Stefanie Billinger
Das Pflichtversicherungsmonopol der gesetzlichen
Krankenversicherung in
der Bundesrepublik Deutschland im Lichte des EG-Vertrags
PETER LANG
Europaischer Verlag der Wissenschaften
Inhaltsverzeichnis
Abkiirzungsverzeichnis 17
Einleitung 21 1. Teil: Unternehmenseigenschaft der Sozialversicherungs-
trager i.S. der Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) 23
A. Der Unternehmensbegriff in den Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) 23
I. Die Ansicht des EuGH zu dent Begriff des Unternehmens in den Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) 24 1. Die Definition des Unternehmensbegriffs in der Entscheidung
Hofner 24 2. Die Entwicklung der Rechtsprechung 24 a) Die Entscheidung Sacchi 24 b) Die Entscheidung Hydrotherm/ Compact 25 c) Die Entscheidung British Telekom 26 d) Die Entscheidung AAMS 26 e) Ergebnis 26 3. Die weiteren Entscheidungen des EuGH 27 4. Ergebnis der Ansicht des EuGH zu dem Begriff des Unterneh-
mens in Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) 27 II. Ansicht der Kommission 27 III. Ansicht der Literatur zu dem Unternehmensbegriff in den
Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) 27 IV. Auslegung des Begriffs Unternehmen in den Art. 81 ff. EG
(Art. 85 ff. EGV a.F.) 28 1. Grammatikalische Auslegung 29 2. Systematische Auslegung 29 3. Teleologische Auslegung 33 4. Historische Auslegung 34 5. Ergebnis der Auslegung 35 V. Bestatigung des Ergebnisses durch andere Rechtsnormen 36 l.Art. 80 KS 36 2. Art. 196 lit. b E A 36 3. Art. 1 des Protokolls 22 zum EWR-Abkommen 37
4. Ergebnis 38 VI. Ergebnis des Abschnittes A 38 B. Ansicht des EuGH, der Kommission, der Literatur nnd der deut-
schen Kartell- und Sozialgerichte zur Unternehmenseigenschaft im Bereich des Sozialrechts 39 I. Im Bereich sozialstaatlicher Daseinsvorsorge 39
1. Die Rechtsprechung des EuGH und die Wettbewerbspolitik der Kommission
2. Die Literatur 3. Ergebnis
II. Im Sozialversicherungsbereich 1. Die Ansicht des EuGH
a) Die Entscheidung Hofner b) Die Entscheidung Poucet c) Die Entscheidung CCMSA d) Die Entscheidung Garcia
e) Die Entscheidung Brentjens'Handelsonderneming f) Ergebnis
2. Die Ansicht der Literatur
39 44 45 45 45 45 46 48 50 55 55 56
3. Die Rechtsprechung der deutschen Kartell- und Sozialgerichte 59 III. Ergebnis des Abschnittes B 61 C. Untersuchung der Anwendbarkeit des Unternehmensbegriffs in
den Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) auf die Sozialversiche- rungstrager 61 I. Die Vorschriften der Art. 42 EG (Art. 51 EGV a.F.) und Art.
136 EG (Art. 117 ff. EGV a.F.) 62 II. Wirtschaftliche Tatigkeit i.S. des funktionalen Unterneh-
mensbegriffs 64 III. Abgrenzungskriterien fur wirtschaftliche und nichtwirt-
schaftliche bzw. hoheitliche Tatigkeiten 64 1. Die Kriterien des EuGH im Bereich des Sozialrechts im enge-
ren Sinne 65
a) Tatigkeit wie ein Privater 65
b) ,,Poucet"-Kriterien 66
aa) Fehlender Gewinnzweck 67
bb) Soziale Zweckverfolgung 68 cc) Solidaritatsgrundsatz 68
(1) Solidaritat bei der Finanzierung der Sozialversiche- rung 68 (2) Solidaritat bei der Gestaltung der Leistungen 69 (3) Nationale Solidaritat 71 dd) Obligatorische Einbeziehung weiter Bevolkerungskreise 72 ee) Ausgestaltung des Beitrags- und Leistungsspektrums
durch den Gesetzgeber 73 c) Ergebnis 73 2. Kriterien anhand einer Verweisung auf gemeinschaftliche Be-
griffe 74 a) Begriffe offentliche Verwaltung in Art. 39 Abs. 4 EG (Art.
48 Abs. 4 EGV a.F.) und offentliche Gewalt in Art. 45 Abs. 1 EG (Art. 55 Abs. 1 EGV a.F.) als Abgrenzungskriterien 75 aa) Definition der Begriffe offentliche Verwaltung in Art. 39
Abs. 4 EG (Art. 48 Abs. 4 EGV a.F.) und offentliche Gewalt in Art. 45 Abs. 1 EG (Art. 55 Abs. 1 EGV a.F.) 75 (1) Die Auffassung des EuGH zu den Begriffen offentli-
che Verwaltung in Art. 39 Abs. 4 EG (Art. 48 Abs.4 EGV a.F.) und offentliche Gewalt in Art. 45 Abs. 1 EG (Art. 55 Abs. 1 EGV a.F.) 75 (a) Die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff of-
fentliche Verwaltung in Art. Art. 39 Abs. 4 EG (Art. 48 Abs.4 EGV a.F.) 75 (b) Die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff 6f-
fentliche Gewalt in Art. 45 Abs. 1 EG (Art. 55 Abs. 1 EGV a.F.) 78 (c) Ergebnis 80 (2) Die Auffassungen in der Literatur zu Art. Art. 39
Abs. 4 EG (Art. 48 Abs.4 EGV a.F.) und Art. 45 Abs.
1 EG (Art. 55 Abs. 1 EGV a.F.) 80 (a) Zum ersten Streitpunkt: gemeinschaftsrechtliche
oder nationale Kriterien bei der Auslegung der Begriffe 81 (b) Zum zweiten Streitpunkt: funktionale oder orga-
nisatorische Beurteilung der jeweiligen Tatigkei- ten in Art. 39 Abs. 4 EG (Art. 48 Abs.4 EGV a.F.) 85 (c) Zum dritten Streitpunkt: Kriterienwahl fur eine
Definition der Begriffe offentliche Verwaltung und offentliche Gewalt 86 bb) Bewertung der Begriffe offentliche Verwaltung und of-
fentliche Gewalt als Abgrenzungskriterien 90
10
b) Anlehnung an Art. 95 EG (Art. 100 a EGV a.F.) und 3 lit. g EG unter Beriicksichtigung des Art. 295 EG (Art. 222 EGV a.F.) 90 c) Bewertung der aus Begriffen des Gemeinschaftsrechts her-
geleiteten Kriterien fur die Abgrenzung des hoheitlichen und wirtschaftlichen Bereichs 93 . Abgrenzungskriterien aus nationalem Recht 93 a) Anwendbarkeit 93 b) Der im nationalen Recht angebotene Losungsweg fiber den
Begriff der Staatsaufgabe 94 aa) Der Begriff der Staatsaufgabe 94 bb) Die Suche nach einer einheitlichen Formel fur die Viel-
zahl der Staatsziele und Staatstatigkeiten 97 cc) Beurteilung des Losungswegs iiber den Begriff der
Staatsaufgabe 98 c) Untersuchung des Grundgesetzes der Bundesrepublik
Deutschland auf Hinweise zur Abgrenzung wirtschaftlicher und hoheitlicher Betatigungen des Staates 98 aa) Bewertung der Untersuchung des Grundgesetzes nach
Otto auf Kriterien fur die Trennung staatlichen und un- ternehmerischen Handelns 98 bb) Abgrenzungsansatze mit Ruckgriff auf verschiedene aus
dem Grundgesetz abgeleiteten Prinzipien 100 cc) Ergebnis der aufgezeigten Abgrenzungsansatze 103 dd) Untersuchung einzelner Elemente des Grundgesetzes auf
Hinweise fiir eine Abgrenzung von wirtschaftlichen und hoheitlichen Tatigkeiten 103 (1) Grundrechte 103 (2) Strukturprinzipien 105 (a) Rechtsstaatsprinzip 105 (b) Sozialstaatsprinzip 107 (c) Garantie der kommunalen Selbstverwaltung 108 (d) Die Ausiibung hoheitsrechtlicher Befugnisse
durch Angehorige des offentlichen Rechts, Art.
33 Abs. 4 GG 109 (e) Demokratieprinzip 110 (f) Subsidiaritatsprinzip 110 (3) Finanzordnung 111 (4) Ergebnis der Untersuchung der einzelnen Elemente
des Grundgesetzes auf Hinweise fur eine Abgrenzung des wirtschaftlichen und hoheitlichen Bereichs 112 ee) Ergebnis der Untersuchung eines im Grundgesetz ange-
botenen Losungswegs zur Abgrenzung hoheitlicher und
wirtschaftlicher Tatigkeiten des Staates 113
d) Ergebnis der Untersuchung der verschiedenen im nationalen Recht angebotenen Losungswege 114 4. Kriterien aus wirtschaftswissenschaftlichen Uberlegungen 114
a) Die Heranziehung wirtschaftswissenschaftlicher Uberlegun- gen fur die Abgrenzung hoheitlicher und wirtschaftlicher Tatigkeiten 114 b) Erste Ansatzmoglichkeit: Uberlegungen zur Allokation 116 aa) Die Theorie des Marktversagens 116 (1) Offentliche Giiter 118
(a) Der Guterbegriff in den Wirtschaftswissenschaf- ten 118 (b) Rechtfertigung und Moglichkeit staatlicher Regu-
lierung bei den offentlichen und meritorischen Giitern nach der Theorie des Marktversagens 121 (c) Die Grenze der Begriindungsmoglichkeit der The-
orie des Marktversagens bei den meritorischen Giitern 122 (2) Externe Effekte 124 (a) Begriff der externen Effekte 124 (b) Rechtfertigung fiir eine staatliche Regulierung
nach der Theorie des Marktversagens 124 (c) Moglichkeiten einer staatlichen Regulierung nach
der Theorie des Marktversagens 125 (3) Naturliche Monopole 126 (a) Begriff der natiirlichen Monopole 126 (b) Rechtfertigung staatlichen Eingreifens bei natiir-
lichen Monopolen nach der Theorie des Markt- versagens 126 (c) Naturliche Monopole und das EG-Wettbewerbs-
recht 127 (4) Die Effizienz staatlicher Eingriffe bei offentlichen
Giitern und externen Effekten 127 bb) Die Verwendung der Theorie des Marktversagens fur ei-
ne Abgrenzung unternehmerischer und nichtunternehme- rischer Tatigkeiten von Fesenmair 132 cc) Untersuchung der von Fesenmair vorgeschlagenen Lo-
sungswege fur die Verwendung der Theorie des Markt- versagens zur Abgrenzung unternehmerischer und nicht- unternehmerischer Tatigkeiten 13 7 dd) Bewertung der Theorie des Marktversagens fur eine Ab-
grenzung des wirtschaftlichen und hoheitlichen Bereichs 139 ee) Ergebnis der ersten Ansatzmoglichkeit fur eine Unter-
scheidung des wirtschaftlichen und hoheitlichen Bereichs 140
12
c) Zweite Ansatzmoglichkeit: Uberlegungen zur Vorgehens- weise des Marktes 140 aa) Abgrenzung der wirtschaftlichen und hoheitlichen Tatig-
keit nach wirtschaftswissenschaftlichen Uberlegungen zur Vorgehensweise des Marktes 140 bb) Begriindung fur die Verwendung des Leistungs- und Ge-
genleistungsprinzips zur Abgrenzung wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tatigkeiten innerhalb des EG- Vertrags 142 cc) Stellungnahme zu der Verwendung des Aquivalenzprin-
zips von einigen Autoren sowie zu ihren Begriindungsan- satzen 143 dd) Einhaltung der Vorgaben des funktionalen Unterneh-
mensbegriffs 145 ee) Ergebnis 145 d) Ergebnis der Suche nach Abgrenzungskriterien aus wirt-
schaftswissenschaftlichen Uberlegungen 146 5. Ergebnis der Untersuchung verschiedener Abgrenzungskriteri- en 147 IV. Anwendung des Abgrenzungskriteriums auf die Sozialversi-
cherungstrager 148 1. Struktur der Sozialversicherung 148 2. Die Einordnung der Sozialversicherungstrager nach dem funk-
tionalen Unternehmensbegriffs 149 a) Vorgaben nach dem funktionalen Unternehmensbegriff 149 b) Abgrenzung nach dem Leistungs- und Gegenleistungsprinzip
als Merkmal einer wirtschaftlichen Tatigkeit i.S. des funktio- nalen Unternehmensbegriffs 149 3. Ergebnis der Anwendung des Abgrenzungskriteriums auf die
Sozialversicherungstrager 150 V. Ergebnis der Untersuchung fiber die Anwendbarkeit des Un-
ternehmensbegriffs in den Art. 81 ff. EG (Art. 85 ff. EGV a.F.) auf die Sozialversicherungstrager 151 D. Zusammenfassung und Ergebnis des ersten Teils 151 2. Teil: Anwendung der europaischen Wettbewerbsregeln 153 A. Anwendung der europaischen Wettbewerbsregeln auf die Trager
der gesetzlichen Krankenversicherung im Hinblick auf das
Pflichtversicherungsmonopol 153
13
I. Art. 81 EG (Art. 85 EGV a.F.) 153 II. Art. 82 EG (Art. 86 EGV a.F.) 154 1. Beherrschende Stellung 154 a) Relevanter Markt 154 aa) Sachlich relevanter Markt 155 bb) Raumlich relevanter Markt 155 b) Beherrschungsgrad 156 2. Missbrauchliche Ausnutzung 156 3. Eignung zur Beeintrachtigung des Handels zwischen den Mit-
gliedstaaten 159 4. Ergebnis 160 III. Ergebnis Abschnitt A 160 B. Anwendung der europaischen Wettbewerbsregeln auf das Ver-
halten des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland hinsicht- lich des Pfiichtversicherungsmonopols 160
I. Art. 86 Abs. 1 EG (Art. 90 Abs. 1 EGV a.F.) 160 1. Bedeutung des Art. 86 Abs. 1 EG (Art. 90 Abs. 1 EGV) 161 2. Offentliche Unternehmen 161 3. Vertragswidrige MaBnahme 162 a) MaBnahme 162 b) Art. 81 EG (Art. 85 EGV a.F.) 163 c) Art. 82 EG (Art. 86 EGV a.F.) 163 d) Art. 49 EG (Art. 59 EGV a.F.) 163 4. Ergebnis der Anwendung des Art. 86 Abs. 1 EG (Art. 90 Abs. 1
EGV a.F.) auf die Bundesrepublik Deutschland 164 II. Art. 10 Abs. 2 EG (Art. 5 Abs. 2 EGV a.F.) i.V.m. Art. 3 lit. g,
82 EG (86 EGV a.F.) 164 III. Ergebnis Abschnitt B 165 C. Zusammenfassung und Ergebnis des zweiten Teils 165
3. Teil: Rechtfertigungsmoglichkeit einer Nichtanwendung
der Wettbewerbsregeln nach Art. 86 Abs. 2 EG (Art. 90
Abs. 2 EGV a.F.) 167
A. Bedeutung des Art. 86 Abs. 2 EG (Art. 90 Abs. 2 EGV a.F.) 167
B.Adressaten 169
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C. Mit Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse
betraut I
7 2I. Dienstleistungen 172 II. Allgemeines wirtschaftliches Interesse 172 HI. Betrauung 174 IV. Ergebnis 174 D. Verhinderung der Aufgabenerfullung der gesetzlichen Kranken-
kassen durch eine Anwendung der Vertragsvorschriften, Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG (Art. 90 Abs. 2 S. 1 EGV a.F.) 175
I. Das Tatbestandsmerkmal „Verhinderung" 175 II. Das VerhaltnismaBigkeitsprinzip in Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG
(Art. 90 Abs. 2 S. 1 EGV a.F.) 175 III. Die Ansichten der Literatur und des EuGH zur Sozialversi-
cherung 180 1. Die Auffassungen in der Literatur 180 2. Die Ansicht des EuGH 183 IV. Aufgaben der gesetzlichen Krankenkassen 183 1. Sozialer Schutz 184 a) Schutz vor fehlender Absicherung 184 b) Schutz der Versicherten gegen Konkurs der Krankenversi-
cherung 184 c) Keine Differenzierung nach den individuellen Krankheitsri-
siken 184 2. Solidarische Umverteilung 185 a) Umverteilung zwischen gesunden und kranken Versicherten 185 b) Einkommensbezogener Solidarausgleich 185 c) Solidarausgleich zwischen jungen und alten Versicherten 185 d) Solidarausgleich zwischen Mannern und Frauen 185 e) Familienlastenausgleich 186 V. VerhaltnismaBigkeitspriifung der einzelnen den gesetzlichen
Krankenkassen iibertragenen Aufgaben im Pflichtversiche-
rungsbereich 186
l.Geeignetheit 186
2. Erforderlichkeit 186
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a) Sozialer Schutz 187 aa) Schutz vor fehlender Absicherung 187 bb) Schutz der Versicherten gegen Konkurs der Krankenver-
sicherungstrager 187 cc) Keine Differenzierung nach den individuellen Krank-
heitsrisiken 187 (1) Staatliche Krankenversicherung fur ,,schlechte" Risi-
ken 188 (2) Risikostrukturausgleich 189 (a) Begriff 189 (b) Untersuchung der Notwendigkeit eines Risiko-
strukturausgleichs 189 (aa) Zusammenhang zwischen Risikostruktur und
Beitragssatz 189 (bb) Die Bedeutung der Hohe des Beitragssatzes
fur die Wahl einer Krankenkasse 198 (cc) Ergebnis der Untersuchung zur Notwendig-
keit eines Risikostrukturausgleichs 200 (c) Durchfuhrbarkeit 201 (d) Ergebnis 202 (3) Bereitstellung von Subventionen fur Risikogruppen 202 (4) Kontrahierungszwang und Diskriminierungsverbot 203 (5) Ergebnis 205 b) Solidarische Umverteilung 206 aa) Einkommensumverteilung 206 bb) Umverteilung zwischen gesunden und kranken Versi-
cherten 207 cc) Solidarausgleich zwischen jungen und alten Versicherten 207 dd) Solidarausgleich zwischen Mannern und Frauen 208 ee) Familienlastenausgleich 209 VI. Ergebnis der Untersuchung einer Verhinderung der Aufga-
benerfullung der gesetzlichen Krankenkasse durch eine An- wendung der Vertragsvorschriften, Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG (Art. 90 Abs. 2 S. 1 EG V a.F.) 211 E. Zusammenfassung und Ergebnis des dritten Teils 212
4. Teil: Das Pflichtversicherungsmonopol der gesetzlichen Krankenversicherung und die Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 EG (Art. 59 EGV a.F.) 215
A. Ansicht des EuGH im Bereich der Leistungserbringung 215
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