Mit Schreiben vom 16.10.2008 wurde die Steiermärkische Landesregierung gemäß § 23 PrR-G um eine Stellungnahme ersucht. Am 12.11.2008 langte die Stellungnahme der Steiermärkischen Landesregierung ein, worin diese eine Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität an die IQ-plus Medien GmbH befürwortete.
Begründend gab die Steiermärkische Landesregierung an, dass die IQ-plus Medien GmbH Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im Versorgungsgebiet „GRAZ 8 (Eisenberg) 94,2 MHz“ sei und sich mit Aufnahme ihres Sendebetriebs herausgestellt habe, dass die technische Reichweite gegenüber den ursprünglichen Annahmen aus dem Zulassungsverfahren deutlich zurück geblieben sei und die Empfangbarkeit im innerstädtischen Bereich von Graz stellenweise schlecht, in wesentlichen Teilen der Innenstadt überhaupt nicht gegeben sei. Unter Bezugnahme auf die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Z 2 PrR-G sprach sich die Steiermärkische Landesregierung daraufhin für die Vergabe der Übertragungskapazität „GRAZ 8 (Eisenberg) 104,6 MHz“ an die IQ-plus Medien GmbH aus.
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Der Rundfunkbeirat hat sich in seiner Sitzung vom 31.03.2009 für die Erteilung der Zulassung im gegenständlichen Versorgungsgebiet an die Arabella Graz Privatradio GmbH ausgesprochen.
3. Beweiswürdigung
Die Feststellungen ergeben sich aus den eingebrachten Anträgen, den ergänzenden Schriftsätzen und den Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, sowie aus den zitierten Akten der KommAustria und des BKS. Die festgestellten gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse bzw. Mitgliederverhältnisse wurden durch Vorlage von Firmenbuchauszügen nachgewiesen bzw. ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch oder dem zentralen Vereinsregister. Die Staatszugehörigkeit beteiligter natürlicher Personen wurde durch Vorlage von Staatsbürgerschaftsnachweisen nachgewiesen.
Die Feststellungen zur fernmeldetechnischen Realisierbarkeit der beantragten technischen Konzepte, zur technischen Reichweite des ausgeschriebenen Versorgungsgebietes sowie zu den im ausgeschriebenen Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen beruhen auf dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des Amtsachverständigen Dipl. Ing.
(FH) René Hofmann vom 20.11.2008. Die Feststellungen dazu, ob und in welchem Ausmaß durch Zuordnung des gegenständlichen Versorgungsgebietes zu bestehenden Versorgungsgebieten der Antragsteller jeweils eine geographische Verbindung (vollständige Entkopplung, lückenloser Anschluss, technisch unvermeidbare Überscheidungen [spill over], technisch vermeidbare Überscheidungen bzw. Doppel- oder Mehrfachversorgung, etc.) entsteht, ergeben sich ebenfalls aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des Amtsachverständigen vom 20.11.2008
Insbesondere auch die Feststellungen, wonach im Falle einer Zuordnung der von der IQ-plus Medien GmbH beantragten Übertragungskapazität „GRAZ 2 (Kirche St. Johann und Paul) 104,6 MHz“ zu ihrem bestehenden Versorgungsgebiet „GRAZ 8 (Eisenberg) 94,2 MHz“ insgesamt 215.000 Einwohner doppelt versorgt würden, was bezogen auf die technische Reichweite der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität einer Doppelversorgung von 77% entspricht, beruhen auf den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Amtsachverständigen im frequenztechnischen Gutachten. Obwohl seitens der IQ-plus Medien GmbH bestritten wurde, dass sich der Grad der Doppelversorgung ausgehend von einer in zwei statt zehn Meter Empfangshöhe angestellten Berechnung gleich darstellen würde, konnte der Amtsachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung plausibel darlegen, dass im gegenständlichen Fall – also bezogen auf die beiden in Rede stehenden Sender „GRAZ 8 (Eisenberg) 94,2 MHz“
und „GRAZ 2 (Kirche St. Johann und Paul) 104,6 MHz“ – ein linearer Zusammenhang zwischen der Empfangshöhe und der effektiven technischen Reichweite gegeben ist. Es erschien der KommAustria daher auch schlüssig, dass sich das prozentuelle Ausmaß der Doppelversorgung selbst bei einer möglicherweise „realistischeren“ – wie der Amtsachverständige selbst einräumte – Empfangshöhe von zwei Metern nicht oder nur marginal verändern würde.
In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass eine Zuordnung von Übertragungskapazitäten gemäß § 10 Abs. 1 PrR-G iVm § 12 Abs. 1 PrR-G unter anderem nach Maßgabe der internationen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs und damit auch der Empfehlung 412 der Internationalen Fernmeldeunion (ITU-Rec. 412) zu erfolgen hat. In dieser Empfehlung ist – wie im technischen Gutachten des Amtsachverständigen ausgeführt wird – festgelegt, dass der Wert der Feldstärke in unbebautem bzw. dünn besiedeltem Gebiet 54 dBµV/m in zehn Meter Höhe in 50% der Orte und der Zeit erreicht und überschritten werden muss, damit eine Versorgung als gewährleistet bezeichnet werden kann. Ebenso sind in dieser Empfehlung auch die
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Mindestfeldstärken für bebautes Gebiet (66 dBµV/m) sowie große Städte (74 dBµV/m) verankert.
Die IQ-plus Medien GmbH konnte den im konkreten Fall gegebenen linearen Zusammenhang zwischen Empfangshöhe und technischer Reichweite auch nicht unter Hinweis auf die Topographie in Graz widerlegen, zumal der Amtsachverständige glaubhaft darlegte, dass aufgrund der Lage der in Rede stehenden Sendestandorte keine topographischen Hindernisse bestehen, die hätten berücksichtigt werden müssen. Auch die Behauptung, dass die bestehende Übertragungskapazität in der Innenstadt von Graz eine andere Ausbreitungseigenschaft aufweise, wurde seitens der IQ-plus Medien GmbH nicht näher belegt und steht weiters dem von dieser selbst vorgelegten Messprotokoll entgegen, dem zufolge die Versorgung im Großraum Graz weitgehend zufriedenstellend ist und von einer spezifischen bzw. die Versorgungssituation negativ beeinflussenden Ausbreitungseigenschaft nicht die Rede ist.
Das von der IQ-plus Medien GmbH vorgelegte Messprotokoll bildet in nachvollziehbarer Weise graphisch dargestellte Messergebnisse einer Messfahrt des technischen Büros von Ing. Lessnik im Versorgungsgebiet „Graz 94,2 MHz“ ab. Demnach existieren vor allem im Norden von Graz Empfangsprobleme, entlang der durch die Innenstadt führenden Strecke bewegt sich die jeweilige Empfangsfeldstärke hingegen vorwiegend im Bereich zwischen 54 dBµV/m und 73 dBµV/m und wird als weitgehend zufriedenstellend qualifiziert.
Die Feststellungen im Hinlick auf die vom Amtsachverständigen zur Optimierung der bestehenden Versorgungssituation dargelegten Alternativen basieren ebenfalls auf den insoweit schlüssigen und glaubwürdigen Ausführungen im frequenztechnischen Gutachten und wurden seitens der plus Medien GmbH inhaltlich auch nicht weiter bestritten. Die IQ-plus Medien GmbH beschränkte ihre Kritik vielmehr nur darauf, dass es nicht Gegenstand des Gutachtensauftrags gewesen sei, derlei Vorschläge zu erstatten. Gegenstand des Prüfauftrags der KommAustria war allerdings auch die Frage, ob es sich bei allenfalls festgestellten Doppelversorgungen um technisch unvermeidbare „spill over“ oder aber um technisch vermeidbare Doppelversorgungen handelt, weshalb sich die seitens des Amtsachverständigen getroffenen Aussagen zu frequenztechnischen Alternativen für die IQ-plus Medien GmbH im Rahmen des Gutachtensauftrags bewegt haben. Darüber hinaus erscheint es auch im Sinne des Grundsatzes der Unbeschränktheit der Beweismittel (vgl.
etwa VwGH vom 24.02.2005, Zl. 2004/16/0232) zulässig, zwecks umfassender Beurteilung des Antrags der IQ-plus Medien GmbH auf die Ausführungen des Amtsachverständigen zu alternativen Standorten zurückzugreifen.
Die Feststellung, wonach das in Graz ausgestrahlte Programm der Entspannungsfunk Gesellschaft mbH nicht live moderiert, sondern zur Gänze vorproduziert werden soll, beruht auf eigenen Angaben des Programmdirektors im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Der weitere Befund, dass nicht eindeutig festgestellt werden kann, ob und in welchen Teilen sich das für Graz beantragte Hörfunkprogramm von dem im Versorgungsgebiet „Linz, Wels und Steyr“ oder dem via Livestream und via DVB-H verbreiteten Hörfunkprogramm der Livetunes Network GmbH unterscheidet, ist im Wesentlichen auf die diesbezüglich widersprüchlichen bzw. unklaren Angaben der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zurückzuführen. Einerseits wurde dort erklärt, dass die Vorproduktion des Grazer Programms zum Teil auch in Oberösterreich erfolgen soll, sowie dass auch Synergien aus der bestehenden Zulassung in Oberösterreich und auch der DVB-H-Zulassung in Wien generiert werden sollen, indem Programmelemente wechselweise in Wien, Linz und Graz ausgestrahlt werden sollen. Gleichzeitig erklärte die Antragstellerin aber, dass es kein einheitliches bundesweites Programm geben würde und sich etwa das in Oberösterreich ausgestrahlte Programm grundlegend von dem via DVB-H ausgestrahlten Programm unterscheide; dies beispielsweise in punkto Musiktitel oder Lokalinformationen.
In dieser Hinsicht konnte auch die ergänzende Stellungnahme der Entspannungsfunk Gesellschaft mbH vom 09.03.2009 keine Klarheit bringen, zumal sich diese vor allem auf
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das in „Linz, Wels und Steyr“ gesendete Programm und die diesbezüglichen Vorhalte der Arabella Graz Privatradio GmbH bezog.
Die Feststellung, dass die K9 Media Medienberatungs- und BetriebsgmbH neben Mag.
Werner Reichel in naher Zukunft keine weiteren Gesellschafter aufnehmen wird, beruht auf der diesbezüglichen Aussage der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Die weitere Feststellung, wonach der schriftlich erst mit Ergänzung des Antrags am 31.10.2008 bei der KommAustria vorgelegten Finanzierungs- bzw. Kreditzusage der Raiffeisen Zentralbank Österreich AG eine mündliche vor Ausschreibungsende erteilte Zusage voranging, beruht auf der insoweit glaubwürdigen Aussage der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Es besteht auch deshalb kein Grund für die KommAustria, an der Glaubwürdigkeit dieser Aussage zu zweifeln, da die Antragstellerin bereits in den Antragsunterlagen auf eine mündliche Vereinbarung hingewiesen und deren schriftliche Nachreichung angeboten hatte.