Sozialhilferechtliche Beschäftigungsverhältnisse: zwischen Subsidiarität, Gegenleistung und Zumutbarkeit. Analyse der schweizerischen Praxis aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht

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Melanie Studer

Sozialhilferechtliche Beschäftigungsverhältnisse:

zwischen Subsidiarität, Gegenleistung und Zumutbarkeit

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Melanie Studer

Dr. iur.

Sozialhilferechtliche

Beschäftigungsverhältnisse:

zwischen Subsidiarität,

Gegenleistung und Zumutbarkeit

Analyse der schweizerischen Praxis aus verfassungs-

und völkerrechtlicher Sicht

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BASLER DISSERTATION

Publiziert gemäss dem Open-Access-Gold-Standard.

Die Druckvorstufe dieser Publikation wurde vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung unterstützt.

Publiziert von:

Dike Verlag Weinbergstrasse 41 CH-8006 Zürich www.dike.ch

Text © Melanie Studer 2021 ISBN (Hardback): 978-3-03891-280-4 ISBN (PDF): 978-3-03929-011-6

DOI: https://doi.org/10.3256/978-3-03929-011-6

Dieses Werk ist lizenziert unter Creative Commons Lizenz CC BY-NC-ND.

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Wer in der Rechtsanwendung dieses magische Wort einsetzt, erlöst sich von weiteren Überlegungen, denn er tut so, als sei die Sachlage jetzt sonnenklar, augenfällig, offenkundig oder klipp und klar auf der Hand liegend.

Hermann Hummel-Liljegren, S. 70, zum Begriff der zumutbaren Arbeit

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VII

Vorwort

Diese Doktorarbeit entstand im Rahmen des durch den Schweizerischen National- fonds (SNF) geförderten Forschungsprojekts «Arbeitsverhältnisse unter sozialhilferechtlichen Bedingungen». Als Doktorandin in diesem Projekt habe ich mich zum ersten Mal vertieft mit dem Sozialhilferecht und der aktivierenden Sozialge- setzgebung auseinandergesetzt. Wenn auch das Erstellen dieser Arbeit mit Höhen und Tiefen verbunden war, an der Thematik der Arbeit lag dies nicht. Die immer präsente Frage, wo die individuelle Verantwortung aufhört und wo eine solidari- sche Verpflichtung der Gemeinschaft zur Unterstützung von Bedürftigen beginnt, wird mich weiter beschäftigen.

In dem Sinne danke ich Prof. Dr. iur. Kurt Pärli, der dieses Projekt geleitet hat und die Arbeit als Doktorvater mit stets wohlwollend kritischen Rückmeldungen und vielen neuen Denkanstössen bereichert hat. Mein Dank an Kurt Pärli geht jedoch weit darüber hinaus. Kurt Pärli hat mich seit dem ersten Semester meines Bachelorstudiums gefördert und unterstützt und mir unzählige Möglichkeiten zur Weiterentwicklung geboten. Merci!

Prof. Dr. iur. Markus Schefer hat als Zweitbetreuer mit scharfsinnigen Kommen- taren zur Verbesserung der Arbeit beigetragen und Dr. iur. Pierre Heusser, Rechts- anwalt, danke ich für die Zeit, die er sich für die Lektüre der Arbeit, die Teilnahme am Kolloquium als externer Experte und weiteren Austausch genommen hat.

PD Dr. Gesine Fuchs, Dr. iur. Anne Meier, Rechtsanwältin und Marion Ruch, MLaw und BA Soziologie, danke ich für unseren Austausch im Rahmen des Pro- jektteams, der die teils einsame Übung des Schreibens aufgelockert hat. Gesine Fuchs gebührt besonderer Dank, da sie meinen Blick immer wieder über den Tel- lerrand der juristischen Dogmatik ins richtige Leben führte.

Im Frühling 2018 durfte ich vier Monate als Gastforscherin an der Sozialrecht- lichen Abteilung des Max-Planck-Instituts für Sozialrecht und Sozialpolitik in München verbringen. Prof. Dr. Ulrich Becker und dem ganzen Team in München danke ich herzlich für die Gastfreundschaft und das produktive Arbeitsumfeld.

Die Fertigstellung des Manuskripts per Juli 2020 fiel zusammen mit den ersten Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie. In dieser Phase haben sich Isabelle Bank, Philippe Dietschi, Laura Kunz und Luca Vecchi Zeit genommen, um grosse Teile der Arbeit gegenzulesen. Antje Stadelmann, Sekretärin des Lehrstuhls für Soziales Privatrecht der Universität Basel, hat mich mit Literatur

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Vorwort

VIII

im Home-Office versorgt. Diese Unterstützung in der Endphase der Arbeit und dieser herausfordernden, ausserordentlichen Lage war unglaublich wertvoll.

Schliesslich danke ich meinen weiteren Kolleg_innen, meinen Freund_innen und meiner Familie, die mich, wenn immer nötig, abgelenkt haben und mir zugehört haben. Besonders herzlich danke ich meinem Partner, Yairo Gomezjurado, der stets die Geduld aufbrachte, die mir selbst manchmal fehlte.

Melanie Studer Bern, den 31. Mai 2021

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IX Vorwort ... VII Inhaltsverzeichnis ... XI

Verzeichnisse ... XXVII Literaturverzeichnis ... XXIX Kantonale Rechtsgrundlagen ... XLVIII Internationale Materialien ... LII Materialien Schweiz ... LVIII Interviews ... LIX Abkürzungsverzeichnis ... LX Tabellenverzeichnis ... LXVI

Einleitung ... 1

Teil I: Grundlagen und aktuelle Praxis ... 13

Kapitel 1 Verortung von sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen im System der sozialen Sicherheit ... 15

Kapitel 2 Grundzüge des Sozialhilferechts und des Rechts auf Hilfe in Notlagen ... 68

Kapitel 3 Recht und Praxis des Arbeitens in sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen ... 108

Fazit Teil I und Ausblick ... 198

Teil II: Verfassungs- und völkerrechtliche Analyse ... 201

Kapitel 4 Bedeutung der nationalen und internationalen Arbeits- und Sozialverfassung ... 203

Kapitel 5 Sozialstaatliche (Ziel-)Vorgaben der BV ... 256

Kapitel 6 Menschenwürde ... 271

Kapitel 7 Recht auf Existenzsicherung ... 295

Kapitel 8 Recht auf Arbeit ... 311

Kapitel 9 Verbot von Zwangs- und Pflichtarbeit ... 331

Kapitel 10 Recht auf frei gewählte Arbeit ... 360

Kapitel 11 Recht auf günstige und gerechte Arbeitsbedingungen ... 381

Inhaltsübersicht

(12)

Inhaltsübersicht

X

Kapitel 12 Menschen mit Behinderung ... 417

Kapitel 13 Weitere Menschen- und Grundrechte ... 435

Fazit Teil II und Ausblick ... 472

Teil III: Sozialversicherungsrechtliche Regelungen als Alternative? ... 485

Kapitel 14 Arbeitslosenversicherung ... 487

Kapitel 15 Invalidenversicherung ... 534

Fazit Teil III und Ausblick ... 560

Teil IV: Handlungsempfehlungen und Zusammenfassung ... 563

Kapitel 16 Handlungsempfehlungen ... 565

Kapitel 17 Zusammenfassende Schlussbetrachtung ... 579

Anhang I – Richtlinien Programmteilnahme Sprungbrett ... 597

Anhang II – Musterverfügung Programmteilnahme Sprungbrett ... 599

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XI

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ... VII Inhaltsübersicht ... IX

Verzeichnisse ... XXVII Literaturverzeichnis ... XXIX Kantonale Rechtsgrundlagen ... XLVIII Internationale Materialien ... LII WSK-Ausschuss ... LII Menschenrechtsausschuss ... LIII BRK-Ausschuss ... LIII ILO ... LIV EMRK-Rechtsprechung ... LVI ECSR ... LVII Materialien Schweiz ... LVIII Interviews ... LIX Abkürzungsverzeichnis ... LX Tabellenverzeichnis ... LXVI

Einleitung ... 1

I. Aktivierende Sozialpolitik und zumutbare Arbeit ... 3

II. Fragestellung und Ziel ... 5

III. Gang der Untersuchung ... 7

A. Teil I ... 7

B. Teil II ... 8

C. Teil III ... 9

D. Teil IV ... 10

IV. Methodische Hinweise ... 10

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Inhaltsverzeichnis

XII

Teil I: Grundlagen und aktuelle Praxis ... 13

Kapitel 1 Verortung von sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen im System der sozialen Sicherheit ... 15

I. Einleitung ... 15

II. Unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit und der erste Arbeitsmarkt ... 17

A. Unselbständige Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer_in ... 17

B. Selbständige Erwerbstätigkeit ... 22

III. Sozialversicherungsrechtliche Ersatzeinkommen und Eingliederungs- massnahmen ... 23

A. Bedeutung einer Erwerbstätigkeit für die Versicherungspflicht und Anspruchsberechtigung ... 23

B. Aktivierung und Eingliederungsmassnahmen ... 26

1. Allgemeines ... 26

2. Schadenminderungspflicht ... 26

3. Arbeitslosenversicherung ... 29

4. Invalidenversicherung ... 30

5. Abweichungen vom Arbeitsvertragsrecht ... 31

IV. Sozialhilfe und sozialhilferechtliche Beschäftigungsverhältnisse ... 33

A. Wer bezieht Sozialhilfe? ... 33

1. Personen, die unter der Armutsgrenze leben ... 33

2. Heterogene Anspruchsberechtigte ... 36

B. Aktivierung und sozialhilferechtliche Beschäftigungsverhältnisse ... 38

1. Ursprung und Entwicklung ... 38

2. Was sind sozialhilferechtliche Beschäftigungsverhältnisse? ... 41

C. Wer arbeitet in sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen? ... 42

2. Die erwerbslosen «Bodensatzrosinen» ... 43

3. Personen mit gesundheitlichen Einschränkungen ... 44

4. Nichterwerbspersonen? ... 45

5. Nicht: Kinder ... 46

6. «Working Poor»? ... 46

V. Hilfe in Notlagen und Auswirkungen sozialhilferechtlicher Beschäftigungs- verhältnisse ... 48

A. Was ist Nothilfe und wer bezieht sie? ... 48

B. Einfluss von sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen und der aktivierenden Sozialhilfepolitik ... 49

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XIII Inhaltsverzeichnis

VI. Besondere Bedeutung der Zumutbarkeit für die Existenzsicherung ... 50

A. Einleitung und allgemeine Umschreibung der Zumutbarkeit ... 50

B. Zumutbarkeit im Arbeitsrecht ... 52

1. Interessensausgleich ... 52

2. Indirekte Drittwirkung von Grundrechten ... 53

3. Wechselwirkungen zum Arbeitslosenversicherungsrecht ... 55

C. Zumutbarkeit und selbständige Erwerbstätigkeit ... 58

D. Zumutbarkeit in den Sozialversicherungen ... 59

1. Rechtsgrundsatz zur Begrenzung der Selbstverantwortung ... 59

2. Gesetzliche Verankerung der Zumutbarkeit ... 62

3. Besondere Bedeutung bei der Aktivierung ... 62

E. Zumutbarkeit in der Sozial- und Nothilfe ... 63

VII. Zusammenfassung Kapitel 1 ... 65

Kapitel 2 Grundzüge des Sozialhilferechts und des Rechts auf Hilfe in Notlagen ... 68

II. Grundzüge des Sozialhilferechts ... 69

A. Kompetenzen und Quellen ... 69

1. Kantonale Kompetenz ... 69

2. Kommunaler Vollzug und Gemeindeautonomie ... 71

3. Stellung der SKOS-Richtlinien ... 72

4. Stellung der Behördenhandbücher ... 74

B. Leistungsniveau ... 75

C. Ziele und Aufgaben der Sozialhilfe ... 76

D. Prinzipien der Sozialhilfe ... 78

2. Bedarfsdeckungs- und Finalprinzip ... 81

3. Individualisierungsprinzip ... 83

a) Allgemeines ... 83

b) Besondere Relevanz in Bezug auf die Zumutbarkeit von Beschäftigungsprogrammen ... 84

4. Subsidiaritätsprinzip ... 86

a) Allgemeines ... 86

b) Anspruchsebene – Koordination ... 87

c) Pflichtenebene ... 89

d) Besondere Relevanz in Bezug auf die Zumutbarkeit von Beschäftigungsprogrammen ... 90

E. Zwischenfazit ... 91

(16)

Inhaltsverzeichnis

XIV

III. Grundzüge des Rechts auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) ... 92

A. Allgemeines: Vom ungeschriebenen Recht auf Existenzsicherung zum Recht auf Hilfe in Notlagen ... 92

B. Persönlicher Geltungsbereich ... 94

C. Kompetenzen und Zuständigkeit ... 94

D. Leistungsniveau, Ziel und Aufgabe ... 95

E. Kerngehaltsgarantie: keine Ausnahmen und Schranken ... 98

F. Anspruchsvoraussetzungen ... 99

1. Notlage ... 99

2. Subsidiarität und Eigenverantwortung ... 100

3. Auflagen und Bedingungen? ... 102

G. Verhältnis zum kantonalen Sozialhilferecht ... 103

H. Zwischenfazit ... 105

IV. Zusammenfassung Kapitel 2 ... 106

Kapitel 3 Recht und Praxis des Arbeitens in sozialhilferechtlichen Beschäftigungs- verhältnissen ... 108

II. Pflicht zur Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm ... 109

A. Allgemeines und SKOS-RL ... 109

B. Konkrete Ausgestaltung in den kantonalen Gesetzen ... 111

C. Leistungs- und Gegenleistungspflichten im Besonderen ... 114

1. Allgemeines und SKOS-RL ... 114

2. Kantonale Gesetzgebung ... 115

3. Rezeption in der Rechtsprechung ... 115

4. Einordnung ... 117

III. Positive Anreize: Integrationszulage und Einkommensfreibeträge ... 117

A. Integrationszulage (IZU) ... 117

B. Einkommensfreibetrag (EFB) ... 118

IV. Negative Anreize: Sanktionen und Einstellungen ... 119

A. Einleitung und Allgemeines ... 119

B. Kürzungen der Unterstützungsleistungen als Sanktionen – Pflichtenebene ... 121

3. Rezeption in Praxis und Rechtsprechung ... 124

C. Einstellung der Hilfeleistungen (Subsidiarität) – Anspruchsebene ... 126

2. Zentrale Bedeutung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ... 127

(17)

XV Inhaltsverzeichnis

a) Keine Erwähnung ... 129

b) Einstellung wird gleichberechtigt wie Kürzung erwähnt ... 130

c) Einstellung bei Ablehnung zumutbarer Arbeit und schweren Pflichtverletzungen ... 131

4. Verhältnis der Einstellung von Sozialhilfe zu Art. 12 BV ... 132

5. Rezeption in Praxis und Rechtsprechung ... 134

a) Einführung zusätzlicher Anspruchsvoraussetzungen? ... 134

b) Einführung zusätzlicher, unverhältnismässiger Sanktionen? ... 136

c) Einführung von Verschuldenselementen? ... 139

D. Einstellung wegen (rechts-)missbräuchlichen Verhaltens? ... 140

2. Begriffliches ... 141

3. (Rechts-)Missbrauch von Art. 12 BV ... 143

4. (Rechts-)Missbrauch der Sozialhilfe ... 145

E. Weitere negative Folgen ... 149

F. Bemerkungen zum Legalitätsprinzip ... 149

G. Zwischenfazit ... 151

V. Ausgestaltung spezifischer Programme ... 153

A. Allgemeines ... 153

B. Abklärungsplätze Bern ... 154

C. «Sprungbrett» Uri ... 157

D. ProTravail Waadt ... 160

E. Zwischenfazit ... 162

VI. Grenzen der Arbeitspflicht in der Gesetzgebung – Verankerung und Definition der Zumutbarkeit einer Arbeit ... 163

A. Einleitung und SKOS-RL ... 163

B. Vielerorts keine Aussagen zur Zumutbarkeit ... 164

C. Seltene Definitionen ... 165

D. Differenzierte Betrachtung im Kanton Waadt ... 166

E. Weitere Kantone: Grenzen mit anderen Begriffen umschrieben ... 167

F. Ziele der Programme ... 168

G. Zwischenfazit ... 171

(18)

Inhaltsverzeichnis

XVI

VII. Zumutbare Arbeit in der sozialhilferechtlichen Rechtsprechung ... 174

A. Einleitung ... 174

B. Rechtsprechung des Bundesgerichts ... 174

1. «Grundsätzlich zumutbar» ... 174

2. «Gerichtsnotorisch» wirksam ... 177

3. Rechtsgleichheit vor Individualität ... 179

4. Grenzen der Zumutbarkeit ... 180

a) Allgemeine Kriterien ... 180

b) Grundrechtlich geschützte Betätigungsfelder ... 181

C. Rechtsprechung der Kantone ... 183

1. Verweis auf Art. 16 AVIG ... 183

2. Betreuungsaufgaben ... 184

3. Gesundheit ... 185

4. Fähigkeiten, Ausbildung, Tätigkeiten ... 188

5. Alter ... 189

6. Lohn, Arbeitsbedingungen und soziale Sicherheit ... 190

7. Erfolgsaussichten, Reintegrationschancen, Ziele ... 192

D. Zwischenfazit ... 195

VIII. Zusammenfassung Kapitel 3 ... 196

Fazit Teil I und Ausblick ... 198

Teil II: Verfassungs- und völkerrechtliche Analyse ... 201

Kapitel 4 Bedeutung der nationalen und internationalen Arbeits- und Sozialverfassung ... 203

II. Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht ... 205

A. Relevante Fragen ... 205

B. Innerstaatliche Verbindlichkeit ... 205

C. Rang des Völkerrechts ... 206

D. Unmittelbare Anwendbarkeit ... 208

III. Grundsätzliches zu den Verpflichtungen aus Menschen- und Grundrechten ... 209

A. Verpflichtungsdimensionen ... 209

1. Von der Dichotomie zur Unteilbarkeit ... 209

2. Unterlassungspflicht ... 211

3. Schutzpflichten ... 212

4. Gewährleistungspflichten ... 214

(19)

XVII Inhaltsverzeichnis

B. Verpflichtungsgrad ... 215

1. Sofortige oder progressive Umsetzung ... 215

2. Ausnahme: Minimalverpflichtungen bei Schutz- und Leistungs- pflichten ... 216

C. Auslegung von völkerrechtlichen Verträgen ... 218

1. Auslegungsinstrumente der Vertragsorgane und deren innerstaatliche Wirkung ... 218

a) UN-Pakte ... 218

b) EMRK ... 219

c) ILO-Übereinkommen ... 219

2. Auslegungsregeln ... 221

3. Integrative Auslegung der EMRK im Besonderen ... 222

D. Direkte Anwendbarkeit (Justiziabilität und self-executing) ... 227

1. Unterschied nach Verpflichtungsdimension ... 227

2. Ausserhalb der Justiziabilität ... 231

E. Schranken ... 232

1. Grundsatz bei Unterlassungspflichten (Verletzung durch aktives Staatshandeln) ... 232

2. Unklar bei Schutz- und Leistungspflichten (Verletzung durch Unterlassen) ... 233

a) EMRK ... 233

b) BV ... 234

c) UN-Pakt I ... 236

IV. Grund- und menschenrechtliche Herausforderungen von sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen ... 240

A. Welche Dimension, welcher Grad, welche Justiziabilität? ... 240

B. Welche Schranken? ... 242

C. Faktischer Grundrechtseingriff als Lösung? ... 246

1. Einleitung ... 246

2. Bei nicht gewährten Leistungen ... 247

3. Sanktionsbehaftete Arbeitspflichten ... 249

4. Übertragbarkeit ... 251

D. Nachfolgend verwendeter Ansatz ... 253

V. Zwischenfazit ... 254

(20)

Inhaltsverzeichnis

XVIII

Kapitel 5 Sozialstaatliche (Ziel-)Vorgaben der BV ... 256

II. Sozialstaatlichkeit und die Sozialverfassung ... 256

A. Präambel und Zweckbestimmung ... 256

B. Sozialziele der Bundesverfassung ... 258

C. Soziale Grundrechte ... 260

D. Kompetenznormen und Gesetzgebungsaufträge ... 260

E. Hinweise auf kantonales Verfassungsrecht ... 261

III. Solidarität, Subsidiarität und Eigenverantwortung ... 262

A. Solidarität ... 262

B. Subsidiarität und Eigenverantwortung ... 264

2. Eigenverantwortung nach Art. 6 BV ... 265

a) «Eine hervorstechende Eigenart» ... 265

b) Normativer Gehalt ... 265

c) Teilgehalte ... 267

d) Besondere Bedeutung in der Sozial- und Nothilfe? ... 267

IV. Zwischenfazit und Bedeutung für die Praxis ... 269

Kapitel 6 Menschenwürde ... 271

I. Einleitung und Quellen ... 271

II. Inhalt der Menschenwürde ... 272

III. Menschenwürde als Verfassungsprinzip ... 274

IV. Menschenwürde als Grundrecht im Verhältnis zu anderen Grundrechten ... 275

V. Besonders relevante Aspekte der Menschenwürde für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Arbeit im Sozialhilferecht ... 278

A. Minimale Dispositionsfreiheit und das Subsidiaritätsprinzip gem. Art. 12 BV ... 278

B. Menschenwürde als Eingriffs- und Schutznorm (Sittlichkeitsgebote und -verbote) ... 281

C. Gegenleistung und Integration: Pflicht oder Möglichkeit? ... 287

D. Instrumentalisierungsverbot und prozessuale Grundrechte ... 290

VI. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 292

Kapitel 7 Recht auf Existenzsicherung ... 295

II. Inhalt: Minimal Core Obligations ( Kernverpflichtungen) ... 296

III. Einschränkungen ... 298

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XIX Inhaltsverzeichnis

IV. Anspruchsvoraussetzungen, Bedingungen oder Auflagen ... 300

V. Konkretisierung im Zusammenhang mit sozialhilferechtlichen Beschäftigungsverhältnissen ... 302

A. Keine Arbeitsverpflichtungen als Anspruchsvoraussetzung ... 302

B. Zusätzliche Schranken für Sanktionen ... 304

VI. Verletzung der EMRK? ... 306

VII. Zusammenhang mit anderen Rechten ... 308

VIII. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 309

Kapitel 8 Recht auf Arbeit ... 311

II. Der Arbeitsbegriff ... 313

A. Funktion und Bedeutung von Arbeit ... 313

B. Bezahlte Arbeit ... 314

C. Menschenwürdige Arbeit (decent work) ... 314

III. Teilgehalte und Verpflichtungen ... 317

B. Freiheit, aber kein Recht auf einen (bestimmten) Arbeitsplatz ... 317

C. Produktive Vollbeschäftigung und aktive Arbeitsmarktpolitik ... 319

D. Schutz vor Arbeitslosigkeit ... 321

IV. Pflicht zur Arbeit? ... 322

V. Das Recht auf Arbeit als Treiber für sozialhilferechtliche Beschäftigungsprogramme? ... 325

VI. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 327

Kapitel 9 Verbot von Zwangs- und Pflichtarbeit ... 331

II. Definitionen und Schutzbereich ... 332

B. Arbeit oder Dienstleistung ... 333

C. Androhung einer Strafe ... 334

D. Unfreiwilligkeit ... 336

E. Schikane, Unterdrückung und Würdeverletzung? ... 339

F. Zwischenfazit ... 339

III. Ausnahmen ... 340

A. Generell ... 340

B. Normale Bürgerpflichten und Verhältnismässigkeitsprüfung ... 341

(22)

Inhaltsverzeichnis

XX

C. Konkretisierung des Verhältnismässigkeitstests ... 344 1. Legitimes Interesse ... 344 2. Arbeitsbedingungen ... 345 3. Persönliche Gründe ... 346 4. Sanktionen – Ausstiegsmöglichkeit ... 347 IV. Weitere Anwendungsbereiche des Zwangsarbeitsverbots ... 349 A. Arbeiten im Strafvollzug ... 349 B. Menschenhandel, Leibeigenschaft und staatliche Schutzpflichten ... 352 C. Staatlich angeordnete Massnahmen ... 354 V. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 355 Kapitel 10 Recht auf frei gewählte Arbeit ... 360 I. Einleitung und Quellen ... 360 II. Definitionen und Schutzbereich ... 361 A. Abgrenzung zum Verbot der Zwangsarbeit ... 361 B. Freie Wahl ohne Zwang ... 362 C. (Diskriminierungsfreier) Zugang zum Arbeitsmarkt ... 364 III. Konkretisierung in Bezug auf sozialhilferechtliche Beschäftigungs-

verhältnisse ... 366 A. Liegt eine Einschränkung vor? ... 366 B. Zumutbarkeitsschranke notwendig ... 369 C. Konkretisierung der Zumutbarkeit ... 370 1. Umfassende Betrachtung ... 370 2. Legitimes Interesse – Ziel der Programme ... 370 3. Arbeitsbedingungen ... 372 4. Keine Hinderung des Zugangs zum Arbeitsmarkt ... 372 5. Mitspracherecht ... 373 6. Hin zur Konvergenz mit arbeitslosenversicherungs rechtlichen

Kriterien? ... 374 D. Spezifische ILO-Empfehlung zu Programmen für Jugendliche ... 375 E. Exkurs: Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und Grundsatzkonformität

von Einschränkungen ... 376 IV. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 378 Kapitel 11 Recht auf günstige und gerechte Arbeitsbedingungen ... 381 I. Einleitung und Quellen ... 381 II. Verpflichtungen und Teilgehalte ... 383 A. Persönlicher Schutzbereich ... 383

(23)

XXI Inhaltsverzeichnis B. Entgelt: Gleichbehandlung und Angemessenheit ... 384 1. Angemessenheit im Allgemeinen ... 384 2. Gleichbehandlung ... 385 3. Angemessener Lebensunterhalt ... 386 C. Gesundheitsschutz und Arbeitssicherheit ... 388 D. Arbeitszeit ... 391 E. Besondere Stellung von Lehrverhältnissen und Ausbildungen ... 393 F. Zwischenfazit ... 394 III. Konkretisierung im Zusammenhang mit sozialhilferechtlichen

Beschäftigungsverhältnissen ... 395 A. Allgemeines ... 395 B. Entgelt ... 396 1. Grundsätze und kantonale Mindestlöhne ... 396 2. Abweichungen in Beschäftigungsprogrammen ... 400 3. Vereinbarkeit der Abweichungen mit Art. 7 UN-Pakt I ... 400 a) Sozialhilfe als angemessener Lohn? ... 400 b) Programme mit Integrationszulage ... 401 c) «Entlöhnte» Programme ... 403 d) Bei Einsätzen im ersten Arbeitsmarkt ... 405 e) Rückzahlungsverpflichtungen ... 406 4. Zwischenfazit und Ausblick ... 406 C. Gesundheitsschutz, Arbeitssicherheit, Arbeitszeit ... 407 1. Grundsätze der Umsetzung ... 407 2. Abweichungen in Beschäftigungsprogrammen ... 410 D. Lehrverhältnisse und Ausbildungen ... 412 IV. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 415 Kapitel 12 Menschen mit Behinderung ... 417 I. Einleitung und Quellen ... 417 II. Begriff der Behinderung ... 418 III. Gleiches Recht auf Arbeit (Art. 27 BRK): Gleichbehandlung und

Nichtdiskriminierung ... 419 A. Grundsatz der Gleichbehandlung ... 419 B. Zumutbare Massnahmen zur Beseitigung von Ungleichbehandlungen ... 421 IV. Habilitation, Rehabilitation und Arbeit (Art. 26 BRK) ... 424

(24)

Inhaltsverzeichnis

XXII

V. Konkretisierung im Zusammenhang mit geschützten Arbeitsplätzen und

spezifische Massnahmen für Menschen mit Behinderungen ... 426 A. Geschützte Arbeitsplätze ... 426 1. Vorgaben der BRK ... 426 2. Bundesrechtliche Vorgaben für Werkstätten ... 427 B. Spezifische Massnahmen: Einarbeitungszuschuss ... 429 C. Bedeutung für sozialhilferechtliche Beschäftigungsverhältnisse ... 430 VI. Zwischenfazit und Beurteilung der Praxis ... 432 Kapitel 13 Weitere Menschen- und Grundrechte ... 435 I. Einleitung ... 435 II. Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) ... 436 A. Allgemeines zur persönlichen Freiheit ... 436 B. Anwendungsfälle ... 439 C. Einordnung ... 440 1. Rechtsprechung ... 440 2. Abgrenzung zur Berufsfreiheit ... 442 3. Bettelverbot ... 442 III. Recht auf Leben ... 445 A. Anwendungsfall ... 445 B. Einordnung ... 446 IV. Glaubens- und Gewissensfreiheit ... 447 A. Anwendungsfälle ... 447 B. Einordnung ... 449 V. Meinungsäusserungsfreiheit ... 452 A. Anwendungsfälle ... 452 B. Einordnung ... 453 VI. Kulturelle Identität ... 457 A. Anwendungsfall ... 457 B. Einordnung ... 458 VII. Kunstfreiheit ... 460 A. Anwendungsfall ... 460 B. Einordnung ... 461 VIII. Informationelle Selbstbestimmung und Datenschutz ... 465 A. Grundsätze und offene Fragen ... 465 B. Schutz der Privatsphäre am Einsatzplatz ... 467 IX. Zwischenfazit und Beurteilung der schweizerischen Praxis ... 470

(25)

XXIII Inhaltsverzeichnis Fazit Teil II und Ausblick ... 472 I. Allgemeines ... 472 II. Subsidiarität und Anspruchsvoraussetzungen ... 473 III. Leistung und Gegenleistung ... 475 IV. Kriterien zur Zumutbarkeit einer Arbeit ... 477 A. Allgemeines ... 477 B. Konkrete Kriterien ... 478 C. Freiwilligkeit? ... 481 D. Fähigkeiten oder angestammter Beruf? ... 482 V. Ausblick ... 483

Teil III: Sozialversicherungsrechtliche Regelungen als Alternative? ... 485 Kapitel 14 Arbeitslosenversicherung ... 487 I. Einleitung ... 487 II. Völkerrechtlicher Rahmen ... 489 III. Zumutbare Arbeit gem. Art. 16 AVIG ... 493 A. Allgemeines und Anwendungsbereich ... 493 B. Von der positiven Umschreibung … ... 494 C. … zur negativen ... 498 D. Die einzelnen Elemente ... 500 1. Arbeitsbedingungen und Schutz vor Dumping ... 500 2. Berufsschutz ... 500 a) Allgemeines ... 500 b) Zeitliche Graduierung ... 501 c) Junge Arbeitslose ... 503 3. Alter, Gesundheit, persönliche Verhältnisse

(Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG) ... 505 4. Geografische Mobilität (Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG) ... 506 5. Abrufbereitschaft (Art. 16 Abs. 2 lit. g AVIG) ... 507 6. Schutzideen aus dem kollektiven Arbeitsrecht

(Art. 16 Abs. 2 lit. e AVIG) ... 507 7. Zwischenverdienst und lohnmässige Zumutbarkeit

(Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) ... 507 8. Lohnmässige Zumutbarkeit bei verminderter Leistungsfähigkeit

(Art. 16 Abs. 3 AVIG) ... 510

(26)

Inhaltsverzeichnis

XXIV

IV. Zumutbare Arbeit in den arbeitsmarktlichen Massnahmen ... 511 A. Entstehung und Ziel der arbeitsmarktlichen Massnahmen ... 511 1. Entstehung ... 511 2. Ziel ... 512 B. Abweichende Definition der zumutbaren Arbeit in Beschäftigungs-

massnahmen ... 513 C. Programm zur vorübergehenden Beschäftigung (PvB) ... 515 D. Berufspraktika ... 517 E. Weitere Aspekte ... 518 1. Zeitliche Beschränkung ... 518 2. Rechtsbeziehungen ... 519 3. Tripartite Kommissionen ... 519 4. Evaluationen ... 520 V. Folgen der Nichtannahme zumutbarer Arbeit: Sanktionen ... 521 A. Allgemeines ... 521 B. Befristete Einstellung in der Anspruchsberechtigung ... 522 C. Verlust der Anspruchsberechtigung ... 523 VI. Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht ... 526 VII. Zwischenfazit – Übertragbarkeit auf Sozialhilfe? ... 528 A. Generelles ... 528 B. Art. 16 Abs. 2 AVIG ... 528 C. Abweichung in den Beschäftigungsmassnahmen ... 530 D. Sanktionen ... 531 Kapitel 15 Invalidenversicherung ... 534 I. Einleitung ... 534 II. Völkerrechtlicher Rahmen ... 536 III. Zumutbarkeit von Eingliederungsmassnahmen im IVG ... 538 A. Pflicht und Recht zur Eingliederung vor und aus Rente ... 538 B. Zumutbarkeit nach Art. 7a IVG ... 540 1. Entstehungsgeschichte ... 540 2. Umstrittene Verfassungs- und Völkerrechtskonformität ... 542 3. (Etwas) Klärung durch BGE 145 V 2 ... 544 4. Eingliederungswirksamkeit relativiert Art. 7a IVG ... 544 5. Relativierung durch grundrechtlich geschützte Positionen? ... 547 C. Zusätzliche Schranken bei Massnahmen beruflicher Art? ... 551

(27)

XXV Inhaltsverzeichnis IV. Folgen der Nichtteilnahme an einer zumutbaren beruflichen Massnahme ... 553 V. Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht ... 555 VI. Zwischenfazit – Übertragbarkeit? ... 557 Fazit Teil III und Ausblick ... 560

Teil IV: Handlungsempfehlungen und Zusammenfassung ... 563 Kapitel 16 Handlungsempfehlungen ... 565 I. Gesetzgeberinnen ... 565 II. SKOS ... 570 III. Sozialämter und Sozialdienste ... 571 IV. Gerichte ... 574 V. Betroffene und ihre Rechts- und Interessensvertreter_innen ... 576 VI. Forschung ... 577 Kapitel 17 Zusammenfassende Schlussbetrachtung ... 579 I. Ausgangslage und Fragestellung ... 579 II. Umfassende Betrachtung ist notwendig ... 580 A. Völker- und verfassungsrechtliche Vorgaben ... 580 B. Aktuelle Praxis ... 581 C. Kritik und alternative Handlungsmöglichkeiten ... 581 III. Wirksame Beschäftigungsprogramme sind notwendig ... 582 A. Vorgaben des Völker- und Verfassungsrechts ... 582 B. Aktuelle Praxis ... 583 C. Kritik und alternative Handlungsmöglichkeiten ... 583 IV. Subsidiarität und Anspruchsvoraussetzungen ... 585 A. Vorgaben des Völker- und Verfassungsrechts ... 585 B. Aktuelle Praxis ... 586 C. Kritik und alternative Handlungsmöglichkeiten ... 587 V. Gegenleistung als Aspekt der Pflichtenebene der Subsidiarität ... 588 A. Vorgaben des Völker- und Verfassungsrechts ... 588 B. Aktuelle Praxis ... 590 C. Kritik und alternative Handlungsmöglichkeiten ... 590

(28)

Inhaltsverzeichnis

XXVI

VI. Zumutbarkeit konkretisieren ... 591 A. Vorgaben des Völker- und Verfassungsrechts ... 591 B. Aktuelle Praxis ... 593 C. Kritik und alternative Handlungsmöglichkeiten ... 593 VII. Schlusswort ... 595 Anhang I – Richtlinien Programmteilnahme Sprungbrett ... 597 Anhang II – Musterverfügung Programmteilnahme Sprungbrett ... 599

(29)

Verzeichnisse

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XXIX

Literaturverzeichnis

Nachfolgende Literatur wird mit dem Nachnamen der Autor_in und ggf. mit dem kursiv gesetzten Stichwort zitiert. Bei mehreren Autor_innen mit demselben Nachnamen wird zu- sätzlich der erste Buchstabe des Vornamens erwähnt. Im Übrigen gilt die in den Klammern angegebene Zitierweise. Die bibliographischen Angaben der Werke, die nicht mehrmals verwendet werden, finden sich in den jeweiligen Fussnoten.

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