Auswirkungen auf die Angebotsvielfalt durch das geplante neue Angebot

Das geplante Angebot liefert auf Basis der gegenständlichen Analyse folgende Beiträge zur Erhöhung der Angebotsvielfalt:

• Durch das Angebot wird die Anzahl der verfügbaren Angebote (derzeit 20 bis 30) erhöht.

• Dadurch, dass Inhalte länger verfügbar gemacht werden, erhöht sich die Zeitsouveränität der Nutzer.

• Durch die Zusammenstellung erhöht sich der Anteil an Inhalten mit Österreichbezug. Dieser Anteil liegt bei einigen in Österreich sonst verfügbaren Angeboten in einer Größenordnung von 1 bis 3 %.

• Das Angebot trägt zur Auffindbarkeit von Inhalten mit Österreichbezug bei.

• Dadurch das das geplante Angebot nicht mit Werbung teilfinanziert ist, wird der potentielle Mehrwert nicht durch Nutzungseinschränkungen aufgrund kommerzieller Kommunikation verringert.

Fazit zur Erhöhung der Angebotsvielfalt

Das geplante Angebot des ORF liefert nachvollziehbare Beiträge zur Erhöhung der Angebotsvielfalt.

3. Beweiswürdigung

Die Feststellungen zum bestehenden Angebot „Flimmit“ der Flimmit GmbH als kommerzielle Tätigkeit des ORF sowie die Feststellungen zu dieser Gesellschaft (Punkt 2.1. der Feststellungen) beruhen auf den Angaben des ORF sowie den Akten der KommAustria zur Übernahme der Flimmit GmbH durch Tochterunternehmen des ORF im Jahr 2016.

Feststellungen zum konkreten wirtschaftlichen (Miss-)Erfolg der Flimmit GmbH mussten nicht getroffen werden, da der ORF ausreichend nachvollziehbar dargelegt hat, dass deren Aktivitäten einzustellen sein werden, deren Verluste sich im öffentlich-rechtlichen Business-Case auch nicht wiederfinden und nach den insofern unmissverständlichen Bestimmungen des ORF-G keinesfalls in den öffentlich-rechtlichen Bereich übernommen werden dürften (vgl. § 8a Abs. 2 ORF-G).

Die Feststellungen zum Inhalt des geplanten Online-Angebots „Öffentlich-rechtlicher Abrufdienst mit fiktionalem Schwerpunkt (Film und Serie)“ (Punkte 2.2. und 2.3. der Feststellungen) beruhen auf den Angaben des ORF in seinem Antrag vom 16.04.2019, der die Grundlage dieses Verfahrens bildet, sowie in der aufgetragenen Antragsergänzung vom 15.05.2019.

Diese Angaben sind auch – entgegen der in der Stellungnahme des VÖP geäußerten Ansicht – ausreichend konkret, um sie der Auftragsvorprüfung zugrunde zu legen. Insbesondere konnte aufgrund der dargestellten Inhaltskategorien und der näheren Einteilung der Inhalte (95 % ORF-Fernsehsendungen, also Inhalte, die auch in den Fernsehprogrammen des ORF ausgestrahlt wurden, davon wiederum ca. 2/3 Eigen-, Auftrags- und Ko-Produktionen und ca. 1/3 sonstige Kaufproduktionen) die Feststellung getroffen werden, dass das Angebot „zu einem weit überwiegenden Teil österreichische und europäische Inhalte“ enthält.

Soweit der VÖP in diesem Zusammenhang befürchtet, dass „praktisch alle massenattraktiven Filme und Serien sowohl von US-amerikanischer als auch europäischer oder deutscher Herkunft“ im geplanten Angebot Platz finden könnten, ist dies mit der angegebenen Kategorisierung nicht in Einklang zu bringen, wird das Angebot doch zu 2/3 allein aus Produktionen mit ORF-Beteiligung bestehen, während die übrigen Inhalte in den geplanten Inhaltskategorien Platz finden müssen, wobei etwa US-Produktionen nach der derzeitigen Kategorisierung am ehesten in der Kategorie

„Preisgekröntes“ Platz finden würden (und neue Kategorien zwar selbstverständlich möglich sind, aber den Charakter des Angebots nicht ändern dürfen). Dies gilt sowohl für Kaufproduktionen, die in den Fernsehprogrammen des ORF ausgestrahlt wurden, als auch für jene, bei denen dies nicht

der Fall ist, können Letztere doch ohnehin nur der Ergänzung bestehender Schwerpunkte (die wiederum in ihrer Gesamtheit an den geplanten Inhaltskategorien zu messen sind) dienen.

Die Feststellung, dass es sich bei dem geplanten Abrufdienst um ein werbefreies Angebot handelt, beruht auf einer Gesamtschau über die Beschreibung des Angebots, in der keine Ausstrahlung von kommerzieller Kommunikation angeführt ist, sowie insbesondere auf dem vorgelegten Business-Case, der Erlöse ausdrücklich nur aus den beiden Quellen Programmentgelt und Umsatzerlöse aus Abos nennt.

Die vom ORF geplante inhaltliche Ausgestaltung des Angebots (insbesondere in Form des vorgelegten Angebotskonzepts) war also der Auftragsvorprüfung zugrunde zu legen (und bildet auch den Maßstab für eine allfällige nachträgliche Überprüfung der Einhaltung des Angebotskonzepts gemäß § 36 Abs. 1 iVm § 5a ORF-G).

Die allgemeinen Feststellungen zur Finanzierung des neuen Online-Angebots (Punkt 2.4.1 der Feststellungen) beruhen auf den Angaben des ORF in seinem Antrag vom 16.04.2019 sowie in der Antragsergänzung vom 15.05.2019.

Im Zusammenhang mit der Darstellung der Finanzierung des Angebots erschien es für die Übersichtlichkeit zunächst zweckmäßig, die Ausführungen des Amtssachverständigen, mit denen dieser eine nähere Aufschlüsselung des dem gegenständlichen Angebot zugrundeliegenden Business-Case vornimmt, weitgehend zu zitieren (vgl. Punkt 2.4.2. der Feststellungen), auch wenn es dadurch zu gewissen Wiederholungen kommt. Die Darstellung des Amtssachverständigen ist insofern detaillierter als die (als „Überblick“ zur Darstellung der Finanzierung des Angebots bezeichneten) Ausführungen unter Punkt 2.4.1, als der Amtssachverständige zusätzlich zu den Angaben aus dem Antrag und den seitens der KommAustria geforderten Ergänzungen auch noch Nachfragen zum Case an den ORF (konkret das offenbar mit der Erstellung des Business-Plans befassten Tochterunternehmens ORS, das auch Mehrheitseigentümerin der Flimmit GmbH ist, welche derzeit die kommerzielle Plattform „Flimmit“ betreibt) gestellt hat.

Die Abschnitte 2.4.2, 2.5, 2.6, 2.7 und 2.8 der Feststellungen beruhen auf dem nachvollziehbaren und schlüssigen wirtschaftlichen Gutachten des Amtssachverständigen vom 25.07.2019.

Soweit der Amtssachverständige auf Daten aus Abfragen verweist, die zeitlich vor dem Gutachtensauftrag erfolgt sind, hat er nachvollziehbar dargestellt, dass es sich um Erhebungen im Rahmen von regelmäßigen Marktbeobachtungen durch die RTR-GmbH handelt.

Darüber hinaus bestehen auch keine Hinweise, dass seit Erstellung des Gutachtens auf dem Markt für VoD-Angebote Änderungen in einer Form aufgetreten wären, die zu anderen Schlussfolgerungen führen hätten können.

Das Gutachten konnte den Feststellungen uneingeschränkt zugrunde gelegt werden, zumal einerseits die Marktabgrenzung des Amtssachverständigen (Punkt 2.5. der Feststellungen) und andererseits letztlich auch die Einschätzung der Wettbewerbsauswirkungen (vgl. die Punkte 2.6.

und 2.7. der Feststellungen) nicht in Zweifel gezogen wurden. Im Hinblick auf die Wettbewerbsauswirkungen hat die BWB ihre im Rahmen der Konsultation geäußerten leichten Bedenken in ihrer Stellungnahme zum Gutachten nicht mehr aufrechterhalten, sondern mit Schreiben vom 09.08.2019 vielmehr ausdrücklich dahingehend Stellung genommen, dass sie nach

eingehender Analyse die Einschätzung des Amtssachverständigen teile, wonach das geplante Vorhaben – insbesondere aufgrund der geringen Marktanteile (sowohl aus Umsatz- als auch aus Nutzersicht) von weit unter 1 % – keine negativen Auswirkungen auf andere in Österreich tätige Medienunternehmer haben werde.

Die weitere Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des VÖP (sowie der Sky Österreich Fernsehen GmbH) hatte im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu erfolgen, da es sich bei den darin aufgeworfenen Fragen (im Wesentlichen, ob das gegenständliche Angebot einen Beitrag zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags leistet, sowie inwiefern es negative Auswirkungen auf Angebotsvielfalt und Wettbewerbssituation hat) weitgehend um solche der rechtlichen Subsumtion und nicht um solche der Sachverhaltsfeststellung handelt.