 137

Ansicht des Bundesverfassungsgerichts

(d) 140

Stellungnahme

(e) 141

Verfassungskonforme Auslegung

(6) 144

Verletzung des Grundrechts aus Ehe und Familie Art. 6 Abs. 1 GG

(a)

145 Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes

Art. 3 Abs. 1 GG (b)

146 Dauer der besonderen persönlichen

Verbundenheit bb)

148 Stellungnahme

3. 155

9

(10)

Kapitel: Strafbarkeit gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 2 TPG bei Verstoß gegen § 8 Abs. 1 S. 2 TPG

3.

160 Rechtslage

I. 160

Rechtslage vor Inkrafttreten des TPG

1. 160

Rechtslage nach Inkrafttreten des § 19 Abs. 1 Nr. 2 TPG

2. 162

Rechtsgut § 19 Abs. 1 S. 1 TPG

II. 163

Deliktstyp

III. 163

Abstraktes Gefährdungsdelikt?

1. 164

Sonderdelikt?

2. 164

Eigenhändiges Delikt?

3. 165

Verfassungsmäßigkeit

IV. 166

Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes Art. 103 Abs. 2 GG

1.

167 Verletzung des Gebotes schuldangemessenen Strafens

2. 168

Legitimation der Strafbarkeit / Strafpaternalismus

3. 171

Strafbarkeit der Beteiligten

V. 179

Überblick: Tatbestandsvoraussetzungen des

§ 19 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 2 TPG 1.

179 Objektiver Tatbestand

a) 180

Subjektiver Tatbestand

b) 182

Rechtswidrigkeit

c) 183

Einwilligung

aa) 184

Rechtfertigender Notstand

bb) 184

Anwendbarkeit

(1) 186

Notstandslage

(2) 190

Notstandshandlung

(3) 193

Interessenabwägung und Angemessenheitsklausel (4)

196 Gefahr der Verschlechterung des

Gesundheitszustandes (a)

198 Unmittelbare Gefahr des Todeseintritts

(b) 203

Subjektives Rechtsfertigungselement

(5) 207

Zwischenergebnis

(6) 208

Schuld

d) 208

Notstandslage

(1) 209

Notstandshandlung

(2) 212

Zumutbarkeit der Gefahrhinnahme

(3) 213

Subjektives Element

(4) 214

Inhaltsverzeichnis

10

(11)

Strafzumessung

e) 214

Strafbarkeit des Transplantationschirurgen bzw. der Transplantationschirurgen aufgrund der Organentnahme beim Spender

2.

a) 215

b) 215

Rechtswidrigkeit

c) 217

Schuld

d) 220

Strafzumessung

e) 225

Ergebnis

f) 225

Strafbarkeit des Transplantationschirurgen bzw. der Transplantationschirurgen aufgrund der Übertragung des Spenderorgans auf den Empfänger

3.

a) 226

b) 230

Rechtswidrigkeit

c) 231

Schuld

d) 231

Strafzumessung

e) 233

Ergebnis

g) 233

Strafbarkeit des Anästhesisten

4. 234

Objektiver Tatbestand

a) 234

Aufgaben- und Verantwortungsbereiche von Chirurg und Anästhesist bei

Fahrlässigkeitsdelikten aa)

234 Schlussfolgerung für Vorsatzdelikte

bb) 238

Tatbeitrag des Anästhesisten

cc) 239

Zwischenergebnis

cc) 240

b) 241

Rechtswidrigkeit

c) 241

Schuld

d) 242

Strafzumessung

e) 242

Ergebnis

f) 242

Strafbarkeit des OP-Personals: OP-Schwestern / OP- Pfleger

5.

243 Tatbestand

a) 243

Rechtswidrigkeit

b) 244

Schuld

c) 244

Strafzumessung

d) 244

Ergebnis

e) 245

11

(12)

Strafbarkeit des Organspenders und Organempfängers

6. 245

Objektiver Tatbestand

a) 245

Exkurs: Strafgrund der Teilnahme

aa) 249

Förderungs- bzw. Verursachungstheorien

(1) 249

Schuldteilnahme- oder Korrumpierungstheorie (2)

254 Unrechtsteilnahmetheorie

(3) 255

Solidarisierungstheorie

(4) 255

Stellungnahme

(5) 256

Notwendige Teilnahme

bb) 257

Organspender notwendiger Teilnehmer?

(1) 260

Organempfänger notwendiger Teilnehmer?

(2) 261

Einordnung des § 19 Abs. 1 Nr. 2 TPG als Konvergenz- oder Begegnungsdelikt (3)

263 Strafrechtliche Beurteilung von

Begegnungsdelikten (4)

264 Dogmatische Grundlagen der

notwendigen Teilnahme (a)

265 Einheitliche Generalansätze

(aa) 265

Unterlegenheitstheorie

(α) 266

Theorie der mittäterschaftlichen Struktur (Konkurrenzlösung) (β)

267 Strafbarkeitsausschluss durch

den Tatbestand (γ)

268 Kritik und Stellungnahme

(δ) 269

Tatbestandsspezifische Lösungen

(bb) 273

Heutige strafrechtliche Beurteilung der notwendigen Teilnahme

(b)

275 Schlussfolgerung für die Strafbarkeit des Organspenders

(c)

285 Zwischenergebnis

(5) 296

Ergebnis

cc) 296

b) 296

Rechtswidrigkeit

c) 297

Rechtfertigung des Organspenders

aa) 297

Rechtfertigung des Organempfängers

bb) 299

Schuld

d) 302

Entschuldigung des Organspenders

aa) 302

Entschuldigung des Organempfängers

bb) 305

Inhaltsverzeichnis

12

(13)

Strafzumessung

e) 309

Strafmilderung/Absehen von Strafe nach § 18 Abs. 4 TPG analog

aa)

309 Analoge Anwendung

(1) 310

Planwidrige Regelungslücke

(a) 310

Vergleichbare Interessenlage

(b) 311

Zwischenergebnis

(c) 313

Vereinbarung mit dem Bestimmtheitsgrundsatz (2)

313 Anwendung des § 18 Abs. 4 TPG auf den

Organspender und Organempfänger (3)

317 Strafzumessung Organspender

(a) 318

Strafzumessung Organempfänger

(b) 319

Zwischenergebnis

bb) 320

Ergebnis

f) 320

Gesamtergebnis

7. 321

Sonderproblem: Cross-over-Spende

VI. 323

Tatbestand

1. 323

Medizinisches Personal

a) 323

Organspender und Organempfänger

b) 325

Rechtswidrigkeit

2. 325

Medizinisches Personal am Beispiel des Transplantationschirurgen

a)

326 Organspender und Organempfänger

b) 328

Schuld

3. 330

Medizinisches Personal am Beispiel des Transplantationschirurgen

a)

330 Organspender und Organempfänger

b) 331

Strafzumessung

4. 333

Ergebnis

5. 334

Zusammenfassung

VII. 335

Kapitel: Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts bei Transplantationen im Ausland

4.

336 Kapitel: Novellierungsvorschläge zum TPG

5. 339

Schlussbetrachtung 343

Literaturverzeichnis 345

13

(14)