Das Internationale Privatrecht bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug

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Das Internationale Privatrecht bei der Beendigung

von Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug

Irina März

11,90 € ISBN 978-3-96163-207-7 www.readbox.net/unipress

HJB15

Das Internationale Privatrecht bei der Beendigung von ArbeitsverhältnissenIrina März

Hagener Juristische Beiträge Band 15

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Irina März

Das Internationale Privatrecht bei der

Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit

Auslandsbezug

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Hagener Juristische Beiträge

Band 15

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Das Internationale Privatrecht bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit

Auslandsbezug

Irina März von

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Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Die vorliegende Arbeit wurde von Prof. Dr. Kerstin Tillmanns betreut und hat im Sommersemester 2020 als Masterarbeit im Studiengang „Master of Laws“ der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität in Hagen vorgelegen.

Gedruckt mit freundlicher Unterstützung der FernUniversität in Hagen.

1. Auflage 2021 ISSN 2511-0411 ISBN 978-3-96163-207-7 readbox unipress

in der readbox publishing GmbH Rheinische Str. 171

44147 Dortmund

http://www.readbox.net/unipress

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In Liebe und Dankbarkeit gewidmet:

Meiner Mutter, Melita Jundt und meiner Schwester, Olga Waldemer

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Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung ... 1

B. Der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz ...5

I. Qualifikation der Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG ... 5

II. Bestimmung des Betriebsverfassungsstatuts ... 7

1. Anknüpfung nach dem Territorialitätsprinzip ... 8

2. Akzessorische Anknüpfung an das Arbeitsvertragsstatut ... 13

3. Anknüpfung nach dem Schwerpunkt der Betriebsverfassung ... 16

4. Betriebsverfassungsrecht als Eingriffsrecht ... 19

5. Zwischenergebnis... 20

III.Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf die im Ausland gelegenen Betriebsteile inländischer Betriebe ... 21

IV.Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug ... 24

1. Dogmatische Ansätze der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug... 24

a) Kollisionsrechtliche Einordnung ... 24

b) Ausstrahlungslehre ... 26

c) Betriebszugehörigkeit... 29

2. Kriterien der Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug... 30

V. Zusammenfassung ... 35

C. Allgemeiner Kündigungsschutz nach §§ 1–14 KSchG ... 37

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I. Qualifikation des Kündigungsschutzes nach §§ 1–

14 KSchG ... 37

1. Anknüpfung mit dem Arbeitsvertragsstatut ... 38

2. Anknüpfung nach dem Territorialitätsprinzip ... 38

3. Anknüpfung an den Betriebssitz ... 41

4. Zwischenergebnis ... 45

II. Anwendung als Eingriffsrecht nach Art. 9 Abs. 1, 2 Rom I-VO ... 45

1. Arbeitsmarktpolitische Interessen des Staates ... 47

2. Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzes .. 50

a) Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG i. V. m. § 4 KSchG ... 50

b) Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Sätze 2, 3 KSchG i. V. m. § 102 Abs. 3 Nr. 2–5 BetrVG ... 51

c) Zwischenergebnis ... 53

3. Verknüpfung mit dem Sozialrecht ... 53

4. System der Kollisionsnormen ... 55

5. Internationaler Entscheidungseinklang ... 56

6. Zwischenergebnis ... 56

III.Der sachrechtliche Geltungsbereich ... 57

1. Auslegung des § 23 Abs. 1 KSchG ... 58

a) Wortlautauslegung ... 59

b) Systematische Auslegung ... 62

c) Historische Auslegung ... 63

d) Teleologische Auslegung ... 64

(1) Bestimmung der Arbeitnehmerzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG ... 65

(2) Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ... 66

(3) Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 1 Abs. 2 Sätze 2, 3 KSchG ... 68

(4) Zwischenergebnis ... 70

e) Verfassungskonforme Auslegung ... 70

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f) Zwischenergebnis ... 73

2. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ... 73

3. Verknüpfung mit dem Verfahrensrecht ... 74

4. Zwischenergebnis... 76

IV.Zusammenfassung ... 76

D.Sonderkündigungsschutz der Schwerbehinderten . 77 I. Das Zustimmungserfordernis nach § 168 SGB IX . 78 1. Anknüpfung der öffentlich-rechtlichen Norm .. 80

2. Anknüpfung der privatrechtlichen Wirkung ... 84

II. Die Mindestkündigungsfrist nach § 169 SGB IX .... 87

III.Zusammenfassung ... 88

E. Zusammenfassung der Ergebnisse ... 91

Literaturverzeichnis ... 93

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A. Einleitung

Die von AEUV garantierten Freiheiten, wie Dienstleistungs- (Art. 56) und Niederlassungsfreiheit (Art. 49) sowie Arbeit- nehmerfreizügigkeit (Art. 45) bilden die grundlegenden Werte der Europäischen Union. So ist die grenzüberschreitende Be- schäftigung von Arbeitnehmern innerhalb und außerhalb der europäischen Grenzen zu einem festen Bestandteil des wirtschaftlichen und rechtlichen Alltags geworden. Allerdings bringt diese Freiheit neben Chancen auch Herausforderungen mit sich. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusam- menhang der Arbeitnehmerschutz, der sich in ausgeprägter Weise in dem Kündigungsschutzrecht manifestiert. Weist ein Arbeitsverhältnis Bezüge zu mehreren Staaten auf, stellt sich die Frage nach der Bestimmung des anwendbaren Kündi- gungsschutzrechts sowie seiner Anwendung in den Sachver- halten mit Auslandsbezug.

Vor diesem Hintergrund befasst sich die vorliegende Arbeit mit drei ausgewählten Kündigungsschutznormen des deutschen Rechts, die in den letzten Jahrzehnten vermehrt Anlass und Raum für die höchstrichterliche Rechtsprechung und den wissenschaftlichen Diskus geboten haben: der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz nach § 102 Abs. 1 Be- trVG, der allgemeine Kündigungsschutz nach §§ 1–

14 KSchG und der besondere Kündigungsschutz von Schwerbehinderten nach §§ 168 f. SGB IX. Den Hauptunter- suchungsgegenstand bildet dabei die kollisionsrechtliche Qualifikation und Anknüpfung der genannten Kündigungs- schutznormen. Es wird ferner untersucht, ob die Normen einen von dem jeweiligen Statut unabhängigen Anwendungs- willen aufweisen und welche sachrechtlichen Aspekte bei der Anwendung in den grenzüberschreitenden Sachverhalten zu beachten sind.

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Aus systematischen Erwägungen heraus werden einleitend die internationalrechtlichen Aspekte des betriebsverfassungsrechtlichen Kündigungsschutzes nach § 102 Abs. 1 BetrVG diskutiert (B.). Dem folgt eine Untersuchung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach §§ 1–14 KSchG in seinem interna- tionalprivatrechtlichen Kontext (C.). Daraufhin wird auf den besonderen Kündigungsschutz von Schwerbehinderten nach

§§ 168 f. SGB IX im Zusammenhang mit Auslandssachver- halten eingegangen (D.). Die Untersuchung schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse (E.).

Eine für die Mitgliedstaaten¹ einheitliche kollisionsrechtliche Grundlage hierzu bildet die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht („Rom I“).² Die Regelungen für die Individualarbeitsverträge der Rom I- Verordnung entsprechen größtenteils den Regelungen des EVÜ³ und gelten für alle ab dem 17.12.2009 abgeschlossenen

1 Mit Ausnahme Dänemarks, Erw. Gr. 45 Rom I-VO; Großbritannien ist mit Ablauf des 31.1.2020 aus der Europäischen Union ausgetreten; wäh- rend eines Übergangszeitraums bis 31.12.2020 gelten die unionsrechtli- chen Instrumente der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen nach Art. 81 AEUV weiter fort, mit Ablauf des 31.12.2020 wird das Vereinigte Königreich in Verhältnis zu den Mitgliedsstaaten als Drittstaat anzusehen sein, ABl. 2019 C 384 I/1; HWK/Tillmanns, AEUV Einl. Rn. 5. Ein Ab- kommen über die künftige Zusammenarbeit des Vereinigten Königreichs und der EU wird derzeit angestrebt.

2 ABl. 2008 L 177/6, berichtigt durch ABl. 2009 L 309/87; Wagner, NJW 2010, 1707 f.

3 Das Römische Übereinkommen vom 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Rech, von Deutschland ratifiziert durch das Gesetz v. 25.7.1986. BGBI.II 1986 S. 809. Die Regelungen wurden durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privat- rechts (IPRNG) v. 25.7.1986, BGBI, II 1986 S. 1142 in die Art. 27 ff. EGBGB übernommen.

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oder ab diesem Datum signifikant veränderten⁴ Arbeitsver- träge. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Normen der Rom I-Verordnung und beanspruchen zugleich ihre Geltung für die entsprechenden Normen nach EGBGB und EVÜ.

Auf eine Darstellung der allgemeinen Grundsätze des Inter- nationalen Privatrechts und der Kollisionsnormen zur Be- stimmung des auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Rechts wird verzichtet. Ebenso wird nicht explizit auf die Besonder- heiten der Arbeitnehmerüberlassung sowie der Beschäftigung in der Schiff- und Luftfahrt eingegangen.

Die Grundlage der kollisionsrechtlichen Prüfung bildet das Internationale Privatrecht des jeweiligen Gerichtsstaates;⁵ somit wird in der Untersuchung die Perspektive der deutschen Gerichte eingenommen.

4 EuGH Urt. v. 18.10.2016–C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774, Rn. 32 ff.–

Nikiforidis.

5 Schlachter, NZA 2000, 57 f.

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B. Der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungs- schutz

Eine erhebliche kündigungsschutzrechtliche Bedeutung hat die Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG.⁶ In diesem Sinne wird diese als ein zweites Kündigungsrecht außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes⁷ bezeichnet. Um entscheiden zu können, wie die Norm bei den Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug zur Anwendung kommt, ist zunächst die Frage ihrer Qualifikation zu beantworten; hierbei gilt es zu klären, ob sie dem Kündigungsschutzrecht oder dem Be- triebsverfassungsrecht zugehörig ist.⁸ Soll die Norm mit dem Betriebsverfassungsrecht zur Anwendung berufen werden, sind die Fragen zur Bestimmung und zum Umfang des Be- triebsverfassungsstatuts zu diskutieren.

I. Qualifikation der Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG

Die Qualifikation einer Rechtsnorm entscheidet über die Frage, ob diese im berufenen Sachrecht von der Kollisi- onsnorm mitberufen ist oder außerhalb der Rechtweite der Verweisung liegt.⁹ Bei der Qualifikation im vereinheitlichten europäischen Kollisionsrecht ist nach der funktional-teleolo- gischen Methode vorzugehen, der zufolge die Funktion des Rechtsverhältnisses oder des Rechtssatzes entscheidend ist.¹⁰ Bezüglich der Qualifikation der Anhörungspflicht nach § 102

6 Temming, IPRax 2016, 181 f.

7 Schiefer, NZA 2002, 770, 771.

8 Reiter, NZA 2004, 1246, 1249; Temming, IPRax 2016, 181, 184.

9 Weller/Weller, Europäisches Kollisionsrecht Rn. 58.

10 Junker, IPR § 7 Rn. 43; Weller/Weller, Europäisches Kollisionsrecht Rn. 59.

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Abs. 1 BetrVG ist hiernach zu fragen, ob die Norm überwie- gend kollektive oder individuelle Belange regeln will.¹¹ Die Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG statuiert auf der Rechtsfolgeseite die Unwirksamkeit einer ohne ordnungs- gemäße Anhörung des Betriebsrates ausgesprochenen Kün- digung (Satz 3)¹² und ergänzt damit den allgemeinen Kündi- gungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.¹³ Aufgrund der ausgeprägten individualschützenden Wirkung¹⁴ liegt es nahe, in diesem Zusammenhang von einer kündigungs- schutzrechtlichen Qualifikation auszugehen.¹⁵

Für eine betriebsverfassungsrechtliche Qualifikation spricht jedoch der primäre Sinn und Zweck der Norm, der auf den Schutz der kollektivrechtlichen Interessen der Belegschaft gerichtet ist.¹⁶ Die einschneidende Rechtsfolge der Verletzung der Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG auf der individualrechtlichen Ebene soll vor allem das Recht des Betriebsrats sichern, seine Mitwirkungsrechte im Rahmen der Anhörung im kollektiven Interesse der Belegschaft auszu- üben und so auf die Zusammensetzung der Belegschaft Ein- fluss zu nehmen.¹⁷ Diese Rechte der Arbeitnehmervertretung dürfen nicht durch eine zwischen den Arbeitsvertragsparteien

11 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 684.

12 BAG Urt. v. 4.8.1975–2 AZR 266/74, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 4 2. Leitsatz.

13 Temming, IPRax 2016, 181 f.

14 BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (3.c.).

15 Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 386.

16 BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (3.c.); BAG Urt. v. 27.6.1985–2 AZR 412/84, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 37 (II.1.b.); HaKo/Nägele, BetrVG § 102 Rn. 2; Reiter, NZA 2004, 1246, 1249; zum österreichischen § 105 Abs. 1, 2 ArbVG:

Kirschbaum, Betriebsverfassungsrecht S. 116; Temming, IPRax 2016, 181, 186.

17 HaKo/Nägele, BetrVG § 102 Rn. 2.

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vereinbarte Anwendbarkeit einer ausländischen Rechtsord- nung auf den Arbeitsvertrag beeinträchtigt oder vereitelt werden.¹⁸

Überzeugender erscheint daher die Lösung, § 102 Abs. 1 Be- trVG, der sowohl die Voraussetzung als auch die Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Anhörungspflicht bei Kündigung regelt, dem Betriebsverfassungsstatut zu unterstellen.¹⁹ Folglich besteht die Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG immer dann, wenn in dem Betrieb das deutsche Betriebsverfas- sungsrecht anwendbar ist²⁰ und das Arbeitsverhältnis des Ar- beitnehmers von dem Geltungsbereich des Betriebsverfas- sungsgesetzes erfasst wird.²¹

II. Bestimmung des Betriebsverfassungsstatuts Die Normen des Betriebsverfassungsgesetzes regeln die Fra- gen sowohl der unternehmerischen als auch der betrieblichen Mitwirkung (soziale und personelle Angelegenheiten), Berei- che, die auf der kollisionsrechtlichen Ebene unterschiedliche Anknüpfungsregime erfordern.²² Die folgenden Ausführun- gen beziehen sich ausschließlich auf die Fragen der betrieblichen Mitwirkung, die die Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG umfassen.

18 BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (3.b.) mit Anmerkung Beitzke (2.).

19 So auch: v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 684; Junker, Arbeitsrecht im Kon- zern S. 386; Reiter, NZA 2004, 1246, 1249; Reithmann/Martiny, Rn. 6.2989;

Temming, IPRax 2016, 181, 186; für Österreich Kirschbaum, Betriebsverfas- sungsrecht S. 116 ff.

20 BAG Urt. v. 7.12.1989–2 AZR 228/89, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 27 (I.1.); Beitzke, Anmerkung zu BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 13; Düwell/Braasch, BetrVG § 102 Rn. 14.

21 BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (3.b.); Herfs-Röttgen, NZA 2018, 150, 152.

22 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 1.

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Das Internationale Betriebsverfassungsrecht wird von dem vereinheitlichten Kollisionsrecht nicht erfasst.²³ Ebenso fehlt es in dem nationalen Kollisionsrecht an einer Kollisi- onsnorm.²⁴ Das Betriebsverfassungsgesetz selbst enthält keine spezifische Kollisionsregel;²⁵ in der Rechtsprechung und der Literatur werden hierzu unterschiedliche Ansätze vertreten, die im Folgenden untersucht werden. Nicht eingegangen wird im Rahmen dieser Arbeit auf die umstrittene Möglichkeit der Rechtswahl des Betriebsverfassungsstatuts.²⁶ 1. Anknüpfung nach dem Territorialitätsprinzip Die Rechtsprechung²⁷ wie auch der überwiegende Teil der Li- teraturmeinungen²⁸ folgen bei der Anknüpfung des Betriebs- verfassungsgesetzes dem sog. Territorialitätsprinzip. Die An- knüpfung nach Territorialitätsprinzip begründet die Geltung

23 Schlachter, NZA 2000, 57, 63.

24 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 15; HWK/Tillmanns, Rom I-VO Art. 9 Rn. 41.

25 Henssler/Braun/Gröne, Europäisches IPR des Arbeitsrechts Rn. 88;

Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 65.

26 Siehe hierzu: Agel-Pahlke, Geltungsbereich S. 64 ff.; Deinert, Internationa- les Arbeitsrecht § 17 Rn. 25; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 377 ff.;

Kirschbaum, Betriebsverfassungsrecht S. 91 ff.

27 BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (3.a.); BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Pri- vatrecht, Arbeitsrecht Nr. 16 (II.2.a.); BAG Urt. v. 30.4.1987–2 AZR 192/86, AP SchwbG § 12 Nr. 15 (II.2.a.); BAG Urt. v. 7.12.1989–2 AZR 228/89, AP Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 27 (I.1.); BAG Urt. v.

24.5.2018–2 AZR 54/18, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 171 1. Leitsatz.

28 Birk, FS Schnorr von Carolsfeld S. 61, 67; Düwell/Braasch, BetrVG § 102 Rn. 14; Henssler/Braun/Gröne, Europäisches IPR des Arbeitsrechts Rn. 89; Preis/Greiner, Kollektivarbeitsrecht § 143 Rn. 1662; Gressel, Ar- beitnehmer- und Betriebsbegriff S. 86; Herfs-Röttgen, NZA 2018, 150;

APS/Koch, BetrVG § 102 Rn. 11; Simitis, Anm. zu BAG Urt. v.

25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 16 (2.); Palandt/Thorn, Rom I-VO Art. 8 Rn. 5; Thüsing, NZA 2003, 1303, 1310; für Österreich Nachweise bei Kirschbaum, Betriebsverfassungsrecht S. 84 Fn. 41.

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des Betriebsverfassungsgesetzes für alle im Bundesgebiet an- sässigen Betriebe inländischer wie ausländischer Unterneh- men, unabhängig von dem Vertragsstatut der dort beschäftig- ten Arbeitnehmer.²⁹ Eine Ausnahme wird im Fall der Aus- strahlung zugelassen.³⁰

Die Anwendung des Territorialitätsprinzips geht auf die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts zu dem Betriebsrä- tegesetz von 1920 zurück.³¹ Diese Rechtsprechung gründete auf der Annahme der öffentlich-rechtlichen Natur des Be- triebsrätegesetzes von 1920 sowie einer wirtschaftlichen und sozialen Repräsentationsfunktion der Arbeitnehmervertre- tung in der öffentlichen Wirtschaftsverfassung als Teil der gesamten staatlichen Struktur, deren Wirkungsbereich an den Staatsgrenzen endet.³² In der neueren Rechtsprechung wurde die Anwendung des Territorialitätsprinzips nach der Neufas- sung des Betriebsverfassungsgesetzes von 1952 übernommen und auf ähnliche Weise mit seiner engen Verknüpfung mit der deutschen Wirtschaftsverfassung und der allgemeinen Le- bensordnung³³ begründet. Weiter wird aus der Regelungsma- terie des Betriebsverfassungsgesetzes, durch die der Gesetz- geber regulierend in die Arbeitsverhältnisse eingreift, der staatliche Regelungsanspruch des Gesetzgebers innerhalb der

29 BAG Beschl. v. 20.2.2001–1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033 (B.II.2.); Thü- sing, NZA 2003, 1303, 1310.

30 Siehe unter B.IV.1.b.

31 Fischer, RdA 2002, 160, 162; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 66.

32 RAG Urt. v. 4.11.1933–RAG 182/33, RAGE 13, 129, 133.

33 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.a.); BAG Beschl. v. 27.5.1982–ABR 28/80, AP BetrVG 1972 § 42 Nr. 3 (B.2.).

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Staatsgrenzen angenommen.³⁴ Vonseiten der Literatur³⁵ ist der Rückgriff auf das Territorialitätsprinzip wiederholt kritisiert worden.

In systematischer Hinsicht entspricht die Ableitung eines internationalen Anwendungswillens eines Gesetzes aus der ter- ritorialen Normsetzungsbefugnis des Gesetzgebers dem Ver- ständnis des öffentlichen Rechts.³⁶ Die heute vertretene pri- vatrechtliche Natur des Betriebsverfassungsgesetzes³⁷ schließt die Anwendung des Territorialitätsprinzips zwar nicht grundsätzlich aus;³⁸ allerdings ist die Argumentation mit der Regelungsmaterie des Gesetzes nicht mit der Aufgaben- stellung des modernen Internationalen Privatrechts zu verein- baren.³⁹ Sie entspricht dem Grundsatz der heute nicht mehr vertretenen⁴⁰ Statutenlehre,⁴¹ der zufolge der räumliche An- wendungsbereich einer Sachnorm dieser selbst zu entnehmen

34 BAG Urt. vom 30.4.1987–2 AZR 192/86, AP SchwbG § 12 Nr. 15 (II.2.a.); Simitis, Anm. zu BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Inter- nat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 16 (2.).

35 Beitzke, Anm. zu BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat.

Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 13 (3.) “schillernder Begriff“; Däubler, Be- triebsverfassung S. 24 „Topos“; Junker, FS Konzen S. 367, 373 „eine freie Erfindung des Gerichts“; Lorenz, Anm. zu BAG Urt. v. 7.12.1989–2 AZR 228/89, AP Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 27 (I.1.) „unklar[er]“

Begriff; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 66 „unbrauchbarer Aus- druck“; HWK/Tillmanns, Rom I-VO Art. 9 Rn. 43 „wenig überzeugend“.

36 BAG Urt. v. 30.4.1987–2 AZR 192/86, AP SchwbG § 12 Nr. 15 (I.); Jun- ker, Arbeitsrecht im Konzern S. 122 ff., 368.

37 Agel-Pahlke, Geltungsbereich S. 48 ff.; Deinert, Internationales Arbeits- recht § 17 Rn. 17; Fischer, RdA 2002, 160, 163; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 368; Kölpien, Entsendung S. 11 ff.; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 127 ff.; Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht S. 410.

38 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.a.); Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 18;

40 Junker, IPR § 4 Rn. 18 ff.

41 Däubler, Betriebsverfassung S. 25.

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ist⁴². Die Methoden des modernen Internationalen Privat- rechts gehen auf die Lehren Savignys zurück und nehmen das Rechtsverhältnis als Ausgangspunkt der Betrachtung.⁴³ Dem liegt das Prinzip zugrunde, dass die Rechtsordnungen der einzelnen Staaten gleichwertig und gleichberechtigt nebeneinan- der stehen.⁴⁴ Dagegen lässt die Statutenlehre ein möglicher- weise vorhandenes Interesse an der Anwendung eines auslän- dischen Rechts ohne Beachtung, was zu einer „nationalen Introvertiertheit“⁴⁵ führt und unangemessenen erscheint.⁴⁶ Die kollisionsrechtliche Frage lautet demnach, welchem der in Betracht kommenden Rechte das Rechtsverhältnis untersteht.⁴⁷ Der Anwendungswille einer Norm findet lediglich im Rahmen einer Sonderanknüpfung Beachtung, die jedoch eine Ausnahme in der Anknüpfungsmethodik des Internationalen Privatrechts darstellt⁴⁸ und nicht geeignet ist, eine allgemeine Kollisionsregel aufzustellen.⁴⁹

Die angeführte enge Verbindung des Betriebsverfassungs- rechts mit der gesamten Wirtschaftsverfassung des Staates entstammt der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Be- triebsrätegesetzes von 1920 und lässt sich nicht auf das Be- triebsverfassungsgesetz übertragen. Soll das Betriebsverfas- sungsrecht als Ausdruck der wirtschaftlichen und sozialpoli- tischen Werteordnung des Staates gelten,⁵⁰ lässt sich dies

42 Raape, IPR S. 164.

43 Junker, IPR § 5 Rn. 4 ff.

44 Junker, IPR § 5 Rn. 8; Raape, IPR S. 167 „in Wahrheit ist er der Anfang und Ende allen internationalen Privatrechts“.

47 Junker, IPR § 5 Rn. 4.

48 Junker, IPR § 5 Rn. 2.

49 Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 370, 373.

50 BAG Beschl. v. 27.5.1982–6 ABR 28/80, AP BetrVG 1972 § 42 Nr. 3 (B.2.); Fischer, RdA 2002, 160, 163.

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gleichermaßen für das gesamte Arbeitsrecht behaupten.⁵¹ Dennoch findet das deutsche Arbeitsrecht keine Begrenzung an den Landesgrenzen.⁵² Zudem besteht weder eine gesetzli- che Pflicht zur Bildung von Betriebsräten, noch wird deren Tätigkeit durch staatliche Organe überwacht, was gegen eine tragende Rolle des Betriebsverfassungsrechts als Teil der Wirtschaftsverfassung des Staates spricht.⁵³ Aus demselben Grund rechtfertigt das Argument des mit der Regelungsma- terie der Betriebsverfassung bezweckten regulierenden Ein- griffs des Gesetzgebers in die Betriebsorganisation und die Arbeitsverhältnisse keine territoriale Begrenzung der Geset- zesanwendung.⁵⁴

Ferner wird aus dem § 131 BetrVG a. F.⁵⁵ und den Sonder- bestimmungen für die Seeschifffahrt nach §§ 114 bis 116 Be- trVG der Schluss auf das Territorialitätsprinzip gezogen.⁵⁶ Durch diese Sonderregelung sollten die Anknüpfungsschwie- rigkeiten für typischerweise ortsungebundene Betriebe, wie Seeschiffe, beseitigt werden; eine Schlussfolgerung für die kollisionsrechtliche Geltung des Gesetzes lassen diese nicht zu.⁵⁷ Folglich lässt sich die kollisionsrechtliche Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes nicht dem Territorialitätsprinzip entnehmen.

51 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 18; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 371, 373.

53 Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 200.

54 Däubler, Betriebsverfassung S. 24 f.; Deinert, Internationales Arbeitsrecht

§ 17 Rn. 18; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 372 f.

55 Sog. „Berlin-Klausel“.

56 BAG Beschl. v. 27.5.1982, AP BetrVG 1972 § 42 Nr. 3 (B.2.).

57 Däubler, Betriebsverfassung S. 20 ff.

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2. Akzessorische Anknüpfung an das Arbeitsver- tragsstatut

Zum Teil wird in der Literatur eine akzessorische Anknüp- fung des Betriebsverfassungsrechts an das Arbeitsvertragssta- tut⁵⁸ vertreten. Die akzessorische Anknüpfung soll immer dann zur Anwendung des deutschen Betriebsverfassungs- rechts führen, wenn die gesamte Belegschaft oder zumindest ein überwiegender Teil derselben einem deutschen Arbeits- vertragsstatut untersteht.⁵⁹ Dieser Ansicht liegt die Annahme einer privatrechtlichen Natur des Betriebsverfassungsrechts zugrunde.⁶⁰ Sie stützt sich zum Teil auf die Prämisse, dass die Parteien einer Betriebsverfassung – Arbeitgeber und Arbeit- nehmer – nicht durch eine räumliche Anbindung, sondern durch eine arbeitsvertragliche Beziehung miteinander verbun- den seien.⁶¹ Es wird vorgebracht, dass sich das Betriebsver- fassungsgesetz einschränkend auf das Weisungsrecht des Ar- beitgebers auswirke und – gleich den anderen Normen des Arbeitsrechts, die über das Arbeitsvertragsstatut zur Anwen- dung berufen werden – eine regulierende Funktion für das Arbeitsverhältnis innehabe.⁶² Darüber hinaus will diese An- sicht einem praktischen Bedürfnis nach der Anwendung des heimischen Betriebsverfassungsrechts für die im Ausland tä- tigen homogenen, einheitlich organisierten und unter dem heimischen Vertragsstatut stehenden Arbeitnehmergruppen,

58 Fischer, RdA 2002, 160, 164 f.; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht S. 370 f.; Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht S. 421.

59 Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht S. 371.

60 Fischer, RdA 2002, 160, 163 f.; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht S. 370.

61 Fischer, RdA 2002, 160, 164; a. A. Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht S. 371 sieht die Gesamtheit der Arbeitnehmer als Träger der Betriebsver- fassung.

62 Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht S. 370.

(25)

wie etwa Orchester oder Montagegruppen, entgegenkom- men.⁶³

Die akzessorische Anknüpfung überzeugt zunächst methodisch durch eine allseitige Anknüpfungsregel. Weiterhin spricht für sie die privatrechtlich qualifizierte Regelungsmate- rie der Betriebsverfassung, die auf die Ausgestaltung der ge- genseitigen Rechte und Pflichten der organisierten Arbeitneh- mervertretung einerseits und die Betriebs- und Unterneh- mensleitung andererseits ausgerichtet ist.⁶⁴ Aus den

§§ 114 ff., 117 Abs. 2 BetrVG folgt, dass keine gesetzlich ver- ankerte Pflicht zur Bildung einer einheitlichen Arbeitnehmer- vertretung besteht,⁶⁵ so dass auch bei einer strengen Einhal- tung der Anknüpfung an das Vertragsstatut⁶⁶ ein Nebenei- nander mehrerer nach dem jeweiligen Recht organisierter Ar- beitnehmervertretungen nicht unzulässig⁶⁷ wäre.

Ein Argument gegen die Anknüpfung an das Arbeitsvertrags- statut liefert der Gesichtspunkt der Kollektivität der von der Arbeitnehmervertretung verfolgten Interessen.⁶⁸ Als Sozial- ordnungsrecht regelt die Betriebsverfassung die Beziehung des Arbeitgebers zu den Arbeitnehmern als Belegschaft,⁶⁹

63 Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht S. 370 f.; ders., Koll. Arbeitsrecht S. 205 ff.

64 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 17; Fischer, RdA 2002, 160, 165.

65 Fischer, RdA 2002, 160, 165; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 364 f.;

a. A. BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Ar- beitsrecht Nr. 16 (II.2.a.).

66 Vertreten von Fischer, RdA 2002, 160, 164.

67 BAG Urt. v. 9.1.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (4.); Däubler, Betriebsverfassung S. 19 weist auf praktische Anwendungsschwierigkeiten hin; Fischer, RdA 2002, 160, 166 fordert eine europäische Regelung über die Zusammenarbeit der nach nationalen Re- gelungen organisierten Mitarbeitervertretungen.

68 Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 365.

69 Birk, FS Schnorr von Carolsfeld S. 61, 70; A. C. Gravenhorst, RdA 2007, 283, 287; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 83 ff.; Schnorr von Carolsfeld,

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wobei die Belegschaft „eben mehr als die Summe aller Ar- beitsverhältnisse des Betriebes“⁷⁰ ist. Vor diesem Hinter- grund ist die Möglichkeit der Einwirkung auf das einzelne Ar- beitsverhältnis durch die Einschränkungen des Direktions- rechts des Arbeitgebers durch die Betriebsverfassung von un- tergeordneter Bedeutung.⁷¹

Weiterhin hätte die Anlehnung des Betriebsverfassungssta- tuts an das Arbeitsvertragsstatut zur Folge, dass die Parteien des Arbeitsvertrags durch eine zulässige Ausübung der Par- teiautonomie eine direkte Einwirkung auf die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Parteien der Betriebsverfassung ausüben würden, was einen unzulässigen Eingriff in die Rechte Dritter – hier die kollektiven Rechte der Belegschaft als Ganzes – darstellen würde.⁷²

Erschwerend für die Anknüpfung wirkt sich der Umstand aus, dass die Arbeitsvertragsstatute der Belegschaft oder eines überwiegenden Teils dieser als Anknüpfungskriterium ein re- lativ leicht wandelbares Element⁷³ darstellen. Ferner hat zu- nächst der Arbeitgeber allein die volle Kenntnis über die einzelnen und somit die überwiegenden Arbeitsvertragsstatute der Belegschaft. Darüber hinaus würde die umfassende An- erkennung einer Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 i. V. m.

Art. 3 Rom I-VO viele Fragen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung und Durchsetzung der Rechte der Arbeitneh- mervertretung aufwerfen, etwa bezüglich der Ermittlung der

Arbeitsrecht S. 413; das sieht auch Gamillscheg, Internationales Arbeits- recht S. 371.

72 BAG Urt. v. 9.11.1977–5 AZR 132/76, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 13 (3.b.); BAG Urt. v. 30.4.1987–2 AZR 192/86, AP SchwbG

§ 12 Nr. 15 (II.2.a.).

73 Zu wandelbarer Anknüpfung Junker, IPR § 9 Rn. 21 ff.

(27)

Arbeitsvertragsstatute der einzelnen Arbeitnehmer oder der Auswirkung einer nachträglichen oder Teilrechtswahl auf die Ausübung der Rechte und Pflichten der Betriebsräte.

Das praktische Bedürfnis nach einer Anwendung des heimischen Betriebsverfassungsrechts auf die im Ausland tätigen Arbeitnehmergruppen lässt sich durch die Schwerpunk- tanknüpfung des Betriebsverfassungsrechts⁷⁴ und die Frage der Betriebszugehörigkeit⁷⁵ befriedigend lösen.⁷⁶ Die akzessorische Anknüpfung vermag im Ergebnis nicht zu über- zeugen.

3. Anknüpfung nach dem Schwerpunkt der Be- triebsverfassung

Soweit eine geschriebene Kollisionsregel nicht existiert, ist eine solche in der Rechtsprechung wie auch in der Lehre nach den allgemeinen Regeln des Internationalen Privatrechts zu entwickeln.⁷⁷ In Teilen der Literatur wird die Anknüpfung des Betriebsverfassungsrechts nach einer eigenständigen durch die Rechtsfortbildung geschaffenen Kollisionsnorm vertreten, die an den Sitz des Betriebes anknüpft.⁷⁸

Ausschlaggebend ist dabei der Ort der engsten Verbindung, der Sitz des Rechtsverhältnisses.⁷⁹ Den Ausgangspunkt des

74 In diese Richtung weist auch die Argumentation von Gamillscheg, Interna- tionales Arbeitsrecht S. 372 f. hin; ausführlich unter B.II.3.; B.III.

75 Ausführlich unter B.IV.1.c.

76 So auch Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 17; Kirschbaum, Be- triebsverfassungsrecht S. 90.

77 Thüsing, NZA 2003, 1303, 1310.

78 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 19; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 374 ff.; MüKoBGB/Martiny, Bd. 13, Rom I-VO Art. 8 Rn. 149; Reithmann/Martiny, Rn. 6.2983; Richardi/Richardi, BetrVG Einl.

Rn. 67; so i. E. Birk, FS Schnorr von Carolsfeld S. 61, 81; wohl auch A. C. Gravenhorst, RdA 2007, 283, 287; für Österreich: Kirschbaum, Be- triebsverfassungsrecht S. 110 ff.

79 Junker, IPR § 5 Rn. 5 ff.; Kirschbaum, Betriebsverfassungsrecht S. 106.

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Betriebsverfassungsrechts bildet der Betrieb als organisatorische Einheit, dessen Sitz als Anknüpfungspunkt des Kollisi- onsrechts anzunehmen ist.⁸⁰ Die Betriebsverfassung als Rechtsverhältnis regelt die Mitwirkungs- und Mitbestim- mungsreche der organisierten und durch den Betriebsrat re- präsentierten Belegschaft eines Betriebes an den Entschei- dungen der Betriebs- und Unternehmensleitung.⁸¹ Unerheb- lich sind hierbei sowohl das Arbeitsvertragsstatut⁸² als auch der Inhalt des einzelnen Arbeitsverhältnisses.⁸³ Gleicherma- ßen ohne Bedeutung sind die Staatsangehörigkeit des Arbeit- gebers und der Sitz des Unternehmens.⁸⁴ Der Lageort der Be- triebes zeichnet eine organisatorische Verbindung der an der Betriebsverfassung beteiligten Parteien als seine engste „Um- welt“⁸⁵ aus und lässt damit den Sitz des Rechtsverhältnisses bestimmen.⁸⁶ Zudem steht die organisatorische Beschaffen- heit eines Betriebes unter zahlreichen Einflüssen der Rechts- vorschriften des Belegenheitsstaates, wie etwa den Sicher- heitsvorschriften, wodurch eine enge Verbindung zu dem Recht dieses Staates anzunehmen ist.⁸⁷

80 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 677; Birk, FS Schnorr von Carolsfeld S. 61, 70; MüHdb/Boemke, Bd. 3, § 284 Rn. 25; Däubler, Betriebsverfas- sung S. 25 f.; ders., FS Birk S. 27, 42; Deinert, Internationales Arbeitsrecht

§ 17 Rn. 19; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 374; ders., RIW 2001, 94, 105; MüKoBGB/Martiny, Bd. 13, Rom I-VO Art. 8 Rn. 149;

81 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 678; Richardi/Richardi, BetrVG Einl.

Rn. 66 ff.

82 A. C. Gravenhorst, RdA 2007, 283, 287; Birk, RabelsZ 1982, 384, 404.

83 Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 67.

84 Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 67 f.

85 Däubler, FS Birk S. 27, 42.

86 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 677; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 374.

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Nach dieser Ansicht unterliegt ein Betrieb dem Betriebsver- fassungsrecht desjenigen Staates, in dem er seinen Sitz hat.⁸⁸ Mithin ist das deutsche Betriebsverfassungsgesetz auf sämtli- che im Inland gelegenen Betriebe inländischer wie ausländi- scher Unternehmen anzuwenden.⁸⁹ Dahingegen findet es keine Anwendung auf die im Ausland gelegenen Betriebe in- ländischer Unternehmen.⁹⁰ Der nach dieser Kollisionsregel verwendete Begriff des Betriebes ist nach lex fori auszulegen und entspricht für die deutschen Gerichte dem materiell- rechtlichen Begriff im Sinne des Betriebsverfassungsgeset- zes.⁹¹

Ihrem Gehalt nach entspricht die Regelung zwar dem Terri- torialitätsprinzip des Bundesarbeitsgerichts;⁹² die Schwer- punktanknüpfung und die akzessorische Anknüpfung führen in den meisten Fällen ebenfalls zu den gleichen Ergebnissen, da ein im Inland gelegener Betrieb in der Regel Arbeitnehmer mit einem inländischen Vertragsstatut beschäftigt.⁹³ Aller- dings überzeugt die Schwerpunktanknüpfung methodisch als eine allseitige Kollisionsregel.⁹⁴ Sie beantwortet die kollisionsrechtliche Frage nach dem anwendbaren Betriebsverfas- sungsrecht. Die Methodik der Anknüpfung entspricht den allgemeinen Regeln des Internationalen Privatrechts, indem sie nach dem Recht der engsten Verbindung sucht. Die Anwen-

88 Däubler, Betriebsverfassung S. 26; Siehr, IPR S. 181.

89 Birk, RabelsZ 1982, 384, 407; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 68.

90 Birk, RabelsZ 1982, 384, 407; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 68;

Siehr, IPR S. 181.

91 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 22; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 375 f.

92 Däubler, Betriebsverfassung S. 26; Deinert, Internationales Arbeitsrecht

§ 17 Rn. 19.

94 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 19; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 376.

(30)

dung der Schwerpunktanknüpfung führt zu einem interessen- gerechten Ergebnis, das in aller Regel mit den Erwartungen der beteiligten Parteien übereinstimmt.⁹⁵

4. Betriebsverfassungsrecht als Eingriffsrecht Uneinheitlich beurteilt wird die Frage, ob das deutsche Be- triebsverfassungsrecht als Eingriffsrecht i. S. v. Art. 9 Abs. 1, 2 Rom I-VO zu behandeln ist.⁹⁶ Von Relevanz wird diese Frage allerdings in den seltenen Fällen sein, etwa wenn in einem inländischen Betrieb eines ausländischen Unternehmens eine Betriebsvertretung nach heimischem Recht besteht.⁹⁷ Die Qualifikation als Eingriffsnorm nach Art. 9 Art. 1 Rom I- VO soll solche Normen zur Anwendung bringen, die aufgrund eines massiven staatlichen Interesses eine von dem sonst anwendbaren Recht unabhängige Geltung verlangen.⁹⁸ Dies gilt entsprechend auch für Vertragsverhältnisse, die nicht in den Geltungsbereich der Rom I-Verordnung fallen.⁹⁹ Angesichts der Tatsache, dass das Betriebsverfassungsgesetz keine Pflicht zur Einrichtung einer Betriebsverfassung statuiert¹⁰⁰ und die staatlichen Behörden nicht mit der Überwa- chung der Einrichtung und der Tätigkeit der Betriebsverfas- sungsorgane beauftragt sind, erscheint es zweifelhaft, dass das

96 Bejahend: Henssler/Braun/Gröne, Europäisches IPR des Arbeitsrechts Rn. 91; Hönsch, NZA 1988, 113, 118; Lorenz, RdA 1989, 220, 227; zwei- felnd: Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 21; Gamillscheg, Koll.

Arbeitsrecht S. 200; verneinend: Fischer, RdA 2002, 160, 166; zu § 102 Abs. 1 BetrVG: Temming, IPRax 2016, 181, 184; für Österreich: OGH Be- schl. v. 27.9.2013–9 ObA 54/13a, IPRax 2016, 173 f.

98 Staudinger/Magnus, Rom I-VO Art. 9 Rn. 1.

99 Staudinger/Magnus, Rom I-VO Art. 9 Rn. 15; Bamberger/Spickhoff, Rom I- VO Art. 9 Rn. 6.

100 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 21; Fischer, RdA 2002, 160, 163, 166.

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Betriebsverfassungsgesetz eine solche Geltung verlangen sollte.¹⁰¹ Ferner ist eine geringe Bereitschaft der deutschen Betriebe zur Einrichtung einer Betriebsvertretung zu be- obachten;¹⁰² so betrug die Zahl der Arbeitnehmer, die in Be- trieben mit Betriebsrat beschäftigt sind, im Jahre 2017 40 % in West- und 33 % in Ostdeutschland.¹⁰³ Dies spricht gegen die Annahme einer entscheidenden Rolle der Betriebsverfas- sung für die Wahrung der wirtschaftlichen und sozialen Inte- ressen des Staates¹⁰⁴ und folglich auch gegen den Eingriffs- charakter des deutschen Betriebsverfassungsrechts.

5. Zwischenergebnis

Im Ergebnis überzeugt die rechtsfortbildend entwickelte An- knüpfung nach der Schwerpunktanknüpfung der Betriebsver- fassung. Wird die Schwerpunktanknüpfung an den Sitz des Betriebes als eine Regelanknüpfung verstanden, eröffnet dies ferner die Möglichkeit, in atypischen Konstellationen nach einer engeren Verbindung zu einem anderen als durch die Re- gelanknüpfung ermittelten Recht¹⁰⁵ zu ermitteln.

101 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 21.

102 Vgl. Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 203.

103 Quelle: Institut für Arbeitsmark- und Berufsforschung der Bundesagen- tur für Arbeit, IAB-Forum.de/die-betriebliche-mitbestimmung-verliert- an-Boden, abgerufen am 29.9.2020.

104 Vgl. Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 200.

105 Däubler, Betriebsverfassung S. 30 lässt die Frage offen bei Betrieben ohne feste lokale Verankerung; Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 38 mit Beispiel einer dauerhaften Tätigkeit des gesamten Betriebes in verschiedenen Ländern; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 377 sieht die Notwendigkeit einer Ausweichklausel in atypischen Konstellationen, führt sie allerdings zur Begründung der Rechtswahlmöglichkeit auf.

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III. Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf die im Ausland gelegenen Betriebsteile inländi- scher Betriebe

Nach dem Territorialitätsprinzip und der Schwerpunk- tanknüpfung unterliegen die im Ausland gelegenen selbstän- digen Betriebe dem Betriebsverfassungsrecht des jeweiligen Staates des Lageortes. Weiterhin erlauben die Schwerpunk- tanknüpfung und die akzessorische Anknüpfung die Anwen- dung des heimischen Betriebsverfassungsrechts, wenn sich der gesamte Betrieb vorübergehend ins Ausland begibt, wie etwa ein Orchester oder ein Wanderzirkus;¹⁰⁶ in solchen Fäl- len verbleibt der Schwerpunkt des Betriebes in der Regel im Inland¹⁰⁷. Verlegt ein Betrieb seine Tätigkeit dagegen auf Dauer ins Ausland, entsteht im Ausland eine feste organisatorische Betriebsstruktur,¹⁰⁸ was in der Folge zu einem Statu- tenwechsel¹⁰⁹ und der Anwendbarkeit des ausländischen Be- triebsverfassungsrechts führt.¹¹⁰

Ob im Ausland gelegene unselbständige Betriebe oder Be- triebsteile dem inländischen Hauptbetrieb zuzuordnen sind, beurteilt das Bundesarbeitsgericht mit Hilfe des Territoriali- tätsprinzips.¹¹¹ Danach sollen diese aufgrund der im Ausland

106 Däubler, Betriebsverfassung S. 46; Deinert, Internationales Arbeitsrecht

§ 17 Rn. 17 f. allerdings mit Rückgriff auf Ausstrahlung; Gamillscheg, Koll.

Arbeitsrecht S. 205.

107 Birk, FS Schnorr von Carolsfeld S. 61, 80; Deinert, Internationales Ar- beitsrecht § 17 Rn. 17 f.

108 Däubler, Betriebsverfassung S. 44.

109 Junker, IPR § 9 Rn. 19.

110 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 17; vgl. Gamillscheg, Koll.

Arbeitsrecht S. 205, schließt jedoch die Anwendung der heimischen Be- triebsverfassung nicht aus, wenn die Belegschaft in dieser Zusammenset- zung aus dem Inland ins Ausland verlegt wurde.

111 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.b.); BAG Urt. v. 30.4.1987–2 AZR 192/86, AP SchwbG § 12 Nr. 15 (II.2.c.).

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gelegenen festen und dauerhaften Organisationsstruktur als selbständige Betriebe gelten und dem Anwendungsbereich des deutschen Betriebsverfassungsrechts entzogen werden.¹¹² Diese Ansicht steht im Widerspruch zum Betriebsbegriff i. S. d. Betriebsverfassung;¹¹³ dieser wird allgemein als eine organisatorische Einheit definiert, innerhalb derer ein Arbeit- geber allein oder zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern mit Hilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln fortgesetzt bestimmte arbeitstechnische Zwecke ver- folgt, die sich nicht in der Befriedigung des Eigenbedarfs er- schöpfen.¹¹⁴ Nach dieser Definition sind nicht die räumlichen Faktoren ausschlaggebend,¹¹⁵ sondern allein ein funktionales Zusammenwirken zur Verfolgung bestimmter arbeitstechni- scher Zwecke.¹¹⁶ § 4 BetrVG enthält eigene Zuordnungsregel der Betriebe und Betriebsteile zum Hauptbetrieb.¹¹⁷ Ein Nichtanwendungswille auf die im Ausland gelegenen Be- triebsteile ist weder dem Gesetzeswortlaut, noch dem Be- triebsbegriff zu entnehmen.¹¹⁸ Ein „[A]bschneiden“¹¹⁹ der im Ausland gelegenen unselbständigen Betriebe und Betriebs- teile vom Hauptbetrieb i. S. v. § 4 BetrVG würde zu einem sowohl mit dem Betriebsbegriff als auch mit dem Ziel des Be-

112 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.b.); BAG Beschl. v. 10.9.1985–1 ABR 28/83, AP Be- trVG 1972 § 117 Nr. 3 (B.IV.1.a.).

114 BAG Beschl. v. 7.8.1986–6 ABR 57/85, AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 5 (B.II.2.a.) m. w. N.; Boemke, NZA 1992, 112 f.

115 BAG Beschl. v. 10.3.2004–7 ABR 36/03, juris Rn. 12; Gressel, Arbeitneh- mer- und Betriebsbegriff S. 85.

116 Boemke, NZA 1992, 112 f.; Gressel, Arbeitnehmer- und Betriebsbegriff S. 85.

117 Boemke, NZA 1992, 112 ff.

118 Vgl. Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 65.

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triebsverfassungsgesetzes – den unter einem Betrieb einheitlich organisierten Arbeitnehmern einen umfassenden Schutz zu gewähren¹²⁰ – unvereinbaren Ergebnis führen.

Ebenso wenig überzeugend ist der Einwand des Bundesar- beitsgerichts, dem zufolge es sich als schwierig erweist festzustellen, ob ein ausländischer Betrieb eines inländischen Un- ternehmens ein selbständiger oder unselbständiger Betriebs- teil bzw. ein Nebenbetrieb ist, was für die Anwendung des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes unzuträglich sein soll.¹²¹ Wird der sachrechtlich bestimmten Zuordnung nach

§ 4 BetrVG auch bei Auslandssachverhalten gefolgt, erfolgt diese Abgrenzung nicht anders als bei reinen Inlandssachver- halten. Die Abgrenzung in reinen Inlandssachverhalten ist nicht weniger bedeutend, da sie über die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats des Hauptbetriebes bei den Angelegenheiten eines unselbständigen Betriebsteils entscheidet.

Demnach sollen die nach § 4 BetrVG dem inländischen Hauptbetrieb zugeordneten ausländischen Betriebe und Be- triebsteile unter den Geltungsbereich des Betriebsverfas- sungsgesetzes fallen.¹²² Dies gilt allerdings nur, soweit nicht das Ortsrecht zwingend seine Geltung beansprucht.¹²³

120 Richardi/Richardi, BetrVG § 4 Rn. 2.

121 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.b.).

122 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 678; Boemke, NZA 1992, 112 f.; Däubler, Betriebsverfassung S. 44; Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 57; Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 204 f. setzt jedoch voraus, dass die Arbeitnehmer unter dem deutschen Vertragsstatut arbeiten.

123 Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 205.

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IV. Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug

Der Kreis der von der betrieblichen Vertretung erfassten Ar- beitnehmer wird in § 5 BetrVG definiert. Eine Einschrän- kung des Geltungsbereichs des Gesetzes bei grenzüberschrei- tenden Arbeitsverhältnissen ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen. Dennoch besteht ein Bedürfnis, die Grenzen der Anwendung des Gesetzes bei Sachverhalten mit Auslandsbezug genau zu definieren. In Rechtswissenschaft und Rechtsprechung werden hierzu unterschiedliche Ansätze vertreten, die im Folgenden dargestellt werden.

1. Dogmatische Ansätze der Anwendung des Be- triebsverfassungsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug

Für die Beurteilung der Anwendung des Betriebsverfassungs- gesetzes auf Auslandsbeschäftigungen sind zunächst zwei Fragen zu untersuchen: Zum einen ist zu klären, ob die Gel- tung des Betriebsverfassungsgesetzes auf Auslandsarbeitsver- hältnisse eine kollisionsrechtliche oder sachrechtliche Frage- stellung darstellt. Zum anderen ist eine Regel für die Abgren- zung der vom inländischen Betriebsverfassungsrecht erfassten Auslandsarbeitsverhältnisse zu identifizieren.

a) Kollisionsrechtliche Einordnung

Ob die Normen des Betriebsverfassungsgesetzes – etwa die hier in Frage stehende Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG – bei einem im Ausland tätigen Arbeitnehmer anwendbar sind, wird von der Rechtsprechung zum Teil unter der kollisionsrechtlichen Fragestellung der Eingrenzung

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des Territorialitätsprinzips¹²⁴, zum Teil unter der sachrechtlichen Fragestellung des persönlichen Anwendungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes¹²⁵ eingeordnet. In der Lite- ratur¹²⁶ wird teilweise die Auffassung vertreten, dass die Frage des persönlichen Anwendungsbereichs des Betriebsverfas- sungsgesetzes in Auslandssachverhalten dem Kollisionsrecht zuzuordnen und ein Auslandsarbeitsverhältnis eigenständig nach einer eigenen arbeitsvertragsbezogenen betriebsverfassungsrechtlichen Kollisionsnorm anzuknüpfen ist. Die in der Literatur vorherrschende Meinung¹²⁷ sieht jedoch die An- wendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf einzelne Ar- beitsverhältnisse als eine sachrechtliche Frage der Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem unter dem deutschen Betriebs- verfassungsrecht stehenden Betrieb an. Ob die Mitwirkungs- rechte des Betriebsrats auch Arbeitnehmer umfassen, die sich in einem befristeten oder dauerhaften Einsatz außerhalb des Betriebes befinden, soll danach bei Auslandssachverhalten nicht anders als bei Inlandssachverhalten beurteilt werden.¹²⁸ Dieser Ansicht ist zuzustimmen.

124 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.c.).

125 BAG Beschl. v. 30.1.1990–1 ABR 2/89, AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 41 (II.1.a.aa.); BAG Urt. v. 20.2.2001–1 ABR 30/00, AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 23 (B.II.2.); BAG Urt. v. 24.5.2018–2 AZR 54/18, AP BetrVG 1972

§ 102 Nr. 171 1. Leitsatz.

126 Lorenz, Anm. zu BAG Urt. v. 7.12.1989–2 AZR 228/89, AP Internat. Pri- vatrecht, Arbeitsrecht Nr. 27 (I.2.); Temming, IPRax 2016, 181, 186.

127 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 681; Boemke, NZA 1992, 112 f.;

Düwell/Braasch, BetrVG § 102 Rn. 16; Deinert, Internationales Arbeits- recht § 17 Rn. 19, 31; Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 204; Herfs-Röttgen, NZA 2018, 150 f.; Junker, Arbeitsrecht im Konzern S. 376, 381; Reiter, NZA-Beilage 2014, 22, 27; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 75; für Österreich: Kirschbaum, Betriebsverfassungsrecht S. 125 ff.

128 Boemke, NZA 1992, 112 f.; Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 31.

(37)

Bezüglich der Anwendung einer arbeitsverhältnisbezogenen Kollisionsnorm wird angeführt, aus dem Vorhandensein des Kollisionsrechts sei zu schließen, die Gesetze wollten die Sachverhalte mit Auslandsberührung nicht selbst regeln, sondern dies dem Kollisionsrecht überlassen.¹²⁹ Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass sich die kollisionsrechtliche An- knüpfung des Betriebsverfassungsrechts sowohl nach dem herrschenden Territorialitätsprinzip¹³⁰ als auch nach der Schwerpunktanknüpfung¹³¹ nach dem Ort des Betriebes erfolgt. Wurde erst die kollisionsrechtliche Geltung des Be- triebsverfassungsgesetzes geprüft und bejaht, so wird die Frage der Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt nach den tatbestandlichen Voraussetzungen des Gesetzes als Frage des Sachrechts nach lex causae bestimmt.¹³² Der persönliche Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ist demnach allein dem Sachrecht zu entnehmen. Einer arbeits- verhältnisbezogenen Kollisionsnorm bedarf es hierzu nicht.¹³³

b) Ausstrahlungslehre

Sowohl unter der kollisionsrechtlichen als auch unter der sachrechtlichen Betrachtungsweise wird zur Abgrenzung des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes bei Aus- landssachverhalten die Lehre von der sog. ‚Ausstrahlung‘ des

129 Lorenz, Anm. zu BAG Urt. v. 7.12.1989–2 AZR 228/89, AP Internat. Pri- vatrecht, Arbeitsrecht Nr. 27 (I.2.).

130 Behandelt unter B.II.1.

131 Behandelt unter B.II.3.

132 Deinert, Internationales Arbeitsrecht § 17 Rn. 31.

133 v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 682; ErfK/Schlachter, Rom I-VO Art. 3–9 Rn. 30.

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Inlandsbetriebes herangezogen.¹³⁴ Nach allgemeiner Auffas- sung bestimmt die Ausstrahlung im Betriebsverfassungsrecht die Aufrechterhaltung der Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum inländischen Betrieb unter der Geltung des Betriebsver- fassungsgesetzes während eines Auslandseinsatzes.¹³⁵ Der Rückgriff auf die Ausstrahlungslehre zur Bestimmung der Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf die Aus- landssachverhalte wird in der Literatur kritisiert.¹³⁶

Die Ausstrahlungslehre stammt aus dem Sozialversicherungs- recht¹³⁷ und bestimmt in § 4 SGB IV die Geltung der Vor- schriften des Gesetzes für diejenigen Personen, die im Rah- men der vom Gesetz erfassten Beschäftigung zeitlich be- grenzt ins Ausland entsandt werden. Für das Betriebsverfas- sungsrecht wird die Ausstrahlung nicht gesetzlich geregelt.¹³⁸ Eine direkte Anwendung des Prinzips der Ausstrahlung aus dem Sozialversicherungsrecht scheidet aus. Eine analoge An- wendung kommt in Frage, wenn das Betriebsverfassungs- recht eine planwidrige Regelungslücke enthält und beide Re-

134 BAG Urt. v. 21.10.1980–6 AZR 640/79, AP Internat. Privatrecht, Ar- beitsrecht Nr. 17 (II.3.b.); BAG Urt. v. 7.12.1989–2 AZR 228/89, AP In- ternat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 27 (I.2.); BAG Urt. v. 24.5.2018–2 AZR 54/18, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 171 1. Leitsatz; Boemke, NZA 1992, 112 f.; Düwell/Braasch, BetrVG § 102 Rn. 16; Gamillscheg, Koll. Ar- beitsrecht S. 200; Henssler/Braun/Gröne, Europäisches IPR des Arbeits- rechts Rn. 89 f.; Herfs-Röttgen, NZA 2018, 150 f.; APS/Koch, BetrVG

§ 102 Rn. 12.

135 BAG Urt. v. 25.4.1978–6 ABR 2/77, AP Internat. Privatrecht, Arbeits- recht Nr. 16 (II.2.c.); BAG Urt. v. 21.10.1980–6 AZR 640/79, AP Inter- nat. Privatrecht, Arbeitsrecht Nr. 17 (II.3.d.); Boemke, NZA 1992, 112 f.;

MüKoBGB/Martiny, Bd. 13, Rom I-VO Art. 8 Rn. 150.

136 Kritisch: Däubler, Betriebsverfassung S. 37; Säcker/Joost, Betriebszugehö- rigkeit S. 26.

137 Reiter, NZA 2004, 1246, 1250.

138 Boemke, NZA 1992, 112 f.

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gelungsmaterien eine vergleichbare Interessenslage aufweisen.¹³⁹ Zweifelhaft erscheint bereits das Vorliegen einer plan- widrigen Regelungslücke, wenn sich der persönliche Anwen- dungsbereich aus § 5 BetrVG sowohl für Inlandsfälle als auch für die Auslandssachverhalte anhand der Betriebszugehörig- keit¹⁴⁰ ermitteln lässt¹⁴¹. Auch eine vergleichbare Interessens- lage ist abzulehnen. Während im Sozialversicherungsrecht auf eine Rechtsbeziehung abgestellt wird, geht es bei einer Ein- gliederung in den Betrieb um eine faktische Beziehung.¹⁴² Ferner besteht funktional keine Vergleichbarkeit der Rege- lungsbereiche. Während das Sozialversicherungsrecht auf die Absicherung der gleichgelagerten Risiken gerichtet ist, be- zweckt das Betriebsverfassungsrecht eine Repräsentation gleichartiger Interessen, die auch bei einer dauerhaften Tätig- keit im Ausland bestehen können.¹⁴³

Will man von der Anwendung des Territorialitätsprinzips in dem Betriebsverfassungsrecht Abstand nehmen, verbleibt auch kein Raum für eine entsprechende Anwendung¹⁴⁴ der Ausstrahlungslehre. Die Ausstrahlungslehre findet ihre Be- rechtigung in dem gesetzlich verankerten Territorialitätsprin- zip für das Sozialversicherungsrecht (§ 30 Abs. 1 SGB I;

§ 3 SGB IV)¹⁴⁵, in dem sie die Ausnahmetatbestände¹⁴⁶ für

139 Larenz/Wolf, BGB AT § 4 Rn. 78 ff.

140 Boemke, NZA 1992, 112 f.; Däubler, Betriebsverfassung S. 37;

Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 75; Siehr, IPR S. 182.

141 Behandelt unter B.IV.1.c.

142 Däubler, Betriebsverfassung S. 36; Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht S. 414.

144 Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 75.

145 Krauskopf/Baier, SGB I § 30 Rn. 2; Kreikebohm/Marschner, SGB IV § 3 Rn. 1 ff.; Küttner/Voelzke, Ausländer Rn. 51; KassKomm/Zieglmeier, SGB IV § 3 Rn. 2.

146 Kreikebohm/Marschner, SGB IV § 3 Rn. 2; Küttner/Voelzke, Ausländer Rn. 51.

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diejenigen Fälle schafft, die aufgrund der Auslandsberührung außerhalb des räumlichen Anwendungsbereichs des Sozial- versicherungsrechts liegen. Gemäß der Bestimmung der kollisionsrechtlichen Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsge- setzes nach der Schwerpunktanknüpfung lässt sich der An- wendungsbereich bei Auslandssachverhalten sachrechtlich dem Betriebsverfassungsgesetz entnehmen;¹⁴⁷ eines Ausnah- metatbestands im Sinne der Ausstrahlung bedarf es hierzu nicht.

Im Ergebnis ist festzustellen, dass das dem Sozialversiche- rungsrecht eigene Prinzip der Ausstrahlung weder geeignet noch erforderlich ist, um den Anwendungsbereich des Be- triebsverfassungsrechts bei Auslandssachverhalten zu definieren.

c) Betriebszugehörigkeit

Unbestritten ist jedoch die inhaltliche Bedeutung der Aus- strahlungslehre im Betriebsverfassungsrecht. Diese besagt, dass ein Arbeitnehmer bei einer Tätigkeit im Ausland nicht den betriebsverfassungsrechtlichen Schutz seines Betriebes verlieren soll.¹⁴⁸ Nach einer in der Literatur vertretenen,¹⁴⁹ vorzugswürdigen Auffassung lässt sich dieser Grundsatz ohne Rückgriff auf die Ausstrahlung aus der Betriebszugehö- rigkeit des Arbeitnehmers zu einem inländischen Betrieb ab- leiten.

147 Vgl. Ausführungen unter D.III.

148 BAG Urt. v. 30.4.1987–2 AZR 192/86, AP SchwbG § 12 Nr. 15 (II.2.b.);

v. Bar/Mankowski, IPR § 1 Rn. 682; Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 204;

MüKoBGB/Martiny, Bd. 13, Rom I-VO Art. 8 Rn. 150; Mückl/Kaueroff, ArbRAktuell 2013, 567 f.; Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 74.

149 Birk, FS Schnorr von Carolsfeld S. 61, 78 f.; Boemke, NZA 1992, 112 f.;

Däubler, Betriebsverfassung S. 37; Gamillscheg, Koll. Arbeitsrecht S. 204;

Richardi/Richardi, BetrVG Einl. Rn. 75; ErfK/Schlachter, Rom I-VO Art. 3–9 Rn. 30; Siehr, IPR S. 182.