Wie oben (s. o. I 4 c) ausgeführt wurde, empfiehlt es sich insbesondere aus G r ü n d e n der Systematik, das Recht der Orderpapiere im Wertpapierrecht des B G B nicht gänzlich zu ü b e r g e h e n . E i n e Ü b e r a r b e i t u n g des B G B bietet Gelegenheit, spezifisch orderpapierrechtli-che Normen in das B G B aufzunehmen. Damit w ü r d e man i m B G B ein komplettes B i l d der in der Rechtsordnung verfügbaren Wertpapierformen zeichnen und zugleich für andere Formen der Orderpapiere (Namensaktie, Namensanteilsschein) die m a ß g e b l i c h e n N o r m e n für die wichtigsten Regelungskomplexe „ Ü b e r t r a g u n g , gutgläubiger E r w e r b , Einwendungs-ausschluß, befreiende Leistung" vorgeben. Es sei allerdings angemerkt, d a ß derzeit Order-papiere aus der Sicht von Privatpersonen keine besonders g r o ß e R o l l e spielen, was nicht zuletzt damit z u s a m m e n h ä n g t , d a ß es für die B a n k e n , die in besonderem M a ß e mit Wertpapieren zu tun haben, ä u ß e r s t m ü h s a m ist, von Fall zu Fall die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t der Indossamentenkette zu ü b e r p r ü f e n . Andererseits ist aber auch zu b e r ü c k s i c h t i g e n , d a ß jederzeit wieder ein Bedürfnis nach s t ä r k e r e m Einsatz von Orderpapieren entstehen kann, da das Orderpapier dem Inhaber einen nicht zu u n t e r s c h ä t z e n d e n V o r t e i l bietet. E s sichert ihn nämlich in gewissem Umfang vor einem Verlust infolge gutgläubigen Erwerbes, weil die Notwendigkeit, ein Indossament zu fälschen, eine nicht zu u n t e r s c h ä t z e n d e psychologische Barriere aufstellt.
2. Numerus clausus der Orderpapiere?
H ä l t man es für sachgerecht, im Rahmen der Ü b e r a r b e i t u n g des Wertpapierrechts in das B G B Vorschriften über Orderpapiere aufzunehmen, so sollte bei dieser Gelegenheit auch die Entscheidung des HGB-Gesetzgebers für einen numerus clausus der Orderpapiere ü b e r p r ü f t werden.
Das H G B hat bekanntlich die Z a h l der gekorenen Orderpapiere stark b e s c h r ä n k t . Es stellt nur bestimmte Typen und diese ausschließlich Kaufleuten zur Verfügung. Diese Entscheidung für ein Enumerationsprinzip wird von dem Gedanken getragen, die Sicherheit des Handelsverkehrs verlange allgemein bekannte Typen von Orderpapieren. Z u m anderen mag die Vorstellung eine Rolle gespielt haben, d a ß der Kaufmann, der nicht schon Erfahrung mit den gebräuchlichen Orderpapieren gesammelt hat, die Nachteile eines Papiers mit Orderklausel im Hinblick auf Gutglaubensschutz und Verlust der Einwendun-gen für zu gering erachten w ü r d e und daher vor der Verwendung der Orderklausel geschützt werden müsse. D i e vom H G B zugelassenen Typen haben sich inzwischen als zu starr erwiesen. Sie waren nicht in der Lage, neuen wirtschaftlichen Bedürfnissen Rechnung zu tragen. Z u erinnern ist in diesem Zusammenhang insbesondere an das Durchkonnossement im Containerverkehr und das Dokument des kombinierten Transportes. Im neueren wert-papierrechtlichen Schrifttum wird deshalb trotz des Enumerationsprinzips eine Erweiterung der Typenvielfalt im Wege der Analogie vertreten. Das Schweizerische Recht kennt ü b e r h a u p t keinen mit § 363 H G B vergleichbaren numerus clausus für schuldrechtliche Orderpapiere. In § 1145 (1) O R findet sich die Regel, d a ß ein Wertpapier als Orderpapier gilt, wenn es auf Order lautet oder vom Gesetz zum Orderpapier erklärt wurde. § 1152 (1) O R erlaubt auch Nichtkaufleuten, Orderpapiere auszustellen, die durch Indossament ü b e r t r a g e n werden. Gleiches gilt im amerikanischen Recht.
D e r Verzicht auf einen numerus clausus der schuldrechtlichen Orderpapiere wird, soweit dazu Stellung genommen wird, nicht durchwegs als opportun bezeichnet. So vertritt Canaris ( G r o ß k o m m e n t a r z. H G B , § 363 A n m . 2 ff.) die Ansicht, d a ß die Einführung eines Typenzwanges für Orderschuldverschreibungen im Gegensatz zu der großzügigen Zulas-sung von Inhaberschuldverschreibungen gar nicht derart sachwidrig sei. wie dies auf den ersten Blick scheinen m ö g e . Die Ausstellung eines Papieres auf den Inhaber habe nämlich wesentlich stärkere Warnfunktionen als eine Orderklausel; denn ein Nichtkaufmann werde deren a u ß e r o r d e n t l i c h e Gefährlichkeit (Einwendungsausschluß!) häufig nicht erkennen, sondern die Orderklausel für eine belanglose Floskel halten, w ä h r e n d bei einem Inhaberpa-pier der Umlaufzweck und der gesteigerte Schutz des Berechtigten bereits durch die besondere Ausgestaltung des Versprechens nahegelegt werden.
Inwieweit heute in den nicht-kaufmännischen Verkehrskreisen, die eine Orderschuldver-schreibung ausstellen k ö n n t e n ( z . B . freie Berufe), die Gefahr besteht, d a ß die Gefährlich-keit einer Orderschuldverschreibung verkannt wird, läßt sich exakt nur aufgrund einer rechtstatsächlichen und rechtsvergleichenden Untersuchung, die die schweizerischen und amerikanischen Erfahrungen berücksichtigt, ermitteln. Selbst wenn man davon ausgeht, d a ß die Orderklausel von Nichtkaufleuten häufig als bloße Floskel verstanden wird, so geht die Verwendung dieser Floskel nicht notwendig zu Lasten des Ausstellenden; denn es ist zu b e r ü c k s i c h t i g e n , d a ß die Orderklausel nicht ohne weiteres das Risiko eines Einwendungs-ausschlusses auslöst. Wie nämlich Canaris ( G r o ß k o m m e n t a r z. H G B , § 363 A n m . 16) selbst zu Recht hervorhebt, m u ß aus der Sicht der in Betracht kommenden Verkehrskreise der W i l l e zur Schaffung eines Wertpapiers, und sei es auch nur eines Rektapapiers, erkennbar sein. E i n derartiger Wille läßt sich aus einer Orderklausel nicht immer ableiten. D i e Auslegung der Urkunde im Lichte der Verkehrssitte, derzufolge Wertpapiere nur ausge-stellt zu werden pflegen, wenn ein Bedürfnis für gesteigerte Fungibilität besteht, wird somit
in den kritischen Fällen in aller Regel ergeben, d a ß der Aussteller kein Orderpapier schaffen wollte. Z u m anderen hat eine strenge Typisierung der Orderpapiere, zumal wenn sie an enge Voraussetzungen gebunden wird, leicht die G e f ä h r d u n g gerade der geschäftlich unerfahrenen Erwerber zur Folge, die meinen, ein echtes Orderpapier erworben zu haben, in W i r k l i c h k e i t aber nur ein sog. ziviles Orderpapier, d.h. ein Rektapapier, in H ä n d e n halten. Sicher kann man die Erwerber in Grenzen durch eine analoge Anwendung des Rechts der Orderpapiere und mit Hilfe allgemeiner G r u n d s ä t z e der Rechtsscheinhaftung s c h ü t z e n . D e r Umfang dieses Schutzes ist jedoch keineswegs klar konturiert. So bejaht z . B . Canaris ( G r o ß k o m m e n t a r z. H G B , § 363 A n m . 8a, 69) gegen die h . M . in Fällen, in denen auf die Orderpapiereigenschaft vertraut wird, die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbes.
Welche Ansicht sich durchsetzen wird, läßt sich derzeit nicht absehen. Es ist durchaus damit zu rechnen, d a ß eine derartige Analogie verworfen wird, da sie ja auch zu Lasten des f r ü h e r e n Inhabers ausschlägt, der sich auf die fehlende Orderpapiereigenschaft und die U n m ö g l i c h k e i t gutgläubigen Erwerbes verlassen haben kann. Selbst wenn man sie de lege ferenda festschreiben wollte, bliebe der Schutz des Erwerbers unvollkommen, da er sich in g r o ß e m Umfang der Gefahr von Einwendungen ausgesetzt s ä h e . Wägt man die V o r - und Nachteile eines Verzichts auf den numerus clausus der Orderpapiere gegeneinander ab, so erscheint es gerade auch im Interesse der Offenheit der Rechtsordnung für neue Entwick-lungen als ratsam, der Privatautonomie mehr Raum zu geben und Orderschuldverschrei-bungen in dem Rahmen zuzulassen, in dem Inhaberpapiere ausgestellt werden k ö n n e n . 3. Orderschuldverschreibung
a) Ausstellung
Orderpapiere werden wohl auch in Zukunft überwiegend privatschriftlich ausgestellt wer-den. Es sollte aber bei allen Typen von Orderschuldverschreibungen eine Unterschrift „auf technischem Wege" zugelassen werden. (So schon de lege lata bei Massenemissionen Canaris, G r o ß k o m m e n t a r z. H G B , § 363 A n m . 14 m . N . ) Damit trägt man der Entwicklung im Bereich der Namensanteilscheine (§ 18 (1) K A G G ) sowie der A k t i e n (§ 13 A k t G ) Rechnung. D i e mechanische Vervielfältigung wird auch im Entwurf der B S c h O für die vom Bund ausgestellten Schuldverschreibungen für zulässig erklärt. Es besteht kein A n l a ß , die Vorteile einer technischen Unterschrift auf diese Wertpapiere zu b e s c h r ä n k e n .
b) Ü b e r t r a g u n g
Die Form des Indossaments m u ß aus dem W G , SchG ü b e r n o m m e n werden, soweit sie mit der Figur der Orderschuldverschreibung im Einklang steht. A u f das Erfordernis eines unbedingten Indossaments kann deshalb verzichtet werden. A r t . 12 W G ist mithin auf die Orderschuldverschreibung nicht analog anwendbar (so de lege lata auch Canaris, G r o ß k o m -mentar z. H G B , § 365 A n m . 8 gegen die h . M . ) . Nicht notwendig ist es auch, d a ß ein Blankoindossament auf die Rückseite der Urkunde gesetzt wird, da nur bei der Anweisung die Möglichkeit einer Verwechslung mit einer A n n a h m e e r k l ä r u n g entsteht. Ebenso wie bei der Inhaberschuldverschreibung kann eine Ü b e r t r a g u n g durch Zession zugelassen werden.
A u c h die Frage des gutgläubigen Erwerbes ist in Parallele zum Recht der Inhaberschuldver-schreibung zu lösen. E s ist jedoch den unterschiedlichen Legitimationsgrundlagen Rech-nung zu tragen. W i e im Recht der Inhaberschuldverschreibungen m u ß man darauf verzich-ten, Streitfragen, die bei der Interpretation der Parallelvorschriften A r t . 16 W G , 21 S c h G aufgetaucht sind, durch einen A k t des Gesetzgebers zu entscheiden. Dies gilt auch für die Folgen einer Unterbrechung der Indossamentenkette durch Erbfolge oder Zession. D a die für die Ü b e r t r a g u n g m a ß g e b l i c h e n Parallelvorschriften des Scheckrechts ohnehin i m B G B aufgenommen werden sollten, ist es möglich, den Gesetzestext kurz zu fassen und auf die
„ A r t . 19, 21 S c h G " zu verweisen.
c) E i n w e n d u n g s a u s s c h l u ß
D i e Regelung des Einwendungsausschlusses im Recht der Inhaberschuldverschreibung kann ohne weiteres auf die Orderschuldverschreibung ü b e r t r a g e n werden; denn sie wurde nach dem V o r b i l d des wichtigsten Orderpapiers, des Wechsels, konzipiert. Es ist lediglich klarzustellen, d a ß der E i n w e n d u n g s a u s s c h l u ß nicht in Konstellationen einer einfachen Zession zum Tragen kommt. Es wird daher vorgeschlagen, in das Gesetz die Formulierung aufzunehmen, d a ß die Orderschuldverschreibung durch Indossament ü b e r t r a g e n worden sein m u ß . A l s Basis des Einwendungsausschlusses genügt auch eine Ü b e r t r a g u n g aufgrund eines Blankoindossaments durch einfache Ü b e r e i g n u n g .
Ungeregelt bleiben sollte das von Canaris ( G r o ß k o m m e n t a r z. H G B , § 363 A n m . 39;
§ 364 A n m . 29) angeschnittene Problem, ob sich beim Ladeschein oder Konnossement schon der E m p f ä n g e r der Sendung, der regelmäßig mit dem ersten Nehmer des Ladeschei-nes bzw. Konnossements identisch ist, auf den E i n w e n d u n g s a u s s c h l u ß berufen darf. Canaris bejaht dies in Durchbrechung des von ihm postulierten Grundsatzes, d a ß das Wertpapier erst umgelaufen sein m u ß , bevor der Einwendungsausschluß zum Tragen kommt; denn bei Ladescheinen und Konnossementen werde der Begebungsvertrag typischerweise mit einer anderen Person als dem ersten Nehmer, der nach dem Parteiwillen ersichtlich eine selbstän-dige Position erlangen soll, getätigt. Unter dem Aspekt einer Ü b e r a r b e i t u n g des B G B kann dahingestellt bleiben, ob der Ansicht von Canaris zu folgen ist oder ob generell der E i n w e n d u n g s a u s s c h l u ß auch im Rahmen der unmittelbaren Beziehungen zuzulassen ist.
Z u m einen stellen nämlich Ladeschein und Konnossement typisch handelsrechtlich Papiere dar, die im Verhältnis zu Privatleuten kaum eine Rolle spielen. Z u m anderen impliziert eine gesetzliche L ö s u n g eine Stellungnahme zum Umfang des gutgläubigen Erwerbes und der Relevanz der Skriptur, die vermieden werden m u ß , wenn man nicht mittelbar in den Bereich des Einheitsrechts hineinwirken will.
D e r Vorschlag für die Formulierung des § 793-4 trägt diesen Ü b e r l e g u n g e n Rechnung;
denn er schließt nur - in einer Negativfassung - gegenüber s p ä t e r e n Erwerbern bestimmte, den unmittelbaren Beziehungen entspringende Einwendungen aus, sagt aber nichts d a r ü b e r aus, ob dem ersten Nehmer alle Einwendungen aus den unmittelbaren Beziehungen zum Aussteller entgegengehalten werden dürfen.
D i e hier vorgeschlagene Neuordnung des Rechts der Orderschuldverschreibung zieht natürlich eine Neufassung der §§ 364 f. H G B nach sich. Die Neufassung ist ohnehin überfällig, da die zu diesen Vorschriften vertretenen Interpretationsergebnisse in keiner Weise mehr durch deren Wortlaut gedeckt werden.
In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob es angebracht ist, für die vom B u n d ausgestellten Orderpapiere eine besondere Kategorie von E i n w e n d u n g s a u s s c h l ü s s e n vorzusehen. D e r Entwurf der B S c h O v. 25.3.80 scheint eine besondere F o r m eines E i n w e n -dungsausschlusses einzuführen. In § 25 (1) und (3) vermischt der Entwurf auf undurchsich-tige Weise das Recht der Inhaber- und Orderpapiere. Die Formulierung in § 24 (3) legt die V e r m u t u n g nahe, d a ß der Bund als Aussteller von der Gefahr eines M i ß b r a u c h s der auf technischem Wege unterzeichneten Papiere auch dann befreit werden soll, wenn ihm der M i ß b r a u c h zuzurechnen ist. Es ist nicht ersichtlich, warum zugunsten des Bundes als Aussteller Sondervorschriften erforderlich sind. Im Interesse einer B e s c h r ä n k u n g des Rechtsstoffes sollte man N o r m e n , die von den allgemein geltenden Vorschriften abweichen, nur zulassen, wenn sie zum Schutz besonders gewichtiger Interessen notwendig sind. Dazu zählt nicht das finanzielle Interesse des Staates an der Begrenzung der Emissionsrisiken.
d) Leistungspflicht und Liberationseffekt
D i e Leistungspflicht des Ausstellers gegenüber dem legitimierten Inhaber der Orderschuld-verschreibung, die W i r k u n g der Leistung an einen Nichtberechtigten sowie der
Eigentums-erwerb an der U r k u n d e im Falle befreiender Leistung ist parallel zum Recht der Inhaber-schuldverschreibung zu regeln. M i t Ausnahme der unterschiedlichen Legitimationsbasis ergeben sich nämlich keinerlei Besonderheiten. Z u r Lösung der Frage, welche Legitima-tionsbasis m a ß g e b l i c h ist, wird auf das Scheckrecht ( A r t . 19, 35 SchG) verwiesen.
e) Aufgebot und Ersatzurkunde
A u c h das Aufgebot ist in Parallele zum Recht der Inhaberschuldverschreibungen zu ordnen.
In § 365 (2) 2 H G B sollte die Möglichkeit, gegen Sicherheitsbestellung Leistung zu fordern, aufrechterhalten bleiben. Sie ist insbesondere für warenrechtliche Papiere bedeutsam. Im ü b r i g e n spielt die Sicherheitsleistung jedoch kaum eine Rolle. Geringwertige Orderschuld-verschreibungen sind wie geringwertige InhaberschuldOrderschuld-verschreibungen zu behandeln. D e r A n s p r u c h auf Ausstellung einer Ersatzurkunde ist aus § 793-7 zu ü b e r n e h m e n .
f) V e r j ä h r u n g
D i e Regelung der V e r j ä h r u n g kann ebenfalls in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit der V e r j ä h r u n g s v o r -schrift im Recht der Inhaberschuldverschreibung getroffen werden.
4. Sonstige Orderpapiere
V o m Scheck abgesehen, der unter der Rubrik „ b e s o n d e r e Wertpapierformen" geregelt werden soll, da er sowohl als Inhaber- als auch als Orderpapier ausgestaltet sein kann, spielen sonstige Orderpapiere für Privatpersonen keine wesentliche R o l l e . Das gilt sowohl für die k a u f m ä n n i s c h e n Papiere des H G B (die Orderschuldverschreibung ausgenommen), den Wechsel, die Namensaktie (Rottenburg, Inhaberaktien und Namensaktien im deut-schen und amerikanideut-schen Recht [1967], S. 1, 12 ff.), den Zwideut-schenschein als auch für den Namensanteilsschein. Daran wird sich voraussichtlich auch nichts ä n d e r n . E s besteht daher kein Bedürfnis, diese A r t e n von Wertpapieren ausdrücklich im B G B zu e r w ä h n e n . Das Z i e l eines einheitlichen und in sich widerspruchsfreien Wertpapiersystems ist dadurch hinrei-chend gewahrt, d a ß § 68 A k t G und mittelbar auch § 18 (1) 3 K A G G auf das W G verweisen, mit dem das hier entwickelte Wertpapiersystem voll abgestimmt ist.
III. Recht der Namenspapiere