LG für ZRS Wien 2001/02/28, 45 R 77/01h
Das Landesgericht für ZRS Wien hat als Rekursgericht durch seine Richter Dr. Erwin Kühtreiber als Vorsitzenden sowie Dr. Helene Schwartz und Dr. Reinhard Jackwerth in der Pflegschaftsache des mj. C******
F******, geb. **.**.1986, infolge Rekurses des Vaters Mag. H***** F******, M********* **, **** ****, vertreten durch Dr. Günter Tews, Rechtsanwalt in 4020 Linz, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 3.1.2001, 10 P 1411/95x-87, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass die Obsorge für den mj. C****** F****** vorläufig auf den Vater Mag. ********
F****** übertragen wird. Gemäß § 12 Abs 1 AußStrG ist dieser Beschluss sogleich in Vollzug zu setzen. Gegen diesen Beschluss ist der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig.
B e g r ü u d u n g:
Mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichtes vom 30.4.1996 (ON 35) wurde die alleinige Obsorge für die beiden Minderjährigen auf die Mutter übertragen. Der Vater beantragte am 17.11.2000, ihm die vorläufige, am 24.11.2000 auch, ihm die endgültige Obsorge für seinen Sohn C****** zu übertragen (ON 66 und 68). Er brachte hiezu im Wesentlichen vor, die Mutter habe in den letzten Monaten massivste Probleme mit der Erziehung des Sohnes gehabt, der - sicher auch entwicklungsbedingt - in dieser Zeit sehr stark zum Vater tendiert habe. Dieses Streben des Kindes
zum' Vater: sei auf völliges Unverständnis der Mutter gestoßen, die dahinter nur ein Aufhetzen des Kindes durch den Vater sehe und auch in den letzten Jahren den Kontakt beider Kinder zum Vater keinesfalls gefördert habe. Nachdem C****** schon in der Vergangenheit mehrmals kurz davor gewesen sei, seiner Mutter davonzulaufen, habe er in den letzten Wochen ganz offen den Wunsch geäußert, nunmehr zu seinem Vater zu übersiedeln. Die Mutter sei mit ihm jedoch in der Woche vom 17.11.2000 unter dem Vorwand von Verwandtenbesuchen nach Tirol gefahren, um ihm dort zu eröffnen, dass er nunmehr in Volders in das Internat gehen werde. Diese vorher in keiner Weise angekündigte Nachricht habe C****** schwer getroffen. Er sei durch diese Maßnahme aus seinem gesamten sozialen Umfeld gerissen worden, weil er alle seine Freunde in Wien habe und hier auch beim Fußballclub ASV 13 sei. C******
habe auch bereits angekündigt, aus dem Internat auszureißen. Am 21.12.2000 (ON 76) brachte der Vater ergänzend vor, dass sich C******
am 21.12.2000 eigenmächtig aus dem Internat entfernt hätte, weil er es dort schlicht und einfach nicht mehr ausgehalten habe. Dazu beigetragen habe möglicherweise, dass ein Mitarbeiter des Jugendamtes Innsbruck C****** in Aussicht gestellt habe, er werde bald zu einer "neutralen"
Person in Tirol kommen (was immer das konkret auch heißen möge).
C****** sei am Abend dieses Tages bei seinem Vater aufgetaucht, der im Hinblick auf die Bestimmung des § 195 StGB umgehend eine entsprechende Meldung an das nächste Polizeiwachzimmer veranlasst habe. Die Mutter sprach sich gegen die Anträge des Vaters aus und brachte ihrerseits im Wesentlichen vor, ihr könne keinerlei Verletzung ihrer Obsorgepflicht vorgeworfen werden. Der schulische Erfolg ihres Sohnes in Wien sei deshalb äußerst schlecht gewesen, weil dieser dazu geneigt habe, mehr dem Freizeitvergnügen als dem Studium zu frönen. Anlässlich von Verwandtenbesuchen in Tirol habe sie mit ihm am 16.11.2000 das Internat in Volders besucht. C****** habe damals zunächst sehr perplex reagiert, sich jedoch in der Folge, nachdem er das Internat besichtigt und am selben sowie am folgenden Tag ein Gespräch mit dem Präfekten Mag.
Hörburger geführt habe, aus Eigenem entschlossen, künftig dieses Internat zu besuchen. Die spätere negative Einstellung ihres Sohnes zum Internat sei eindeutig auf den schlechten Einfluss des Vaters zurückzuführen, der das ihm eingeräumte Besuchsrecht zuletzt ein halbes Jahr lang überhaupt nicht ausgeübt habe, jedoch seit der Einbringung des Unterhaltserhöhungsantrags am 6.10.2000 begonnen habe, einen Telefonterror auszuüben, indem er C****** praktisch jeden Tag über das Dandy anrufe, dies 8-10 mal täglich. Auch das Verschwinden von C******
aus dem Internat sei offensichtlich mit dem Vater abgesprochen gewesen, weil C****** laut Erhebungen nicht mit dem Zug von Innsbruck nach Wien gefahren sei. Da der Vater früher zum Alkoholmissbrauch geneigt habe, sei ihr von Psychologen geraten worden, C****** vor dem Vater zu schützen.
Der Minderjährige hat in zwei am 11.12.2000 beim Erstgericht eingelangten Faxschreiben (ON 72 und 73) angegeben, dass er sich im Internat nicht wohl fühle und nach Wien zu seinem. Vater ziehen wolle;
weiters hat er beantragt, jede Woche, in den gesamten Ferien und an allen Fenstertagen etc zu seinem Vater zu kommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag des Vaters auf Übertragung der vorläufigen Obsorge für den mj. C******
abgewiesen und ihm unter einem aufgetragen, diesen zwecks weiterer Ausübung des Obsorgerechts an die Mutter Helga F****** zu übergeben.
Weiters hat es ausgesprochen, dass diese Maßnahme gemäß § 12 Abs 1 AußStrG sogleich in Vollzug zu setzen sei.
Im angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Sachverhalt laut Seite 2 letzter Absatz bis Seite 3 erster Absatz festgestellt, welcher im Wesentlichen mit dem Vorbringen der Mutter übereinstimmt. Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt im Wesentlichen dahingehend, dass keine akute Gefährdung des Kindeswohls vorliege,
weshalb eine vorläufige Maßnahme gemäß § 176 ABGB nicht getroffen werden könne.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Vaters mit dem Abänderungsantrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen; hilfsweise wird ein Abänderungsantrag dahingehend gestellt, die vorläufige Obsorge dem Vater zu übertragen und auszusprechen, dass dieser Beschluss gemäß § 12 AußStrG sofort in Vollzug gesetzt werde.
Der Rekurs ist berechtigt.
Zutreffend hat das Erstgericht ausgeführt, dass bei einer Gefährdung des Kindeswohls im Rahmen des § 176 ABGB auch vorläufige Maßnahmen getroffen werden können, falls dies im Einzelfall zur Beseitigung einer akuten Gefährdung des Kindes geboten ist (EFSlg 89.772 Ufa). Richtig ist weiters, dass Eingriffe in die Obsorge gemäß § 176b ABGB nur so weit erfolgen sollen, als dies zur Wahrung des Kindeswohls unbedingt erforderlich ist. In diesem Sinne stellt die Obsorgeentziehung die äußerste Notmaßnahme dar, weshalb hiefür ein strenger Maßstab anzulegen ist (EFSlg 84.089, 84.091, 81.126 bis 81.128). Nicht gefolgt werden kann dem Erstgericht jedoch, wenn es das Vorliegen einer akuten, eine vorläufige Obsorgeübertragung auf den Vater rechtfertigenden Gefährdung des Minderjährigen verneint. Schon aus dem eigenen Vorbringen der Mutter ergibt sich, dass sie mit C****** bereits zu einer Zeit, in welcher der Vater von seinem Besuchsrecht zum Minderjährigen gar keinen Gebrauch machte und auch noch keinen Telefonterror ausübte, beträchtliche Erziehungsprobleme hatte, weil dieser dazu neigte, mehr dem Freizeitvergnügen als dem Studium zu frönen, sodass er keine schulischen Leistungen mehr erbrachte. Weiters geht aus ihrem Vorbringen hervor, dass die von ihr offensichtlich deshalb für notwendig
erachtete Unterbringung des Minderjährigen in einem Internat überfallsartig und nur wenig einfühlsam durchgesetzt wurde. Sie gibt selbst zu, dass C****** bei dem vorher in keiner Weise angekündigten Besuch im Internat sehr "perplex" gewesen sei. Soweit sie sich darauf beruft, dass C****** in der Folge innerhalb von nur zwei Tagen (1) mit der Unterbringung in diesem Internat einverstanden gewesen sei, übersieht sie, dass sie ihren Sohn unter den gegebenen Umständen mit der Entscheidung über eine derart einschneidende Maßnahme gänzlich überfordert hat. Tatsächlich wurde C****** durch ihre Vorgangsweise beträchtlich unter Druck gesetzt. Daran ändert auch nichts die eingehende Besichtigung des Internats sowie die ausführlichen - sicherlich bemüht einfühlsamen - Gespräche mit dem Präfekten desselbe letztlich wohl nur dazu dienten, die Zustimmung des Kindes zu einer von der Mutter im Grunde schon getroffenen Entscheidung durch eher einseitige Betonung der positiven Aspekte einer derartigen Unterbringung zu erlangen. Dass diese Vorgangsweise vom Minderjährigen als gravierender Vertrauensbruch empfunden werden kann, bedarf keiner näheren Erörterung. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das Erstgericht auf die beiden am 10.12.2000 beim Erstgericht eingelangten Faxschreiben des Minderjährigen mit keinem Wort eingegangen ist.
Wenngleich diese beiden Schreiben sicherlich unter Anleitung des Vaters zustande gekommen sind (vgl Angabe des Aktenzeichens:), zeugen sie doch von einer gewissen Eigeninitiative des Kindes. Insofern ist dem Rekurswerber daher beizupflichten, dass im vorliegenden Fall auch vor einer nur vorläufigen Obsorgeübertragung der zu diesem Zeitpunkt bereits über 14 Jahre alte C****** gehört hätte werden müssen. Sowohl die mittlerweile nachgeholte Anhörung des Minderjährigen wie überhaupt die weiteren Geschehnisse nach Beschlussfassung bestätigen nunmehr jedoch ganz eindeutig das Erfordernis einer vorläufigen Obsorgeübertragung auf den Vater: C****** befindet sich nach wie vor bei diesem, besucht einstweilen als Gastschüler das Gymnasium in 1040 Wien, Wiedner Gürtel 68 (ON 97) und hat sich am 11.1.2001 derart
nachhaltig geweigert, mit der Polizei mitzugehen, um wieder in die Obhut seiner Mutter übergeben zu werden, dass der Vollzug nach Rücksprache mit dem Gericht abgebrochen werden musste (ON 90a, 96). Da die Mutter im Hinblick auf die räumliche Entfernung und insbesondere die derzeit offensichtlich bestehende massive Ablehnung ihrer Person durch den Minderjährigen die Obsorge für diesen sohin auch in Teilbereichen defacto nicht wahrnehmen kann, erscheint nach Meinung des Rekursgerichtes eine vorläufige gänzliche Übertragung der Obsorge auf den Vater bis zur näheren Klärung der bestehenden Konfliktsituation im Interesse des Minderjährigen erforderlich.
Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG war auszusprechen, dass gegen diesen Beschluss der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
