Koondumiste positiivsed tagajärjed

Koondumist loetakse horisontaalseks siis, kui üks ettevõtja omandab teise ettevõtja, kes toodab sama kaupa või lähedast asenduskaupa ja mõlemad ettevõtjad tegutsevad samal geograafilisel kaubaturul. Teiste sõnadega, horisontaalse koondumise puhul on tegemist tegelike konkurentidega enne koondumist. Kui aga kaks ettevõtjat ei olnud tegelikud konkurendid, siis koondumine on kas vertikaalne või hoopis konglomeraatne, sõltuvalt ettevõtjatevahelistest suhetest. Erinevalt ülejäänud koondumistest on horisontaalse koondumise tulemuseks turg, kus on üks ettevõtja vähem ja tavaliselt on koondumisjärgsel ettevõtjal suurem turuosa, kui partneritel oli enne koondumist. Konkurentsiõiguses on probleemiks, et üldjuhul loovad horisontaalsed koondumised paremaid võimalusi avalike või salajaste kokkulepete saavutamiseks turule jäänud ettevõtjate vahel või paremaid võimalusi teatud oligopoolseks käitumiseks. Konkurentsiõiguse jaoks ehk mitte, aga konkurentsi jaoks võib olla probleemiks, et koondumised loovad ka võimalusi hinnaliidritele või mõnedel juhtudel kõrvaldavad agressiivseid ettevõtjaid või neid, kes keelduvad kartellikokkulepetes osalemast.

3.2. Koondumiste positiivsed tagajärjed

Enamus koondumisi on konkurentsiõigusega kooskõlas. Need suurendavad ettevõtjate efektiivsust, võimaldades neil saavutada efektiivsem tootmismaht, samuti uuringu ja arenduse või müügivõrgu maht kiiremini, kui see oleks toimunud ettevõtja sisemise arengu arvelt. Turgu mittevalitsevate ettevõtjate koondumine võib tegelikult muuta turu hoopis konkurentsivõimelisemaks, luues näiteks tugeva konkurendi turguvalitsevale ettevõtjale. Samuti võimaldavad koondumised omandada varasid ilma sotsiaalsete kuludeta, mida sisemine kasv koos mõne ettevõtja pankrotiga võib sisaldada. Ka on koondumistel kombeks võtta ära tootmisvahendite kasutamise võimalust vähem efektiivsetelt juhtidelt ja suunata need efektiivsematele, kelle juhtimisel need vahendid oleksid väärtuslikumad. Lisaväärtusena võimaldavad

275 N. Dutilh, M. van der Woude, V. Landes. Viidatud teos, lk. 32.

koondumised saavutada ökonoomiat juhtimises eemaldades dubleerimise. Mõned nendest loetletud efektiivsuste tulemustest jõuavad kindlasti ka tarbijateni.²⁷⁶

Efektiivsusi võib jagada kaheks. Tootmisefektiivsus saavutatakse, kui kaupu toodetakse kasutades ressursse kõige kuluefektiivsemas kombinatsioonis (s.t. läbi kulupõhise majanduse). Dünaamiline efektiivsus saavutatakse uuringute, arendustööde, uute kaupade ja tootmisprotsesside levitamise kaudu (nn teaduslik-tehnoloogiline progress). Efektiivsus võib tekkida ka turustamise või juhtimise juures, aga seal on see piiratud ulatusega ja on tihti saavutatav hoopis muude vahenditega kui koondumine.²⁷⁷ Tootmisefektiivsust nimetatakse lisaks ressursside jaotamise efektiivsusele ka teenuste osutamisega ja toodete turustamisega seotud efektiivsuseks.

Samuti mõistetakse tootmise efektiivsuse all konkurentsiõiguses ka dünaamilist efektiivsust Ettevõtja tegutsemistasandil vahetegemine efektiivsuse liikide vahel ei ole alati väga selgepiiriline ja peab täpselt jälgima, millist efektiivsust silmas peetakse.

Ühiskondlikul tasandil nimetavad majandusteadlased, samuti õigusmajandusteadlased, vähemalt nelja efektiivsust: 1) tootmise efektiivsus; 2) Pareto optimaalsus; 3) Pareto ülimuslikkus ja 4) Kaldor-Hicks efektiivsus. Ressursid on jaotatud Pareto-optimaalselt, kui ühe isiku heaolu suurendamine toimub teiste arvel. Ressursside jagamine on toimunud Pareto ülimuslikult siis ja ainult siis, kui kellegi heaolu ei ole halvenenud ja vähemalt ühel isikul on paranenud. Üks olukord on aga Kaldor-Hisks efektiivne teise olukorra suhtes ainult siis, kui need, kelle heaolu suureneb liikudes ühest olukorrast teise, on võimelised täielikult kompenseerima teiste heaolu vähenemise. Faktiliselt aga kompenseerimist ei toimu, sest muidu toimuks Kaldor-Hicksi jagamise muutumine Pareto ülimuslikuks. Selline iseloom võimaldab Kaldor-Hicksi efektiivsust nimetada potensiaalseks Pareto ülimuslikkuse standardiks.²⁷⁸ Koondumiste kontrollimisel on võimalik arvestada efektiivsusest tekkivat võimet ühiskonna poolt tarbijate heaolu vähenemist kompenseerida, näiteks kasvõi ettevõtja tulu kasvu arvelt suurenenud maksulaekumiste kaudu. Riik tegeleb

276 H. Hovenkamp. Viidatud teos, lk 494.

277 D. Gerard. Merger Control Policy: How to Give Meaningful Consideration to Efficiency Claims?

Common Market Law Rewiev 40, Kluwer Law International, 2003, lk 1369.

278 J. Coleman. Efficiency, Utility, and Wealth Maximization. Markets, Morals, and Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, lk 95-132. Foundation of the Economic Approach to Law. Edited by A.W. Katz, New York, Oxford, Oxford University Press, 1998, p 1.2.

siis laekunud summade ümberjagamisega. Valdav arusaam on aga, et ettevõtjate suurem efektiivsus alandab ka hindu ja suurendab kaupade ning teenuste valikut.

Seega suureneb üldine heaolu ja tarbijatele luuakse rohkem võimalusi.

Üks tee tarbijate võimaluste suurendamiseks on kulude kokkuhoid. Millist kulude kokkuhoidu konkurentsiõiguses arvesse võetakse? Turumajandust võib laias käsitluses jagada kahte liiki majanduseks: suurte tehaste majandus ja paljutehaseline majandus. Horisontaalne koondumine üldjuhul ei suurenda tehase suurust, vaid pigem suurendab tehaste arvu, mida juhitakse ühe juhtkonna poolt. See tähendab, et koondumised tihti mitte ainult ei vähenda ühe tehase tootmiskulusid, vaid võivad viia tootmise üle veelgi kasumlikumale paljutehaselisele majandusele. Kokkuhoid saavutatakse tooraine hinnaalanduse, arendus ja uuringutöö ühikukulu ning reklaami ühikukulu vähenemise arvelt.²⁷⁹ Kokkuhoidu on võimalik saavutada ka maksude kokkuhoiu pealt, samuti suurenenud turujõuga seonduvalt, mille tõttu sõlmitakse kasulikumaid tehinguid. Selline kokkuhoid ei ole aga põhjenduseks koondumiste juures. Efektiivsused, mis on seotud hangete korraldamise, ettevõtja juhtimise või kapitalikuludega, on koondumiste kontrolli mõttes negatiivse alatooniga ega ole tõsiseltvõetavad positiivsed tagajärjed. Samas on toimimise ja juhtimise efektiivsused paljude koondumiste esmane eesmärk.

Konkurentsi järelevalveorganid üldjuhul aktsepteerivad kulukokkuhoiu argumendina sünergiat. See on efektiivsus, mis põhineb eriliste ja spetsiifiliste tootmisvahendite integreerimisel, mis kuulusid eraldi tootjatele. Vahendite ühendamine ja tehnoloogiate ning patentide jagamine eesmärgiga parandada tootmisvõimsusi või kvaliteeti on tüüpilised näited kulukokkuhoiust, mis nõuavad konkreetset koopereerumist ja kahe või enama ettevõtja varade ühendamist. Tuginetakse asjaolule, et selline kasu on pikaajalise eesmärgiga. Ja veel, sünergia peab võimaldama koonduvatel ettevõtjatel vähendada tootmise piirkulusid, olema kergesti tõendatav ning olema just koondumise ja mitte toodangu vähendamisega saavutatav.²⁸⁰ Kindlasti on tegemist sünergiaga, kui koonduvad ettevõtjad ühendavad oma kattuvad uurimisprogrammid, millest tekib kulude kokkuhoid.

279 H. Hovenkamp. Viidatud teos, lk 495.

280 D. Gerard. Viidatud teos, lk 1390-1391.

Mario Monti, endine Euroopa Liidu konkurentsi komisjonär, on rõhutanud järgmist:

„Konkurentsipoliitika eesmärgiks on majandusliku toimimise toetamine ja eriti just tarbijate heaolu kaitsmine. Konkurentsi säilitamisel mängib koondumiste kontroll olulist rolli garanteerides toomise efektiivsust ja hoides ettevõtjate huvi innovatsiooniks ning kindlustades ressursside optimaalse jagamise majandusruumis.

Tarbijad saavad aga kasu õieti elluviidud konkurentsipoliitikast, nautides sellest tulenevaid madalamaid hindu ja laiemat toodete ning teenuste valikut.”²⁸¹ Innovatsiooni kiitmisega peab ettevaatlik olema. Innovatsiooniga võivad seonduda ka konkurentsiprobleemid, sest vahel võib innovatsioonil olla hoopis eraldi eesmärk - küsida kõrgemaid hindu. Seda põhjendatakse toote juurutamisfaasis nõudluse ja tootmismahu vähesuse tõttu tekkivate suurte püsikuludega tooteühikule. Kõrgetel hindadel võivad siiski olla ka muud põhjused ja neid põhjuseid tuleb põhjalikult uurida. Näiteks on üldiselt teada, et ka piisava arvu konkurentide puudumine hoiab müügihinnad kõrgel.

Innovatiivsuse kui positiivse tagajärjega seoses vajab eraldi väljatoomist infotehnoloogia valdkond, kus Euroopa Komisjon on võtnud positiivse hoiaku koondumiste ja strateegiliste liitude suhtes, mis toetavad tehnilist innovatiivsust, mis pakuvad uusi tooteid ja teenuseid või mis suurendavad multimeedia turgude arengut.

Samal ajal, säilitamaks konkurentsivõimelisi turustruktuure, keelatakse olulistel ettevõtjatel oma positsiooni tugevdamine või uute monopolide loomine, samuti turguvalitsevatel telekommunikatsiooni- või kaablioperaatoritel liikuda lähedastesse ja seotud valdkondadesse nagu internet või digitaalne televisioon.²⁸² Spetsiifiliste probleemidena, mis raskendavad infotehnoloogiavaldkonna koondumiste analüüsi, võib välja tuua ebastabiilsed turustruktuurid ja arvukad võimalused uute väikeste turgude tekkeks, mis omavad kiire kasvu potensiaali.²⁸³ Samuti raskendavad koondumiste analüüsi lühiajalise eesmärgiga ülevõtmised. Kui koondumiste üldise

281 M. Monti. Analytical Framework of Merger Reweiv. Address to the Inaugural Conference of the International Competition Network. Napoli, 28.09.2002, internetis:

www.europa.eu.int/comm/competition/ speeches/index.html

282 N. Th. Nikolinakos. Mergers and Strategic Alliances in the Emerging Multi-Media Sector: The EU Competition Policy. European Competition Law Review, vol 25, issue 10, October, 2004, Sweet &

Maxwell, lk 635.

283 G. Le Blanc, H. Shelanski. Telecommunications Mergers in the EU and US: A Comparative Institutional Analysis. Merger Remedies in Amercan and European Union Competition Law. Edited by F. Lévéque, H. Shelanski, Edward Elgar, Cheltenham, Northampton, 2003, lk 191.

õigustusena tuuakse välja, et need loovad mastaabisäästuefekti²⁸⁴ arvel ühiskonnale pikaajalist kasulikku efektiivsust, siis tulenevalt mõnede omanike lühiajalisest huvist võib koondumise efekt jääda lühiajaliseks ja ülevõetud ettevõtja varad lihtsalt lähevad ülevõtja kasutusse. Konkurentsiõigusega seonduvalt siin siiski tõsist probleemi ei ole, kuna ülevõtjal puudub tahe just konkurentsi kahjustamise arvelt kasu teenida.

Valdavalt on siin tegemist spekuleerimisega, mis sarnaselt börsile on ressursside optimaalse jaotamise seisukohast majandusele ja ühiskonnale teatud määral kasulik.

Testid, millega analüüsitakse koondumisi, on alati seotud eeldusega, et koondumised toovad kaasa rohkemal või vähemal määral efektiivsust. Tuleb arvestada, et osa sellest loetakse nn tavaliseks efektiivsuseks, mis põhimõtteliselt võib kaasneda iga koondumisega. Osa liike efektiivsust loetakse kaitseks, mida võib nimetada erakorraliseks efektiivsuseks. See asub loodetud kokkuhoiu, mis on iga koondumise eesmärgiks, kõrval ja kaitseb ülemäärasest konkurentsist tingitud turustruktuuride muutuste eest. Iga kord, kui koondumisega kaasnevad olulised kõhklused selle kooskõla kohta konkurentsiõigusega, peavad koondumise toetajad mitte ainult tõendama, et koondumisega kaasnevad nii tavaline kui ka erakorraline majanduslik efektiivsus, vaid ka seda, et neid tagajärgi ei ole võimalik saavutada muude vahenditega kui koondumine.²⁸⁵ Erakorralise efektiivsuse väljaselgitamine on aga väga keeruline, sest see on seotud hoopis laiemate ühiskondlike protsessidega.

Erakorralise efektiivsuse all ei tule mõelda seda, et vahel riigid teostavad regionaalpoliitikat koondumiste reguleerimise kaudu. Mõeldud on siin heaolu ja töökohtade jaotamist kogu riigi territooriumil. Eraldi positiivse tagajärjena võib veel välja tuua koondumiste preventiivse eesmärgi. See tähendab, et koondumise võimaluse hirmus töötavad ettevõtjate juhtkonnad efektiivsemalt ning sellega juba saavutataksegi konkurentsipoliitika eesmärke.

Ameerika Ühendriikides keelab Claytoni seaduse § 7 ära koondumised, mis võivad oluliselt vähendada konkurentsi. Kas see tähendab, et konkurent, kes kardab röövellikku hinnakujundust, võib koondumise vastu välja astuda, sest teoreetiliselt on peale koondumist röövellik hinnakujundamine võimalik? Või peab hageja

284 Mastaabisäästuefekt tähendab, et tootmismahu suuruse tõttu on püsikulud ühe tooteühiku kohta väikesed.

285 H. Hovenkamp. Viidatud teos, lk 504.

subjektiivsete tõendite baasil näitama, et see konkreetne koondunud ettevõtja on tegelikult seotud ründava tegevusega. Kohtud nõuavadki hagejalt mitte ainult, et see näitaks, kuidas konkreetne koondumine teeb teatud välistava praktika võimalikuks või rohkem võimalikuks, kui see oli enne koondumist, vaid ka seda, et ettevõtja on varem olnud seotud vastava praktikaga või sellise plaaniga, mis on suunatud tulevikku või et koondumine võimaldab ettevõtjal mõnel muul moel olla seotud sellise tegevusega.²⁸⁶ Konkurentsirikkumiste menetlemisel nõutakse hagejalt seega tagasivaatava analüüsi teostamist, mille käigus tuleb välja tuua varasema käitumise seosed tulevikus võimaliku rikkumisega, et kohus saaks anda ex ante hinnangu. Hinnangu andmine sõltub paljuski hindaja vaatenurgast ja taustsüsteemist. Hindamise ühe üldise lähtealusena toetab autor põhimõtet, et koondumise tulemusena tekkiv monopol on siiski konkurentsile vähem ohtlikum kui oligopoolse turu ettevõtjate salajane kokkulepe. Teise üldise põhimõttena saab välja tuua, et koondumine (sealhulgas ülevõtmine) on parem, kui eralditegutsevad väheefektiivsed ettevõtjad. Viimased võivad näiteks suuta mõjutada riigivõime ja saada oma eksisteerimise jätkamiseks pidevalt riigiabi. Euroopa Liidus on riigiabi andmine täpselt reguleeritud, riigiabi saamine on aga selgeks tõendiks ebaefektiivsuse kohta. Selline olukord nõrgestab ühiskonna majandust ja lõppkokkuvõttes maksavad tarbijad selle ebaefektiivsuse ikkagi kinni. Riigiabi andmist saab teatud valdkondades õigustada globaalse konkurentsiga. Ka sellisel juhul peab riigiabi andmine toimuma lühiajaliselt, pikema aja perspektiivis tuleb ettevõtja tegevus ümber korraldada.