Der „funktionale“ Vermögens- und Schadensbegriff und die Grenzen der Auslegung

Diese inhaltlichen Vorzüge der „funktionalen“ Vermögens- und Schadenslehre Kindhäusers können jedoch selbstver-ständlich nur dann fruchtbar gemacht werden, wenn diese sich innerhalb des durch das geltende Recht gesetzten Rah-mens hält. Dass ihr anders als man auf den ersten Blick mei-nen könnte, jedenfalls das bundesverfassungsgerichtliche

„Bezifferungsgebot“ nicht entgegensteht, konnte schon ge-zeigt werden. Bleibt also zu untersuchen, wie es um ihre Vereinbarkeit mit den übrigen Anforderungen des BVerfG bestellt ist, und ob sie auch sonst nicht die Grenzen der Aus-legung sprengt.

1. Zur Vereinbarkeit der „funktionalen“ Vermögenslehre mit dem „Verschleifungsverbot“

Wie schon erwähnt, lässt sich den Entscheidungen des BVerfG die die Rechtsanwendung bindende Aussage ent-nehmen, dass das Tatbestandsmerkmal des Vermögensscha-dens nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, die ihm jegliche eigenständige, strafbarkeitsbegrenzende Bedeutung nähme: Es darf mit anderen Worten nicht mit den übrigen

Mittel personaler Freiheitsentfaltung allzu unvermittelt Ablei-tungen für die konkrete Rechtsanwendung ziehen zu wollen, vgl. die Kritik von: Nelles (Fn. 61), S. 315 f., 418 ff.;

Kindhäuser (Fn. 8), S. 646.

76 Vgl. Nelles (Fn. 61), S. 331; Niggli (Fn. 24), S. 69 Fn. 237.; Pastor Muñoz, in: Böse/Schumann/Toepel (Hrsg.), Festschrift für Urs Kindhäuser zum 70. Geburtstag, 2019, S. 751.

77 Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, S. 120, 169 ff.

78 In diese Richtung etwa: Hirschmann (Fn. 2), S. 49, 174.

79 Klesczewski (Fn. 57), § 7 Rn. 9.

Voraussetzungen des jeweiligen Vermögensdelikts in eins fallen. Dass diesem Erfordernis auch dann genügt werden kann, wenn man mit Kindhäuser den Eintritt eines Vermö-gensschadens nicht von einer in Geld messbaren Minderung des Gesamtvermögenswertes abhängig macht, sei kurz an-hand der Vermögensdelikte Betrug, Erpressung und Untreue gezeigt.

Mit Blick auf den Betrug folgt die Vereinbarkeit von

„funktionaler“ Vermögens- und Schadenslehre mit dem ver-fassungsgerichtlichen Verschleifungsverbot schlicht daraus, dass auch ihr zufolge ja nicht jede durch Täuschung erwirkte Verfügung zwangsläufig auch einen Vermögensnachteil bedeutete: Schließlich kann die so herbeigeführte Vermö-gensminderung immer noch durch die Erreichung des zwi-schen beiden Parteien vereinbarten Zwecks kompensiert werden.⁸⁰ Eine Vermögensverfügung führt demnach nicht schon dann zu einer Vermögensbeschädigung, wenn sie auf Täuschung und Irrtum basiert und darum unfrei ist (was in der Tat auf eine „Verschleifung“ dieser Merkmale hinauslie-fe), sondern nur dann, wenn es dem Getäuschten darüber hinaus nicht gelingt, den mit ihr verfolgten und vom Täu-schenden anerkannten Zweck zu erreichen. Es ist deshalb auch nicht richtig, wenn behauptet wird, dass der Betrug sich ohne „objektiv-wirtschaftliche“ Schadensbestimmung von einem Delikt gegen das Vermögen in ein Delikt gegen die Dispositionsfreiheit verwandele.⁸¹ Selbst wenn man daher – was keineswegs unstreitig ist – den Anwendungsbereich des

„Verschleifungsverbots“ über die explizit im Gesetzestext genannten Strafbarkeitsvoraussetzungen hinaus auf das unge-schriebene Merkmal der Vermögensverfügung erstreckte,⁸² wäre der Ansatz Kindhäusers mit ihm vereinbar.

Nichts anderes gilt hinsichtlich der Erpressung: Geht man davon aus, dass die Erpressung keine Vermögensverfügung voraussetzt, behält das Tatbestandsmerkmal des Vermögens-schadens hier allein schon deshalb seine eigenständige (straf-barkeitsbegrenzende) Bedeutung, weil sich nur aus ihm über-haupt ergibt, dass es sich bei dem, was abgenötigt wird, um einen Vermögenswert handeln muss. Aber auch wenn man der Auffassung wäre, dass die Erpressung wie der Betrug das Vorliegen einer Verfügung verlangt und man das „Verschlei-fungsverbot“ auf dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal bezöge, läge nicht mit jeder nötigungsbedingt unfreien

Ver-80 Vgl. für die „personale“ Schadenslehre ähnlich Ceffinato NZWiSt 2015, 90 (94).

81 Vgl. zu diesem Einwand siehe nur Perron, in: Schönke/

Schröder (Fn. 7), § 263 Rn. 99 b m.w.N.; dagegen schon richtig (zugunsten der „personalen“ Schadenslehre) Hardwig, GA 1956, 6 (19 f.); Geerds, Wirtschaftsstrafrecht und Ver-mögensschutz, 1991, S. 126. Siehe ferner noch die durchgrei-fende Kritik der Trennung zwischen Dispositionsfreiheit und Vermögensschutz jedenfalls bei Privathaushalten von Jakobs, JuS 1977, 228 (230); Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398 (408 f.); Pawlik (Fn. 5), S. 292 ff.

82 Siehe hierzu Schlösser, HRRS 2011, 254 (255 f.) einer-seits; Krell, ZStW 126 (2015), 902 (918 f.); Rostalski, HRRS 2016, 73 (82 f. und Fn. 49) andererseits; zweifelnd: Mehl (Fn. 43), S. 319 ff.

Das Verhältnis von Eigentums- und Vermögensdelikten als Problem

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mögensverfügung zwangsläufig zugleich ein Vermögens-schaden vor. Denn zusätzlich zu der abgenötigten Verfügung wäre hierfür (negativ) ja noch erforderlich, dass der Nötigen-de keinen fälligen und einreNötigen-defreien Anspruch auf Nötigen-den betref-fenden Vermögensgegenstand hatte.

Auch im Rahmen der Untreue führt die Schadenslehre Kindhäusers letztlich nicht zu einer „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale „Treuepflichtverletzung“ und „Vermö-gensnachteil“. Zuzugeben ist in diesem Zusammenhang zwar, dass das Verfehlen des vom Treugeber gesetzten Zwecks als Kriterium für den Eintritt eines Vermögensschadens und die Verletzung der ihm gegenüber bestehenden (qualifizierten) Vermögensbetreuungspflicht denkbar eng beieinanderliegen und somit durchaus die Gefahr besteht, jede Pflichtwidrigkeit im Umgang mit fremdem Vermögen schon als Schaden zu qualifizieren.⁸³ Dass dem Merkmal des Vermögensschadens aber auch nach der Schadenslehre Kindhäusers eine gegen-über dem der Pflichtverletzung eigenständige Bedeutung zukommt, zeigt sich indes schon daran, dass er (mit der wohl allgemeinen Ansicht) fordert, dass der Grund des Vermö-gensnachteils gerade in der Pflichtverletzung liegen muss (Pflichtwidrigkeitszusammenhang).⁸⁴ Es ist demnach nicht ausreichend, dass der Treunehmer durch sein pflichtwidriges Verhalten das Vermögen vermindert und der Treugeber sei-nen damit intendierten Zweck verfehlt hat; der vom Treuge-ber vorgegebene Zweck hätte zudem bei pflichtgemäßen Verhalten erreicht, die Vermögensminderung dadurch also (aller Wahrscheinlichkeit nach) kompensiert werden müs-sen.⁸⁵ Es sind deshalb ohne Weiteres Fälle denkbar, in denen zwar eine Pflichtverletzung, allerdings kein dem Treunehmer zurechenbarer Vermögensnachteil vorliegt: So wenig wie bei Betrug oder Erpressung führt die „funktionale“ Vermögens- und Schadenslehre deshalb bei der Untreue zu einer „Ver-schleifung“ von Tathandlung und Unrechtserfolg.

2. Zur Vereinbarkeit der „funktionalen“ Vermögens- und Schadenslehre mit dem „Präzisierungsgebot“

Ist sie daher mit dem „Bezifferungsgebot“ und dem „Ver-schleifungsverbot“ vereinbar, bleibt mit Blick auf die verfas-sungsgerichtlichen Kautelen noch die Frage, ob sie auch dem durch das BVerfG erstmals in seinem Untreue-Beschluss aufgestellten „Präzisierungsgebot“ zu genügen vermag. Hier-nach verpflichte Art. 103 Abs. 2 GG die Rechtsprechung dazu, den Anwendungsbereich weiter und unklarer Tatbe-stände dadurch vorhersehbar zu machen, dass sie „fernlie-gende“ Interpretationen vermeidet und bestehende Unklarhei-ten durch eine präzisierende Auslegung möglichst aus-räumt.⁸⁶ Auch unter diesem Gesichtspunkt dürften gegen die

„funktionale“ Vermögens- und Schadenslehre keine

durch-83 Vgl. den gegen die „personale“ Schadenslehre gerichteten Einwand von Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, 2015, S. 61.

84 Kindhäuser (Fn. 3) § 266 Rn. 99; zum Pflichtwidrigkeits-zusammenhang nur Dierlamm, in: Joecks/Miebach (Fn. 58),

§ 266 Rn. 202.

85 Kindhäuser (Fn. 3) § 266 Rn. 99.

86 BVerfGE 126, 170 (198 f.).

greifenden Einwände bestehen. Die Unsicherheiten, die An-sätze aufwerfen, die den Eintritt des Vermögensschadens davon abhängig machen, ob infolge der Vermögensminde-rung der mit dem Täter vereinbarte oder nach der Verkehrs-anschauung „objektiv“ verfolgte Zweck erreicht wird, sind keine anderen als die, die die Auslegung von Verträgen und Tilgungsbestimmungen sonst mit sich bringt. Dass sie des-wegen, wie teils behauptet, zu einer nicht mehr berechenba-ren Subjektivierung des Schadensmerkmals fühberechenba-ren müssten,⁸⁷ erscheint wenig realistisch, schließlich geht die Zivilrechts-praxis mit derlei Fragen tagtäglich um, ohne dass dort Zu-stände völliger Rechtsunsicherheit herrschten. Einer ver-meintlich „objektiven“ Schadenslehre, die, wie die zwischen Ausnahmen und Rückausnahmen mäandernde Rechtspre-chung zeigt, von zahlreichen, in Grund und Umfang nicht geklärten Durchbrechungen ihres Prinzips geprägt ist, dürfte eine (inter-)subjektive Schadenslehre, die ihren Grundansatz wenigstens konsequent durchhält, was Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit der Rechtsanwendung betrifft, mindestens ebenbürtig, wenn nicht gar vorzuziehen sein. Überhaupt dürfte es sich bei der Sicherheit, die Worte wie „wirtschaft-lich“ und „objektiv“ suggerieren, letztlich um eine bloß scheinbare handeln.⁸⁸

3. Zur Vereinbarkeit mit dem Willen des Gesetzgebers Zuletzt sei noch auf ein weiteres verfassungsrechtliches Ar-gument eingegangen, das Schlösser gegen Schadenslehren ins Feld geführt hat, die den Eintritt eines Vermögensschadens an die Verfehlung eines vom Vermögensinhabers selbst ge-setzten (und vom Täter anzuerkennenden) Zweckes knüpfen.

Diese, so meint er aus der Entstehungsgeschichte des § 264 StGB herleiten zu können, widersprächen dem Willen des Gesetzgebers und seien daher mit der allgemeinen Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz unvereinbar.⁸⁹ Er stützt diese Behauptung auf eine Passage im Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ersten Geset-zes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität. Darin wurde die Einführung einer Strafvorschrift zum Subventionsbetrug unter anderem damit begründet, dass die bisherigen Bemü-hungen der Rechtsprechung, solche Verhaltensweisen auf Grundlage der „Zweckverfehlungslehre“ durch § 263 StGB einzufangen, drohten, die „Einheit des Vermögensbegriffs“

87 Vgl. Krainbring (Fn. 83), S. 62 f.

88 Kritisch auch zu der Frage, wie wirtschaftlich der Vermö-gens- und wie „objektiv“ der Schadensbegriff der h.M. ist:

Becker, HRRS 2012, 237 (238); Bittmann, in: Dünkel/Fahl/

Hardtke/Harrendorf/Regge/Sowada (Hrsg.), Strafrecht, Wirt-schaftsstrafrecht, Steuerstrafrecht, Gedächtnisschrift für Wolf-gang Joecks, 2018, S. 203 (208 ff.); Otto, Grundkurs Straf-recht, Besonderer Teil, 7. Aufl. 2005, § 51 Rn. 59 ff.; Geerds (Fn. 81), S. 129; Rock, Ökonomische Analyse des Betruges in gegenseitigen Vertragsverhältnissen, 2013, S. 190 ff., 202 ff., 211 ff.

89 Vgl. Schlösser, HRRS 2011, 254 (260 f.); ders., in: Fischer/

Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg. (Fn. 6), S. 89.

Sören Lichtenthäler

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zu sprengen.⁹⁰ Die Berichterstatter des Sonderausschusses lehnten die „Zweckverfehlungslehre“ daher explizit ab.⁹¹ Ob sich aus diesen (im Regierungsentwurf selbst übrigens nicht aufgegriffenen⁹²) Überlegungen allerdings herauslesen lässt, dass der Gesetzgeber mit der Einführung von § 264 StGB zum Ausdruck bringen wollte, dass die Zweckerreichung oder -verfehlung kein legitimes Kriterium zur Beurteilung des Schadenseintritts mehr sein soll, erscheint überaus frag-lich. Denn dies bedeutete, dass über die von § 264 StGB erfassten Fälle hinaus zahlreiche andere, wie etwa das Er-schleichen von Spenden allgemein oder das von Subventio-nen im kulturellen und wissenschaftlichen Bereich, nicht mehr § 263 StGB unterfielen und somit überhaupt nicht mehr bestraft werden könnten. Dass aber der Gesetzgeber ohne nähere Auseinandersetzung mit den Folgen die Entkriminali-sierung von Verhaltensweisen beschließt, deren Strafwürdig-keit fast einhellig angenommen wird,⁹³ erscheint fernliegend.

Die erwähnten Äußerungen im Bericht des Sonderausschus-ses dürften eher den Charakter einer dogmatischen Stellung-nahme als den einer die Rechtsanwendung bindenden Ent-scheidung haben. Aus der Einführung des § 264 StGB und seiner Entstehungsgeschichte lässt sich daher kein Argument für die Wahl des richtigen Schadensbegriffs gewinnen.

VI. Schluss

Ein Ziel des vorstehenden Beitrags war es, in einem ersten Schritt darauf aufmerksam zu machen, dass die Friktionen, die die herrschende „wirtschaftlich-objektive“ Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vermögensschaden“ mit Blick auf das Verhältnis von Vermögensdelikten i.e.S. und Eigentumsde-likten zeitigt, nichts anderes darstellen als sachgrundlose und darum willkürliche Ungleichbehandlungen wesentlich glei-cher Sachverhalte. Im Rahmen der Rechtsanwendung sind sie deshalb nur dann hinnehmbar, wenn sie sich schlechterdings nicht vermeiden lassen, weil nur das „wirtschaftliche“ Ver-ständnis von Vermögen und Schaden nicht mit dem straf-rechtlichen Gesetzesvorbehalt oder der allgemeinen Bindung an Recht und Gesetz in Konflikt geriete. In einem zweiten Schritt sollte dann nachgewiesen werden, dass dies nicht der Fall ist und mit der „funktionalen“ Vermögens- und Scha-denslehre, die Kindhäuser entwickelt hat, eine erwägenswerte Alternative existiert. Jedenfalls erscheint eine „Befreiung des Strafrechts vom ökonomistischen Denken“⁹⁴ als möglich und aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes auch geboten.

Selbstverständlich lassen sich nicht sämtliche Wertungswi-dersprüche zwischen Eigentums- und Vermögensdelikten auf diese Weise vermeiden. Ihre hier herausgestellte verfassungs-rechtliche Dimension sollte aber Anlass geben, auch überall

90 BT-Drs. 7/5291, S. 3.

91 BT-Drs. 7/5291, S. 3.

92 Vgl. BT-Drs. 7/3441, S. 15 ff.

93 Siehe nur Hirschmann (Fn. 2), S. 75 f., sowie die Nachwei-se bei Krainbring (Fn. 83), S. 12 Fn. 15, der Nachwei-selbst allerdings eine Erfassung durch das UWG für ausreichend erachtet (a.a.O., S. 188).

94 Puppe, ZIS 2010, 216.

sonst, wo sie auftreten, kritisch zu reflektieren, ob die Ausle-gung, die sie bedingt, wirklich „zwingend“ ist.⁹⁵

95 Zu hinterfragen wäre vor diesem Hintergrund etwa die herrschende Annahme, dass ein Anspruch auf Übereignung einer nur der Gattung nach bestimmten, noch auszusondern-den Sache zwar die Rechtswidrigkeit der Bereicherung, nicht aber die der Zueignung entfallen lasse, kritisch hierzu Kindhäuser (Fn. 3), Vor §§ 249 ff. Rn. 43; Lampe (Fn. 16), S. 76 f. Auch für den Streit um die Abgrenzung von Drei-ecksbetrug und Diebstahl in mittelbarer Täterschaft erweist es sich als fruchtbar, einen Vergleich zu Fällen des Auseinan-derfallens von Gewahrsamsinhaberschaft und Eigentümer-stellung beim Diebstahl zu ziehen: Unter der Prämisse, dass täuschende Sachverschaffung und Wegnahme normativ äqui-valent sind, erscheint es nämlich zweifelhaft, weshalb es beim Dreiecksbetrug auf das Verhältnis des Gewahrsamsin-habers zum Berechtigten/Vermögensinhaber ankommen soll, während dies beim Diebstahl allgemein für irrelevant gehal-ten wird (es also egal ist, ob der mit dem Eigentümer nicht identische Gewahrsamsinhaber in dessen „Lager“ steht), vgl.

Kindhäuser (Fn. 3), § 263 Rn. 220.

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