Schadensersatz bei Missbrauch von Marktmacht

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Schadensersatz bei Missbrauch von Marktmacht

Marie-Christine Schulte

Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften 169

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Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften

Herausgegeben von der Juristischen Fakultät der

Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf

Band 169

(3)

Marie-Christine Schulte

Schadensersatz bei Missbrauch von Marktmacht

Nomos

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D 61

1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in

der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Düsseldorf, Univ., Diss., 2021 ISBN 978-3-8487-8276-5 (Print) ISBN 978-3-7489-2076-2 (ePDF)

Erstgutachter: Prof. Dr. Rupprecht Podszun Zweitgutachter: Jun.-Prof. Dr. Jannik Otto Tag der mündlichen Prüfung: 1. März 2021

(5)

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf als Dissertation zugelassen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Ende Mai 2020 be- rücksichtigt. Die mündliche Prüfung fand im März 2021 statt.

Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Rupp- recht Podszun, für seine hervorragende Betreuung, die wertvollen Anregun- gen und den wissenschaftlichen Freiraum, den er mir bei der Erstellung der Dissertation gewährt hat. Herrn Jun.‑Prof. Dr. Jannick Otto danke ich für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens.

Besonders bedanke ich mich zudem bei der Konrad-Adenauer-Stiftung für die finanzielle und ideelle Förderung während der Erstellung dieser Arbeit.

Von besonderem Wert ist für mich die Freundschaft, die mich seit dem gemeinsamen Studium mit Ann-Kathrin Wieland-Fröhlich, Kristin Kattwin- kel und Isabelle Jung verbindet. Ihnen danke ich für den freundschaftliche Unterstützung, ihre Motivationskünste, das stets offene Ohr sowie die kritische und kompetende Durchsicht des Manuskripts.

Mein größter Dank gilt an dieser Stelle Benedikt, meinen Eltern und meinen Geschwistern. Benedikt bereichert mein Leben in jeder Hinsicht und ist mein größter Rückhalt, Unterstützer und der beste Begleiter für diese Lebensreise.

Meinen Geschwistern Johanna Hendricks und Simon Schulte danke ich für ihren besonderen geschwisterlichen und bedingungslosen Beistand sowie ihre stetige Motivation und Ablenkung vom juristischen Alltag.

Meine Eltern Petra und Bernd Schulte haben mich nicht nur im Rahmen der Erstellung der vorliegenden Arbeit, sondern auf meinem gesamten bisherigen Lebensweg vorbehaltlos, liebevoll und vielseitig unterstützt und gefördert, wodurch sie die Basis für meine persönliche und berufliche Entwicklung geschaffen haben. Durch ihren Rückhalt, ihren Zuspruch und ihre Liebe haben sie im wesentlichen Maße zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Ihnen widme ich diese Arbeit in großer Dankbarkeit.

Düsseldorf, im März 2021 Marie-Christine Schulte

(6)

Inhaltsverzeichnis

Einführung 25

Forschungsfrage

I. 30

Problemaufriss

II. 31

Stand der Forschung

III. 34

Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands

IV. 35

Gang der Darstellung

V. 36

Grundlagen

A) 38

Schutzzwecke des Missbrauchsverbots

I. 38

Handlungsfreiheit vs. staatliche Regulierung

1. 39

Wettbewerbsschutz

2. 40

Individualschutz

3. 41

Der „more economic approach“

4. 42

Zusammenfassung

5. 43

Funktionen des privaten kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs

II.

44 Allgemeines Deliktsrecht als Ausgangspunkt

1. 44

Übertragung auf das Kartelldeliktsrecht

2. 45

Kompensation

a. 46

Prävention

b. 47

Verhältnis von Kompensations- und Abschreckungsfunktion

c.

48 Weitere Funktionen

d. 50

Weitere individuelle Funktion

aa. 50

Weitere überindividuelle Funktionen

bb. 50

Zwischenergebnis

3. 52

Auswirkungen der Kartellrechtsreformen auf den privaten Rechtsschutz und Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung III.

53 Entwicklung des privaten Kartelldeliktsrechts im

Unionsrecht 1.

53 Verordnung Nr. 17/1962

a. 54

Weißbuch 1999

b. 55

(7)

Verordnung Nr. 1/2003

c. 55

Grünbuch 2005

d. 56

Weißbuch 2008

e. 57

Richtlinie 2014/104/EU

f. 57

Unionsrechtliche Rechtsfortbildung

2. 58

Urteil vom 20. September 2001, Rs. 453/99 – Courage

a. 58

Urteil vom 13. Juli 2007, Rs. C-295 bis 298/04 – Manfredi

b. 59

Urteil vom 28. März 2019, Rs. C-637/17 – Cogeco/Sport TV Portugal u.a.

c.

61 Urteil vom 12. Dezember 2019, Rs. C-435/18 – Otis

d. 61

Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung für Schadensersatzansprüche bei Missbrauch von Marktmacht

e.

62 Entwicklung im nationalen Recht

3. 63

6. GWB-Novelle 1998

a. 64

7. GWB-Novelle 2005

b. 65

8. GWB-Novelle 2013

c. 66

9. GWB-Novelle 2017

d. 67

10. GWB-Novelle 2021

e. 67

Zwischenergebnis

4. 68

Die Anspruchsgrundlagen und Haftungsvoraussetzungen im Überblick

IV.

68 Anspruchsgrundlagen

1. 68

Nationales Recht

a. 68

Unionsrecht

b. 69

Haftungsvoraussetzungen

2. 70

Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen oder Verfügungen

a.

71 Follow-on-Klagen

aa. 71

Stand-alone-Klagen

bb. 73

Vermutungen

(1) 75

Einzelmarktbeherrschungsvermutung (§ 18 Abs. 4 GWB)

i.

75 Oligopolvermutung

ii. 78

Bedeutung für die zivilprozessuale Geltendmachung von Art. 102 AEUV iii.

79 Sekundäre Darlegungs- und Beweislast des

Beklagten (2)

80 Bedeutung für Schadensersatzansprüche aus

Klägersicht cc.

82 Inhaltsverzeichnis

(8)

Zwischenergebnis

dd. 83

Sonderfall: Schadensersatzanspruch bei Verstoß gegen § 20 GWB

ee.

84 Besonderheiten der Kausalität bei reinen

Vermögensschäden b.

86 Rechtswidrigkeit

c. 90

Verschulden

d. 91

Zusammenfassung

V. 91

Kreis der Ersatzberechtigten und Schadenswirkung nach Fallgruppen

B)

93 Aktivlegitimation im Kartellprivatrecht

I. 95

Grundsätze der Aktivlegitimation in kartellrechtlichen Schadensersatzfällen

1.

95 Unionsrechtliche Vorgaben

a. 95

Rechtslage nach nationalem Recht

b. 97

Grundsätze bis zur 7. GWB-Novelle

aa. 97

Regelung nach der 7. GWB-Novelle

bb. 98

Regelungen nach der 9. GWB-Novelle

cc. 99

Betroffenheit als Maßstab der Aktivlegitimation

(1) 100

Rechtsprechung

i. 100

Literatur

ii. 100

Betroffenheit keine Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs

(2)

102 Stellungnahme

(3) 103

Eingrenzungskriterien vor dem Hintergrund unionsrechtlicher Vorgaben

c.

103 Orientierung an dem Begriff der „Beeinträchtigung“

aa. 104

Marktbezug als Abgrenzungskriterium

bb. 105

Stellungnahme: Konkretisierungsvorschlag in Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben cc.

106 Zusammenfassung

d. 109

Prozessuale Grundsätze

2. 110

Folgerungen für das deutsche Recht bei

Schadensersatzklagen aufgrund Missbrauchs von Marktmacht

3.

113 Aktivlegitimation von Wettbewerbern

a. 114

Aktivlegitimation der Marktgegenseite

b. 115

Aktivlegitimation direkter Abnehmer

aa. 115

Inhaltsverzeichnis

(9)

Aktivlegitimation am Kartellrechtsverstoß beteiligter Unternehmen der Marktgegenseite

bb.

116 Aktivlegitimation mittelbarer Abnehmer

cc. 119

Gesetzeslage nach der 9. GWB-Novelle

(1) 120

Unterbrechung des

Zurechnungszusammenhangs (2)

121 Ökonomische Effizienzerwägungen

(3) 122

Abhilfe durch Neuerungen der 9. GWB- Novelle?

i.

124 Informationsansprüche

ii. 126

Aktivlegitimation sog. „Nichtabnehmer“ oder

„Wenigerabnehmer“

dd.

127 Aktivlegitimation Geschädigter auf Drittmärkten

c. 127

Aktivlegitimation sogenannter Umbrella-Kunden

d. 129

Aktivlegitimation vorgelagerter Marktstufen

e. 131

Aktivlegitimation von Gesellschaftern / Arbeitnehmern

f. 131

Fallgruppen

II. 136

Kampfpreisunterbietung

1. 138

Darstellung der Rechtslage

a. 138

Wirkung gegenüber Wettbewerbern

b. 141

Anspruchsberechtigung von Wettbewerbern im Rahmen des § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB

aa.

142 Anspruchsberechtigung von Wettbewerbern im

Rahmen des § 20 Abs. 3 S. 1, 2 GWB bb.

143 Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf Drittmärkten

c. 146

Wirkung gegenüber der Marktgegenseite

d. 146

Wirkung gegenüber mittelbaren Abnehmern

e. 150

Wirkung gegenüber Umbrella-Kunden

f. 150

Marktmachtmissbrauch durch missbräuchliche Rabatte und Boni

2.

150 Rabatte auf einzelne Geschäftsabschlüsse

a. 152

Missbräuchliche Rabattsysteme

b. 152

Treuerabatte

aa. 153

Jahresumsatzrabatte

bb. 154

Gesamtsortimentsrabatte

cc. 155

Wirkungen des Marktmachtmissbrauchs durch missbräuchliche Rabatte

c.

155 Wirkung gegenüber Wettbewerbern

aa. 155

Wirkung auf Drittmärkten

bb. 157

(10)

Wirkung gegenüber Abnehmern, die (Höchst-)Rabatte erhalten

cc.

158 Wirkung gegenüber Abnehmern, die Konkurrenten eines begünstigten Unternehmens sind

dd.

158 Kopplungsbindungen

3. 160

Wirtschaftliche Kopplung

a. 161

Zwangskopplung

b. 163

Wirkungen wettbewerbswidriger Kopplungsbindungen

c. 165

Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf dem Ausgangsmarkt

aa.

165 Wirtschaftliche Kopplung

(1) 165

Zwangsweise Kopplung

(2) 167

Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf dem Drittmarkt

bb.

167 Wirkung gegenüber der Marktgegenseite

cc. 169

Wirtschaftliche Kopplung

(1) 169

Zwangsweise Kopplung

(2) 170

dd. 171

Geschäftsverweigerung

4. 172

Fallgestaltungen

a. 173

Nichtbelieferung von Abnehmern

aa. 173

Nichtbelieferung von Wettbewerbern

bb. 175

Verweigerung des Zugangs zu knappen Ressourcen oder besonderen Einrichtungen

cc.

176 Geschäftsverweigerung auf der Seite marktmächtiger Nachfrager

dd.

177 Wirkungen der Geschäftsverweigerung

b. 178

Wirkung gegenüber aktuellen und potenziellen Geschäftspartnern

aa.

178 Wirkung gegenüber mittelbaren Abnehmern

bb. 180

Verweigerung des Zugangs zu Netzen und

Infrastruktureinrichtungen – „essential facilities“-Doktrin 5.

182 Wirkung gegenüber Wettbewerbern

a. 185

b. 185

Preis-Kosten-Schere

6. 186

Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf dem Folgemarkt

a. 187

b. 189

Missbräuchliche vertikale Bindungen

7. 189

Ausschließlichkeitsbindungen

a. 189

Verwendungsbeschränkungen

b. 191

(11)

Vertriebsbindungen

c. 192

Wirkungen vertikaler Bindungen

d. 193

Wirkung gegenüber dem Abnehmer als gebundenem Unternehmen

aa.

193 Wirkung gegenüber Wettbewerbern des bindenden marktbeherrschenden Unternehmens

bb.

197 Wirkung auf Drittmärkten

cc. 198

Wirkung gegenüber Abnehmern der gebundenen Partei

dd.

199 Diskriminierung

8. 201

Fallgruppen des Diskriminierungsverbots

a. 202

Preis- und Konditionengestaltung gegenüber Abnehmern

aa.

202 Diskriminierende Geschäftsverweigerung

bb. 204

Wirkungen von Diskriminierungen

b. 204

Wirkung gegenüber dem diskriminierten Unternehmen

aa.

204 Wirkung gegenüber potenziellen Geschäftspartnern des marktbeherrschenden Unternehmens

bb.

205 Wirkung gegenüber dem bevorzugten Unternehmen

cc. 205

Wirkung gegenüber Geschäftspartnern diskriminierter Unternehmen

dd.

206 Selbstbegünstigung

9. 207

Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf dem Drittmarkt

a. 209

Wirkung gegenüber der Marktgegenseite auf dem Drittmarkt

b.

209 Wirkung gegenüber Kunden der Marktgegenseite auf

dem Drittmarkt c.

210 Wirkung gegenüber Kunden des Marktbeherrschers

d. 210

Behinderungsmissbräuche nach § 19a GWB

10. 211

Systematik und Möglichkeit des private enforcement

a. 211

Fallgruppen

b. 213

Wirkungen der Verhaltensweisen nach § 19a GWB

c. 215

Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf dem Ausgangsmarkt

aa.

215 Wirkung gegenüber Wettbewerbern auf dem

Drittmarkt bb.

216 Wirkung gegenüber der Marktgegenseite auf dem

Drittmarkt cc.

(12)

Ausbeutungsmissbrauch

11. 217

Preishöhenmissbrauch

a. 219

Konditionenmissbrauch

b. 220

Allgemeines

aa. 220

Konditionenmissbrauch durch Internetplattformen

bb. 222

Wirkungen der Ausbeutung

c. 224

Wirkung gegenüber Wettbewerbern

aa. 224

bb. 224

cc. 227

Wirkung gegenüber Umbrella-Kunden

dd. 228

Gesamtfazit zum Kreis der Ersatzberechtigten

III. 229

Kausaler Schaden

C) 231

Zivilrechtlicher Schadensumfang

I. 231

Schadensermittlung nach der Differenzhypothese

1. 232

Arten individuell möglicher Schäden

2. 233

Beendigung des missbräuchlichen Verhaltens

a. 233

Preishöhenschaden

b. 234

Entgangener Gewinn

c. 235

Marktanteilsverlust

d. 237

Wertverlust

e. 238

Verminderte Produktqualität

f. 239

Vergebliche Aufwendungen

g. 239

Entgangene Nutzungsmöglichkeiten

h. 241

Gewerbliche Abnehmer

aa. 241

Verbraucher

bb. 242

Zinsen

3. 244

Einwand der Schadensweiterwälzung

4. 244

Mitverschulden

5. 246

Wohlfahrtsverlust

II. 247

Ersatzfähigkeit der entgangenen Konsumentenrente von Endverbrauchern als Nicht- oder Wenigerabnehmer 1.

248 Entgangene Innovationen und Innovationsanreize

2. 249

Haftungsausfüllende Kausalität

III. 250

(13)

Fallgruppen

IV. 251

Kampfpreisunterbietung

1. 251

Mechanismus der Schadensentstehung bei Verdrängungspraktiken im Rahmen des Behinderungsmissbrauchs

a.

251 Wettbewerber

b. 253

Wettbewerber auf Drittmärkten

c. 254

Marktgegenseite und mittelbare Abnehmer

d. 254

Umbrella-Kunden

e. 255

Marktmachtmissbrauch durch wettbewerbswidrige Rabatte und Boni

2.

255 Wettbewerber

a. 255

Unternehmen auf Drittmärkten

b. 256

Unternehmen der Marktgegenseite

c. 256

Kopplungsbindungen

3. 257

Wettbewerber bei wirtschaftlicher Kopplung

a. 257

Wettbewerber auf dem Drittmarkt

b. 258

Marktgegenseite

c. 258

Mittelbare Abnehmer

d. 259

Geschäftsverweigerung

4. 260

Naturalrestitution

a. 260

Entgangener Gewinn

b. 265

Marktanteilsverlust

c. 266

Verweigerung des Zugangs zu Netzen und

Infrastruktureinrichtungen – „essential facilities“-Doktrin 5.

266 Zugangsverweigerung gegenüber potenziellen

Wettbewerbern a.

266 Abbruch von Geschäftsbeziehungen mit Wettbewerbern

b. 267

Preis-Kosten-Schere

6. 268

Wettbewerber

a. 268

Mittelbar Geschädigte

b. 269

Weitere Fallgruppen mit vertikalem Schwerpunkt

7. 269

Abnehmer als gebundene Unternehmen

a. 269

Ausschließliche Bezugsbindung

aa. 269

Sonstige Bindungen

bb. 270

Wettbewerber des bindenden marktbeherrschenden Unternehmens

b.

270 Unternehmen auf Drittmarkt

c. 271

Potenzielle und aktuelle Abnehmer der gebundenen Partei

d.

(14)

Diskriminierung

8. 273

Diskriminiertes Unternehmen

a. 273

Potenzielle Geschäftspartner des marktbeherrschenden Unternehmens

b.

275 Selbstbegünstigung

9. 275

a. 276

Marktgegenseite auf dem Drittmarkt

b. 276

Kunden der Marktgegenseite auf dem Drittmarkt

c. 277

Behinderungsmissbräuche nach § 19a GWB-E

10. 277

Wettbewerber auf dem Ausgangsmarkt

a. 277

b. 278

Marktgegenseite auf dem Drittmarkt

c. 278

11. 279

Marktgegenseite

a. 279

Preishöhenmissbrauch

aa. 279

bb. 281

Mittelbar Geschädigte

b. 281

Umbrella-Kunden

c. 282

Zusammenfassung

V. 282

Zivilrechtlicher Schadensumfang

1. 282

Schadensumfang nach Fallgruppen

2. 283

Behinderungsmissbrauch

a. 283

Wettbewerber

aa. 283

Marktgegenseite

bb. 284

Mittelbare Abnehmer

cc. 285

Unternehmen auf Drittmärkten

dd. 285

b. 285

Selbstbegünstigung

c. 286

Behinderungsmissbräuche nach § 19a GWB-E

d. 286

Stellungnahme

3. 287

Quantifizierungsmethoden

D) 288

Entwickelte Methoden bei Verstößen gegen das Kartellverbot

I. 289

Ökonomische Methoden zur Bestimmung des

hypothetischen Wettbewerbspreises im kontrafaktischen Szenario

1.

289 Vergleichsmarktkonzepte

a. 289

Räumliches Vergleichsmarktkonzept

aa. 290

Zeitliches Vergleichsmarktkonzept

bb. 291

(15)

Sachliches Vergleichsmarktkonzept

cc. 292

Differenz-der-Differenz Methode

dd. 292

Kosten- und finanzgestützte Analysen

b. 293

Regressionsanalyse

c. 295

Weitere Simulationsmodelle

d. 296

Anhand dieser Methoden nachzuweisende Schadensarten bei Verstößen gegen das Kartellverbot

II.

297 Direkte Abnehmer

1. 297

Preishöhenschaden

a. 297

Mengenschaden

b. 297

Vorteilsausgleich

c. 300

Mittelbare Abnehmer

2. 300

Abgewälzter Preisaufschlag

a. 300

Vorteilsausgleich und Mengenschaden

b. 302

Schäden im Rahmen nicht-preisbezogener Kartellabsprachen

3. 302

Bewertung der Schadensermittlung im Rahmen von Verstößen gegen das Kartellverbot

4.

303 Vergleichsmarktkonzept

a. 304

Kostengestützte Analyse

b. 306

Regressionsanalyse

c. 307

Übertragbarkeit auf Fälle des Marktmachtmissbrauchs

III. 308

Gemeinsame Ausgangsposition

1. 308

Faktische Unterschiede in Missbrauchsfällen

2. 308

Ermittlung des zuwiderhandlungsfreien Szenarios in Missbrauchsfällen

a.

309 Ermittlung des kontrafaktischen Szenarios in Fällen des Preishöhenmissbrauchs

aa.

309 Ermittlung des kontrafaktischen Szenarios in Fällen des Behinderungsmissbrauchs

bb.

309 Maßnahmen der Wettbewerbsbehörde

cc. 311

Zeitliche Abfolge eines Behinderungsmissbrauchs

b. 312

Informationsdefizite

c. 313

Unterschiedliche Folgen für gleiche Gruppe

d. 314

Kein gleichlautendes ökonomisches Verständnis für Missbrauchspraktiken und ihre Folgen

e.

314 Zusammenfassung

3. 315

Nachzuweisende Schadensarten im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs

4.

316 Preisüberhöhung

a. 316

(16)

Schäden im Rahmen des Konditionenmissbrauchs

b. 318

Mengenschaden

c. 320

Vorteilsausgleich

d. 321

Mittelbare Abnehmer

e. 321

Zwischenergebnis

f. 322

Mögliche nachzuweisende Schadensarten im Rahmen des Behinderungsmissbrauchs

5.

322 Preisüberhöhung bei der Marktgegenseite

a. 322

Entgangener Gewinn

b. 323

Konkrete Berechnung

aa. 323

Abstrakte Berechnung

bb. 324

Heranzuziehende Methoden

(1) 325

Einzelne Fälle der Bezifferung des entgangenen Gewinns von Wettbewerbern im Rahmen des Behinderungsmissbrauchs

(2)

328 Bereits auf dem Markt präsente Wettbewerber

i. 328

Verhinderung des Markteintritts

ii. 329

Anrechnung von Kosten

cc. 331

Künftige Verluste

dd. 331

Marktanteilsverlust

c. 332

Ersatz frustrierter Aufwendungen

d. 333

Investitions- und Innovationsanreize

e. 333

Mittelbare Abnehmer

f. 334

Zwischenergebnis

g. 334

Ergebnis

6. 335

Schadens- und Kausalitätsnachweis in Missbrauchsfällen

E) 337

Grundlagen der Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess

I. 337

Darlegungs- und Beweislastverteilung

1. 337

Das Beweismaß als Ziel der Beweiswürdigung

2. 338

Beweiserleichterungen

3. 339

Gesetzliche Beweiserleichterungen

a. 339

Gesetzliche Vermutung

b. 339

Anscheinsbeweis und tatsächliche Vermutung

c. 340

Voraussetzungen für die Annahme eines Anscheinsbeweises

aa.

340 Anforderungen an die Annahme einer tatsächlichen Vermutung

bb.

(17)

Beweiserleichterungen in Kartellschadensersatzfällen

II. 342

Bindungswirkung des § 33b S. 1 und 2 GWB

1. 343

Vermutung des § 33a Abs. 2 S. 1 GWB

2. 343

Reichweite der Vermutung

a. 343

Schaden und haftungsausfüllende Kausalität

aa. 344

Schadensposten und -höhe

bb. 344

Nicht-preisbezogene Schäden im Rahmen von Kartellen

(1)

344 Entgangener Gewinn

(2) 346

Schadenshöhe

(3) 348

Auswirkungen der Schadensvermutung

cc. 349

Zeitlicher Anwendungsbereich

dd. 349

Anwendung auf Missbrauchsfälle

b. 349

Direkte Anwendung

aa. 350

Grammatikalische Auslegung

(1) 350

Systematische Auslegung

(2) 351

Richtlinienkonforme Auslegung

(3) 352

Teleologische Auslegung / zugrundeliegender ökonomischer Erfahrungssatz

(4)

352 Zwischenergebnis

(5) 353

Analoge Anwendung

bb. 353

Bewusste Entscheidung des Gesetzgebers

(1) 354

Erkenntnisse aus dem objektiven

Gesetzeszweck sowie allgemeinen Prinzipen der Schadensersatzrichtlinie und der 9. GWB- Novelle

(2)

355 Gleichbehandlungsgrundsatz

(3) 355

Kartelle

i. 356

ii. 357

Reiner Preishöhenmissbrauch

a. 357

b. 358

Behinderungsmissbräuche

iii. 360

Ergebnis

(4) 363

Vermutung des § 33a Abs. 2 S. 4 GWB

3. 363

Analogie in Fällen des Ausbeutungsmissbrauchs

a. 365

Analogie in Fällen des Behinderungsmissbrauchs

b. 365

Zugunsten der Wettbewerber

aa. 365

Zugunsten der Marktgegenseite

bb. 366

Zwischenergebnis

c. 366

(18)

Anscheinsbeweis oder tatsächliche Vermutung

4. 366

Verstöße gegen das Kartellverbot

a. 367

Entwicklung

aa. 367

Unionsrechtliche Vorgaben

bb. 370

Wertung durch Einführung der gesetzlichen Schadensvermutung

(1)

370 Wertung durch Einführung der Vermutung der Kartellbetroffenheit

(2)

371 Effektivitätsgrundsatz

(3) 371

Bewertung

cc. 373

Übertragung auf Missbrauchsfälle

b. 374

Keine gesetzgeberische Wertung

aa. 375

Rolle des Effektivitätsgrundsatzes

bb. 375

Typizität in Missbrauchsfällen

cc. 375

Ausbeutungsmissbrauch als Preishöhenmissbrauch (1)

375 Konditionenmissbrauch

(2) 377

(3) 377

Zwischenergebnis

c. 378

Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO

5. 379

Umfang

a. 380

Schadensentstehung- und höhe

aa. 380

Entgangener Gewinn

bb. 381

Haftungsausfüllende Kausalität

cc. 381

Anforderungen an Substantiierung der Schätzungsgrundlage

b.

382 Art der beizubringenden Tatsachen in

Missbrauchsfällen aa.

383 Ausbeutungsmissbrauch

(1) 384

(2) 385

Berücksichtigung des anteiligen Gewinns als Schätzungsgrundlage

bb.

386 Umfang der beizubringenden Unterlagen

cc. 388

Anforderungen an die Präzision des Schätzungsergebnisses

c.

388 Bedeutung ökonomischer Gutachten nach dem Urteil

Schienenkartell II d.

390 Antrag nach § 90 Abs. 5 GWB

e. 390

(19)

Vermutung des § 33c Abs. 2 GWB zugunsten mittelbarer Abnehmer

6.

391 Keine Vermutung der Höhe der Weiterwälzung

a. 392

Kein Preisaufschlag als Schaden

b. 397

Entgangener Gewinn

c. 397

§ 33c Abs. 3 S. 2 GWB als Vermutung zugunsten mittelbarer Abnehmer

7.

398 Reichweite

a. 398

Anwendung in Missbrauchsfällen

b. 398

Direkte Anwendung

aa. 398

Analoge Anwendung

bb. 399

(1) 399

(2) 400

Zwischenergebnis

c. 401

Vorteilsausgleich

III. 401

Anwendung der Weiterwälzungsvermutung in der Verteidigungssituation

1.

402 Nachweis eines Mengeneffekts

2. 403

Ergebnis

IV. 404

Bewertung anhand des Maßstabs der ökonomischen Analyse des Rechts

F)

406 Grundsätze der ökonomischen Analyse des Rechts

I. 406

Annahmen

1. 406

Ökonomisches Modell der Verhaltenssteuerung

2. 407

Individuelle Verhaltensentscheidung

a. 408

Privater Nutzen

b. 408

Private Kosten

c. 409

Ökonomisches Modell der optimalen Rechtsdurchsetzung

3. 410

Grundlagen

a. 410

Einbeziehung gesellschaftlicher Kosten

b. 411

Direkte Kosten des Normverstoßes

aa. 411

Durchsetzungskosten

bb. 414

Präventionsmechanismus

c. 416

Durchsetzungsfehler

d. 417

Zwischenergebnis

4. 418

Einflussnahme des Gesetzgebers

5. 419

Sanktion

a. 419

Verfahrensrecht im weiten Sinne

b. 419

(20)

Eignung des rechtsökonomischen Ansatzes für eine Bewertung

II. 420

Annahmen

1. 420

Bestimmung der relevanten Werte

2. 421

Anwendung der ökonomischen Analyse der

Rechtsdurchsetzung auf Verstöße gegen das Missbrauchsverbot III.

422 Berücksichtigung der ökonomischen Aspekte im Rahmen

des § 33a GWB 1.

422 Auseinanderfallen von Wettbewerbsschäden und

individuellen Schäden in Missbrauchsfällen 2.

423 Risiko dauerhafter Unterabschreckung

3. 425

Optimale Durchsetzung von Schadensersatzklagen bei Missbrauch von Marktmacht?

4.

426 Ausbeutungsmissbrauch

a. 427

b. 428

Mittelbare Abnehmer und Einwand der Schadensabwälzung

c.

429 Ergebnis

IV. 431

Resümee und Ausblick

G) 432

Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse

I. 432

Möglichkeiten zur Erhöhung der Effizienz kartellrechtlicher Schadensersatzklagen in Missbrauchsfällen

II.

435 Vorauswahl durch die Behörden

1. 435

Veränderung der Sanktionsparameter

2. 436

Modell eines alternativen „Entschädigungsanspruchs“

a. 437

Zulässigkeit einer möglichen Überkompensation

aa. 437

Zulässigkeit aufgrund des Präventionsgedankens

(1) 438

Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

(2) 439

Überkompensatorische Elemente im bestehenden Schadensrecht

(3)

441 Zulässigkeit nach kartellrechtlichen Grundsätzen

(4) 442

Mögliche Anknüpfungsparameter für die Bezifferung

bb.

443 Ausgleichsanspruch nach der

Fluggastrechteverordnung (1)

444 Schmerzensgeldermittlung

(2) 445

Schadensersatzanspruch bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung (3)

(21)

Ansprüche wegen Verletzung der Datenschutzgrundverordnung (4)

447 Stellungnahme

b. 448

Fazit

III. 451

Literaturverzeichnis 453