Eingereicht von Martin Strassmayr Angefertigt am Institut für Unternehmensrecht Beurteiler Ass.-Prof. Dr. Thomas Wolkerstorfer, LL.B. April 2016
ZUR ANALOGEN
ANWENDBARKEIT DES
§ 40B URHG
Diplomarbeit
zur Erlangung des akademischen Grades
Magister der Rechtswissenschaften
im DiplomstudiumRechtswissenschaften
JOHANNES KEPLER UNIVERSITÄT LINZ Altenberger Straße 69 4040 Linz, Österreich www.jku.at DVR 0093696EIDESSTATTLICHE ERKLÄRUNG
Ich erkläre an Eides statt, dass ich die vorliegende Diplomarbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt bzw. die wörtlich oder sinngemäß entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe.
Die vorliegende Diplomarbeit ist mit dem elektronisch übermittelten Textdokument identisch.
Linz, 4. April 2016 Unterschrift
Inhaltsverzeichnis
1. Software-RL und Umsetzung in das nationale Recht ... 1
1.1 Allgemeines ... 1
1.2 Reduzierter Originalitätsmaßstab ... 2
1.3 Urheberschaft am Programm ... 3
1.3.1 Schöpferprinzip ... 3
1.3.2 Dienstnehmerwerke ... 3
1.4 Umsetzung der Software-RL ins österreichische Recht ... 3
1.4.1 Allgemeines ... 4
1.4.2 Reduzierter Originalitätsmaßstab ... 4
1.4.3 Die Urheberschaft am Programm im Rechtsvergleich zwischen Österreich und Deutschland ... 6
2. Zu § 40b UrhG ... 7
2.1 Allgemeines ... 7
2.2 Das Schöpferprinzip ... 8
2.3 Derivativer Rechtserwerb durch den Dienstgeber ... 9
2.4 Umfang des Rechtserwerbs des Dienstgebers ... 11
2.5 Der Begriff des Dienstnehmers ... 12
2.6 Die „dienstlichen Obliegenheiten“ ... 14
2.7 Zur Dispositivität des § 40b UrhG ... 16
3. Zur ergänzenden Rechtsfindung ... 17
3.1 Allgemeines ... 17 3.2 Die Gesetzeslücke ... 17 3.2.1 Allgemeines ... 17 3.2.2 Logische Lücke ... 18 3.2.3 Teleologische Lücke ... 19 3.2.4 Prinziplücke ... 19 3.2.5 Ursprüngliche Lücke ... 20 3.2.6 Nachträgliche Lücke ... 20
3.3 Analogie-, Größen- und Umkehrschluss ... 20 3.3.1 Analogieschluss ... 20 3.3.2 Größenschluss ... 21 3.3.3 Umkehrschluss ... 21 3.4 Analogie ... 22 3.4.1 Gesetzesanalogie ... 22 3.4.2 Rechtsanalogie ... 23
4. Zur Analogiefähigkeit des § 40b UrhG ... 24
Abkürzungsverzeichnis
ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich)
ABl Amtsblatt der EG
Abs Absatz
AnwBl Anwaltsblatt (Österreich)
ARD Zeitschrift „ARD-Betriebsdienst“
Art Artikel
AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz
BAG Bundesarbeitsgericht (Deutschland)
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof (Deutschland)
bzw beziehungsweise
CR Computer und Recht
dh das heißt
DRdA Zeitschrift „Das Recht der Arbeit“
dUrhG deutsches Urheberrechtsgesetz
EDV Elektronische Datenverarbeitung
EG Europäische Gemeinschaft
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
ff fortfolgende
FS Festschrift
gem gemäß
GRUR int (deutsche) Zeitschrift „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht“
int international
IPRG Bundesgesetz für das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz)
iSd im Sinne der/des
iVm in Verbindung mit
JBl Juristische Blätter (Österreich)
JRP Zeitschrift „Journal für Rechtspolitik“
MR Zeitschrift „Medien und Recht“
NJW (deutsche) Zeitschrift „Neue Juristische Wochenschrift“
ÖBl Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht
OGH Oberster Gerichtshof (Österreich)
OLG Oberlandesgericht
PatG Österreichisches Patentgesetz
RdW Zeitschrift „Österreichisches Recht der Wirtschaft“
RfR Zeitschrift für Rundfunkrecht
RL Richtlinie
Rz Randziffer
SZ Entscheidungen des OGH in Zivilsachen und Justizverwaltungssachen
UFITA Archiv für Urheber-, Film- und Funkrecht
UrhG Österreichisches Urheberrechtsgesetz
UrhGNov 1993 Urheberrechtsgesetz-Novelle 1993
usw und so weiter
Vgl Vergleiche
VwGH Verwaltungsgerichtshof (Österreich)
WPM (deutsche) „Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht“
ZAS „Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht“
zB zum Beispiel
1. Software-RL und Umsetzung in das nationale
Recht
1.1 Allgemeines
In der Zeit vor der Software-RL1 fand sich nicht in allen nationalen Gesetzen der Mitgliedsstaaten ein präziser Schutz von Computerprogrammen wieder. Bestand ein derartiger Rechtsschutz, so wies dieser unterschiedliche Merkmale in den jeweiligen Ländern auf. Diese Unterschiede hatten einen negativen Einfluss auf den für die industrielle Entwicklung sehr wichtigen Markt von Computerprogrammen. Daher fühlte sich der Rat der Europäischen Gemeinschaft dazu verpflichtet, eine internationale Standardisierung herbeizuführen, die in der Verabschiedung der Software-RL 91/250/EWG2 gipfelte.3
Gem Art 1 der Software-RL werden Computerprogramme als literarische Werke iSd Berner Übereinkunft qualifiziert, ohne einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen, vertragsrechtlichen oder patentrechtlichen Schutz auszuschließen. 4 Durch diesen Literaturschutz wird klargestellt, dass der Grundsatz der Inländerbehandlung der internationalen Konvention auch für Computerprogramme zu verwenden ist. Nach der Ansicht der Verfasser der Richtlinie überwiegen durch diesen internationalen Aspekt somit die Vorteile gegenüber einem Sonderschutz sui generis.5
Um der raschen Weiterentwicklung der Informatik nicht entgegen zu stehen, wurde von Seiten des Gesetzgebers auf eine Legaldefinition des Begriffes Computerprogramm sowohl in der Software-RL, als auch im nationalen Recht bewusst verzichtet.6 So kann man Computerprogramme etwa „als die Summe (Folge) von Befehlen (Anweisungen)
beschreiben, die darauf gerichtet sind, Datenverarbeitungsanlagen jeder Art zur Erfüllung bestimmter Funktionen (Aufgaben) zu veranlassen, und zwar ungeachtet des verfolgten Zweckes, der verwendeten Mittel und der verwendeten Programmiersprache
1 RL 91/250/EG.
2 Kundgemacht im ABI Nr L 122, 42 vom 17.05.1991. 3 Dittrich, UrhR6 , 884 ff.
4
Gamerith in Kucsko, urheber.recht 2. Teil, 9.2.2.
5 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 5 Software-RL. 6 Büchele, Urheberrecht im World Wide Web 31.
sowie ohne Rücksicht auf die Code- oder Ausdrucksform und die (technische) Ausgestaltung der Hardware“. Insbesondere werden der Maschinen-Code
(Object-Code) und der Quell-Code (Source-(Object-Code) sowie Programmteile (Routinen) geschützt. Dagegen ist nicht von Bedeutung, ob das Programm als untrennbarer Bestandteil der Hardware oder in selbständiger Form auftritt.7
Ursprünglich fand sich eine Sonderregelung in Art 8 der Richtlinie für die Schutzdauer von Computerprogrammen wieder. Diese 50-jährige Mindestschutzfrist wurde durch die Schutzdauer-RL aufgehoben und der urheberrechtliche Schutz um 20 Jahre auf insgesamt 70 Jahre ab dem Zeitpunkt des Ablebens des Urhebers erhöht.8
1.2 Reduzierter Originalitätsmaßstab
Computerprogramme werden gem Art 1 Abs 3 Software-RL dann geschützt, wenn sie sich als Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers als individuelle Werke zeigen. Weiters wird ausgeführt, dass zur Beurteilung ihrer Schutzfähigkeit keine anderen Kriterien anzuwenden sind. So dürfen weder qualitative noch ästhetische Maßstäbe für die Frage der Individualität des Programms als Kriterium herangezogen werden.9 Es bedarf weder eines Mindestmaßes an Eigentümlichkeit noch an Kreativität. Dieser reduzierte Originalitätsmaßstab wurde in der Software-RL niedergeschrieben.
So liegt etwa schon eine „eigene geistige Schöpfung“ vor, wenn das Computerprogramm nicht kopiert wurde. Folglich sind auch einfache Programme urheberrechtlich geschützt.10 Lediglich völlig banale, alltägliche Programme werden nicht von der Richtlinie erfasst.11 Dies folgt schon aus den Richtlinien-Vorschlägen, wo ein Mindestmaß an Mühen und Kosten gefordert wird. Liegt dieses nicht vor und fließt in die Programmierung auch keine entscheidende geistige Leistung, gilt die Software als banal.12
7 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 235. 8 Gamerith in Kucsko, urheber.recht 2. Teil, 9.2.5.
9 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 8 Software-RL. 10
Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 13 Software-RL.
11 Gamerith in Kucsko, urheber.recht 2. Teil, 9.2.2.
1.3 Urheberschaft am Programm
1.3.1 Schöpferprinzip
Prinzipiell folgt die Richtlinie dem kontinental-europäischen Schöpferprinzip. Demnach wird eine natürliche Person, bzw werden mehrere natürliche Personen, Urheber eines Werkes. Genauere Vorschriften über die Miturheberschaft und ihre Auswirkungen und Rechte lässt die Richtlinie offen. So bleibt den nationalen Gesetzgebern ein Regelungsspielraum, wonach auch juristische Personen als Urheber auftreten können.13 Die Mitgliedsstaaten müssen jedoch eine solche Regelung entweder für alle Werke vorsehen oder explizit für Computerprogramme. Deshalb ist auch eine Ausdehnung der österreichischen cessio legis – Regel auf Computerprogramme nicht möglich.14
1.3.2 Dienstnehmerwerke
Art 2 Abs 3 der Richtlinie enthält eine Sondervorschrift für Dienstnehmerwerke. So steht die Ausübung aller wirtschaftlichen Rechte am Werk dem Arbeitgeber zu, wenn der Arbeitnehmer dieses auf Anweisung oder in Wahrnehmung seiner Aufgaben geschaffen hat. Von dieser Regelung kann jedoch abgewichen und mit dem Arbeitgeber eine andere vertragliche Vereinbarung getroffen werden.
In dieser abdingbaren Norm ist von der „Ausübung“ der Rechte die Rede. Daher ist von einem derivativen und nicht von einem originären Erwerb der wirtschaftlichen Rechte auszugehen. Diese Regelung bezieht sich lediglich auf die Verwertungsrechte am Programm, nicht aber auf die Urheberpersönlichkeitsrechte oder auf das Recht, die Urheberschaft für sich zu beanspruchen.15
1.4 Umsetzung der Software-RL ins österreichische Recht
Österreich setzte die Software-RL mit der UrhGNov 1993, noch bevor der Europäische Wirtschaftsraum Wirksamkeit erlangte, um. Computerprogramme werden gem § 2 Z 1 UrhG als Werke der Literatur qualifiziert und genießen seither zweifelsfrei urheberrechtlichen Schutz.16
13 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 2 Rz 5 Software-RL. 14
Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 2 Rz 11 Software-RL.
15 Gamerith in Kucsko, urheber.recht 2. Teil, 9.2.3. 16 Gamerith in Kucsko, urheber.recht 2. Teil, 9.2.6.
Der Abschnitt VIa fasst die Sondervorschriften für Computerprogramme in den §§ 40a – 40e UrhG zusammen. Durch das Festhalten der Softwarevorschriften in einen eigenen Abschnitt soll das Ausdehnen dieser Regelungen auf andere Werkarten verhindert werden.17
1.4.1 Allgemeines
Vor der UrhGNov 1993 musste sich der OGH mit Fragen, die den urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen als Thema hatten, nicht auseinandersetzen. Diese Fälle wurden mit Hilfe des Wettbewerbsrechts gelöst. Auch in jüngerer Zeit zieht der OGH, wenn das Computerprogramm nicht den geforderten Originalitätsmaßstab aufweist, wettbewerbsrechtlichen Schutz heran.18 Die herrschende Lehre sprach sich jedoch schon früher überwiegend für die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Computerprogrammen aus.19
In der Zeit vor der Gesetzesnovelle vertrat die Literatur auch den Standpunkt20, den Leistungsschutz des Tonträgerherstellers gem § 76 UrhG wegen der Möglichkeit, Software auch akustisch festhalten zu können, auf Computerprogramme auszudehnen. Dieser schützt jedoch lediglich die Festhaltung und nicht den festgehaltenen Inhalt. Die Leistungsschutzrechte des UrhG sind nur auf spezifische Fallkonstellationen anwendbar. So werden Schutzlücken bewusst toleriert und eine Analogiefähigkeit dieser verwandten Schutzrechte ist zu verneinen.
Von Rechts wegen wäre auch ein eigenes, individuelles Sonderschutzrecht (sui generis) für Computerprogramme eine geeignete Alternative zum nun herrschenden urheberrechtlichen Schutz gewesen.21
1.4.2 Reduzierter Originalitätsmaßstab
Schon mit den Entscheidungen „Willkommen in Innsbruck“22 und „Happy Skiing“23, wo zum ersten Mal explizit der Terminus „kleine Münze“ zur Sprache kam, ließ die
17 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 43 Software-RL. 18 OGH 4 Ob 198/06 f , MR 2007, 138.
19 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 230. 20
Vgl Blocher, Der Schutz von Software im Urheberrecht 126f; Zanger, Leistungsschutz für Computerprogramme? AnwBl 1988, 614.
Rechtsprechung des OGH eine Tendenzwende im Hinblick auf den reduzierten Originalitätsmaßstab erkennen.
Diese Entwicklung, welche dem geforderten Maßstab schon vor der Urheberrechts-Novelle 1993 weitgehend entgegen kam, fand mit der Entscheidung
„Bundesheer-Formular“24
ihren Abschluss. Ab diesem Zeitpunkt gab der OGH die Unentbehrlichkeit der Werkhöhe auf und stellte von nun an darauf ab, ob ein Werk objektiv als Kunst interpretierbar ist bzw sich von anderen Programmen unterscheiden lässt. So wurde die österreichische Rechtsprechung dem gebotenen Originalitätsbegriff der Richtlinie gerecht.25
Wenn dagegen in der jüngeren Rechtsprechung Österreichs gelegentlich dargelegt wird nur komplexe Programme urheberrechtlich zu schützen, oder wenn ein ungewöhnlich hohes Maß an Gewandtheit, Erfahrung und Fachkenntnis vorliegen muss, dann wird jedenfalls ein zu strenger Maßstab für die Beurteilung der Originalität herangezogen.26
Exkurs: Der Originalitätsmaßstab in Deutschland
Deutschland erkennt schon seit der UrhGNov 1985 einen urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen an. Allerdings forderte der Bundesgerichtshof ein noch höheres Maß an Werkhöhe als der OGH. 27 So wurden in den Entscheidungen
„Betriebssystem/Nixdorf“28
und „Inkassoprogramm“29 jeweils ein ungewöhnlich hoher Grad an Gewandtheit, Erfahrung und Fachkenntnis verlangt. Weiters musste eine dem Durchschnittsprogrammierer überragende Leistung vorliegen. So ließ der BGH den Schutz der „kleinen Münze“ nur für andere Werkkategorien zu, nicht aber für Computerprogramme.30
Durch das Zweite Änderungsgesetz 1993 wurde in Deutschland die Software-RL in einen eigenen Abschnitt für Computerprogramme umgesetzt. Seither wird von Seiten des BGH keine bestimmte Gestaltungshöhe mehr verlangt und für Computerprogramme
22 OGH GZ?, MR 1991, 70 = ecolex 1991, 183 = WBl 1991, 138 = GRUR Int 1991, 745 = ÖBl 1991,
134.
23 OGH 4 Ob 76/89, MR 1989, 210 = ÖBl 1990, 136. 24
OGH 4 Ob 36/92, MR 1992, 199 = ÖBl 1992, 81 = WBl 1992, 340.
25 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 41 Software-RL. 26 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 239.
27 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 232. 28
BGH 04.10.1990, I ZR 139/89, NJW 1991, 1231 = ZIP 1991, 191.
29 BGH 09.05.1985, I ZR 52/83, NJW 1986, 192 = WPM 1985, 1235. 30 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 35 ff Software-RL.
auch der Schutz der „kleinen Münze“ gewährleistet. So genügt es nun darzutun, dass ein Werk nicht nur von einem anderen abgekupfert wurde. Wie auch in Österreich wird aber völlig banale, einfach zu programmierende Software nicht geschützt.31
1.4.3 Die Urheberschaft am Programm im Rechtsvergleich zwischen
Österreich und Deutschland
Das österreichische und deutsche Urheberrecht gehen jeweils vom Schöpferprinzip aus. Demnach kennen die beiden Rechtsordnungen weder Kollektivwerke, noch ein Urheberrecht juristischer Personen. Ebenfalls ident sind die Vorschriften über die Miturheberschaft. Diese tritt nur dann auf, wenn sich die Anteile, welche aus einem gemeinschaftlich geschaffenen Werk stammen, nicht gesondert verwerten lassen.32
Unterschiede ergeben sich bei der rechtlichen Beurteilung von Dienstnehmerwerken. Gem § 40b UrhG steht nämlich dem Dienstgeber ein unbeschränktes Werknutzungsrecht an Computerprogrammen zu, welche der Dienstnehmer in Wahrung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffen hat. Dem Urheber selbst verbleibt lediglich das Recht die Urheberschaft für sich zu beanspruchen (§ 19 UrhG). Dem Dienstgeber kommt das Recht auf Urheberbezeichnung (§ 20 UrhG) und das Änderungsverbot (§ 21 Abs 1 UrhG) zu. Weiters können gem § 40c Satz 1 UrhG Werknutzungsrechte ohne Einwilligung des Urhebers auf andere übertragen werden. Wenn man hingegen ein Dienstnehmerwerk nach deutschem Recht gem § 69b dUrhG beurteilt, so verbleiben alle Urheberpersönlichkeitsrechte beim Urheber selbst. Zu diesen gehören das Veröffentlichungsrecht (§ 12 dUrhG), die Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 dUrhG) und der Beeinträchtigungs- und Entstellungsschutz (§ 14 dUrhG).33
Sowohl die Regelung nach österreichischem als auch nach deutschem Recht ist vertraglich abdingbar.34
31 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 1 Rz 37 ff Software-RL. 32
Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 2 Rz 27 ff Software-RL.
33 Wiebe in Kucsko, urheber.recht § 40b UrhG.
2. Zu § 40b UrhG
2.1 Allgemeines
Wie oben in Punkt 1.4 beschrieben, erlangte die Bestimmung des § 40b UrhG mit der Umsetzung der Urheberrechtsnovelle in das nationale Recht am 01.03.1993 Gültigkeit.
Diese Vorschrift lautet wie folgt: „Wird ein Computerprogramm von einem
Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffen, so steht dem Dienstgeber hieran ein unbeschränktes Werknutzungsrecht zu, wenn er mit dem Urheber nichts anderes vereinbart hat. In solchen Fällen ist der Dienstgeber auch zur Ausübung der in § 20 und § 21 Abs. 1 bezeichneten Rechte berechtigt; das Recht des Urhebers, nach § 19 die Urheberschaft für sich in Anspruch zu nehmen, bleibt unberührt.“
Auf Computerprogramme, welche vor in Kraft treten dieser Sondervorschrift verfasst wurden, findet diese Norm keine Anwendung. Bei solchen Werken ist aus Ermangelung entsprechender gesetzlicher Regelungen im Urheberrecht auf die allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen über die Erstellung von Dienstnehmerwerken zu verweisen.35
Kraft Verweis durch § 40f Abs 3 gilt für Datenbankwerke, welche Dienstnehmer „in Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten“ geschaffen haben, § 40b UrhG entsprechend.36
Exkurs Patentrecht
§ 40b UrhG regelt ausschließlich den urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen. Entsteht jedoch während aufrechtem Arbeitsverhältnis eine programmbezogene Erfindung, so kommt neben dieser Vorschrift auch jene bezüglich Diensterfindungen nach § 7 ff PatG zur Anwendung.37 Dabei wird das Arbeitsergebnis, sprich die Diensterfindung, nach dem PatG nicht pauschal dem Arbeitgeber zugerechnet. Grund für diese differenzierte Handhabung ist, dass es einen Unterschied
35
Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 2.
36 Burgstaller, Datenbankrecht 28.
macht, ob jemand durch seine Arbeitsleistung eine bloße Anregung zu seiner Erfindung erhält, oder eben als Erfinder angestellt ist und dafür entlohnt wird.
Gelingt dem Dienstnehmer eine patentierbare Erfindung, so gebührt ihm nach § 6 PatG auch die Erteilung des Patents. Es kann durch einen zwingend schriftlich zu verfassenden Vertrag das Benützungsrecht auf den Dienstgeber übertragen werden.38 Jedenfalls hat der Dienstnehmer einen gesonderten Anspruch auf eine angemessene Vergütung gem § 8 Abs 1 PatG. Dies deshalb, weil mit seinem Arbeitsverdienst regelmäßig nicht das Entgelt für Erfindertätigkeit mit abgegolten wird.39
Jedenfalls ist festzuhalten, dass sich aus dem PatG keine Antwort darüber ableiten lässt, ob der § 40b UrhG analog anwendbar ist oder nicht.
2.2 Das Schöpferprinzip
Das österreichische Urheberrecht geht vom Schöpferprinzip aus. Demnach wird immer eine natürliche Person, sprich der menschliche Programmschöpfer, Urheber iSd § 10 Abs 1 UrhG. Unternehmen und juristische Personen können nicht Träger originärer Urheberrechte sein.40
Voraussetzung für die Erlangung der Urheberschaft ist, dass die Programmierer die Aufgabenstellung eigenverantwortlich umsetzen. So muss für die individuelle Gestaltung der Software ein ausreichender gedanklicher Spielraum bestehen. Bloß dann kommen Computerprogramme in den Genuss des urheberechtlichen Schutzes.41
Nicht selten wirken ganze Teams an Softwareentwickler bei der Erstellung eines Werkes zusammen. Wenn ihr daraus resultierendes Ergebnis eine untrennbare Einheit bildet, liegt Miturheberschaft gem § 11 Abs 1 UrhG vor. Es wird darauf abgestellt ob Programmteile selbstständig verwertet werden können. 42 Außerdem müssen die Beteiligten ihren schöpferischen Beitrag in Unterordnung unter dem Gesamtauftrag bzw der gemeinsamen Idee erbringen.43
38 Thiele, Übertragung von Urheberrechten auf den Arbeitgeber RdW 2002, 537. 39 Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar Rz 93. 40 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 325.
41
TerraCAD - OGH 4 Ob 45/05 d, MR 2005, 379 .
42 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch, Rz 351. 43 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 7.
Der Aufgabensteller, der bloße Ideengeber bzw derjenige, der die Anforderungen am Programm vorgibt, ist nicht gleichzeitig als Urheber desselben zu werten. Um nämlich Urheber oder Miturheber von einem Computerprogramm zu werden, muss man Programmierarbeit eigenverantwortlich leisten.44
Dabei ist nicht von Bedeutung, ob der Entwickler der Software geschäfts- oder handlungsfähig ist. Es können auch Geisteskranke, Jugendliche und Kinder Träger von Urheberrechten sein. Die Ausübung dieses Rechts, einschließlich des Urheberpersönlichkeitsrechts, steht allerdings in solchen Fällen nach den entsprechenden Vorschriften entweder den Erziehungsberechtigten oder einem Sachwalter zu.45
Da das eigenverantwortliche Programmieren, sowie auch jedes andere Werkschaffen, ein Realakt ist, können die beteiligten Programmierer untereinander oder mit Dritten keine rechtswirksame vertragliche Vereinbarung treffen, welche ihnen den Urheberstatus aberkennt oder bei einem unbeteiligten Dritten die Urheberschaft entstehen lässt.46
2.3 Derivativer Rechtserwerb durch den Dienstgeber
Das Urheberrecht gilt in Österreich unter Lebenden als nicht übertragbar. Der Urheber selbst kann aber anderen gestatten sein Werk zu benützen. Deshalb hat ein Dienstgeber lediglich die Möglichkeit sich die Nutzungsrechte von einem Dienstnehmerwerk zu sichern, nicht jedoch das Urheberrecht als solches. In diesem Zusammenhang spricht man daher von einem derivativen, zeitlich unbefristeten Rechtserwerb des Dienstgebers.47
Der § 40b UrhG normiert, dass bei Schaffung eines Computerprogramms durch einen Dienstnehmer „in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten“ die Nutzungsrechte desselben auf den Dienstgeber ex lege übergehen. So soll eine möglichst ungehinderte Verwertung von Dienstnehmerprogrammen garantiert werden. Durch diese Regelung ist der Softwareentwickler selbst von der Verwertung seines Programmes ausgeschlossen.
44 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 8. 45
Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 330.
46 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 9. 47 Wiebe in Kucsko, urheber.recht 570.
Wenn er sich dennoch Nutzungsrechte am Werk zurückbehalten möchte, dann ist das nur durch eine vertragliche Vereinbarung mit seinem Dienstgeber möglich.48
Der Leistungserfolg des Arbeitnehmers gebührt seinem Arbeitgeber. Der ex lege Übergang der wirtschaftlichen Verwertungsrechte ist weder von einer Gegenleistung des Dienstgebers abhängig, noch steht dem Dienstnehmer eine zusätzliche Zahlung zu seinem Arbeitslohn zu. Denn für seine Leistungen und Werke, die er aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Pflichten erschafft, wird er durch sein Arbeitseinkommen ausreichend entlohnt. In diesem Kontext ist daher regelmäßig kein Platz für etwaige Sonderzahlungen aufgrund des Rechteübergangs.49
Nach § 24 UrhG kann entweder ein Werknutzungsrecht eingeräumt oder eine Werknutzungsbewilligung erteilt werden. In beiden Konstellationen erlangt der Nutzungsberechtigte die unbeschränkte oder die räumlich, inhaltlich oder zeitlich beschränkte Befugnis zur Benützung des Werkes.
Der Unterschied zeigt sich darin, dass man durch die Einräumung des Werknutzungsrechts ein absolutes Recht erwirbt und somit ausschließlich zur Benützung des Werkes berechtigt ist. Auch der Urheber selbst darf sein eigenes Werk nicht weiter verwerten.
Kommt man hingegen zu einer Werknutzungsbewilligung, die einen obligatorischen Anspruch gegen den Urheber begründet, so behält der Urheber selbst ohne räumliche, inhaltliche oder zeitliche Beschränkung das alleinige Recht das Werk zu verwerten. Er muss aber die Benützung im Rahmen der vereinbarten Grenzen dulden und kann von den Abwehrrechten des UrhG keinen Gebrauch mehr machen.
Dem Urheber steht es frei auch weiteren Personen Werknutzungsbewilligungen zu erteilen oder Werknutzungsrechte einzuräumen.50
48
Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 12.
49 Thiele, Übertragung von Urheberrechten auf den Arbeitgeber, RdW 2002, 537. 50 Dittrich, Ausgewählte Grundsatzfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, ZAS 2006/2.
2.4 Umfang des Rechtserwerbs des Dienstgebers
Wie oben beschrieben gehen durch § 40b UrhG alle Nutzungsrechte auf den Arbeitgeber über.
In den §§ 14 – 18a UrhG erfolgt eine taxative Aufzählung der grundsätzlich dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsarten. Gem § 15 UrhG kommt ihm das Recht zur Vervielfältigung des Programmes zu. Weiters steht ihm nach § 16 UrhG die Verbreitung des Werkes offen. Durch § 18 UrhG kann er das Computerprogramm öffentlich darbieten und es etwa zu Präsentationszwecken bei Veranstaltungen nutzen. Auch darf er das Programm online zur Verfügung stellen (§ 18a UrhG) und so etwa anderen den Download desselben anbieten.51
Der Dienstgeber kann seinem Programmierer auch die Bearbeitung seines Computerprogramms untersagen und eigenmächtig gegen Dritte vorgehen, welche das Werk unbefugt benützen. Haben Verletzungshandlungen dieser Rechte schon vor der Rechtseinräumung stattgefunden, so ist hierfür ebenfalls der Werknutzungsberechtigte aktiv klagslegitimiert.52
Soweit nichts anderes vereinbart wurde, ist der Arbeitgeber berechtigt ohne Einwilligung des Urhebers die Nutzungsrechte am Programm auf Dritte zu übertragen. So ist es möglich, dass etwa die Entwicklerfirma ihrem Auftraggeber die Werknutzungsrechte am Computerprogramm verschafft.
Dem Dienstgeber steht es frei das Werk zu benutzen, die Rechte weiterzuleiten oder aber auch vollständig auf die wirtschaftliche Verwertung des vom Dienstnehmer in seinen dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Programms zu verzichten. Ihn trifft keine Ausübungspflicht. Dem Arbeitnehmer stehen keine Mittel zur Verfügung um dies zu verhindern.53
Mangels anderer Vereinbarungen erhält der Dienstgeber nicht nur die unbeschränkten Werknutzungsrechte an der Software, er ist zugleich zur Ausübung der Urheberpersönlichkeitsrechte der § 20 und § 21 Abs 1 UrhG berechtigt.
51
Wiebe in Kucsko, urheber.recht § 40c UrhG.
52 Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006/3. 53 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 15.
So wächst ihm das Recht auf Namensnennung ex lege zu und er alleine bestimmt, mit welcher Urheberbezeichnung das Werk vertrieben werden darf.54
Durch den Werkschutz des § 21 Abs 1 UrhG ist der Arbeitgeber außerdem in der Lage sich gegen jegliche Änderungen am Werk selbst, zB durch ungewollte Bearbeitung, Änderungen der Urheberbezeichnung und am Werktitel zur Wehr zu setzen.55
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gem § 40b UrhG als letztverbleibendes Urheberpersönlichkeitsrecht nur das Recht, die Urheberschaft des Computerprogramms für sich zu beanspruchen (§ 19 UrhG), beim Dienstnehmer verbleibt. Dieses gilt nämlich als unverzichtbarer Ausfluss des Schöpferprinzips. 56 Nach der Rechtseinräumung ex lege hat der Werknutzungsberechtigte eine deutlich stärkere Rechtsposition wie der Urheber.
2.5 Der Begriff des Dienstnehmers
Entsteht ein Computerprogramm aufgrund eines Werkvertrages iSd § 1165 ABGB, so gehen die Nutzungsrechte nicht ex lege auf den Auftraggeber über. Dieser muss sich diese Rechte über einen vertraglichen Weg mit dem beauftragten Programmierer einräumen lassen. Die Sondervorschrift des § 40b UrhG ist nämlich auf sogenannte Auftragswerke, die aufgrund eines Werkvertrages entstanden sind, nicht anwendbar. Dies folgt aus den Überlegungen der europäischen Gesetzgeber über die Software-RL, welche die Position des freiberuflichen Programmierers stärken wollten.
Liegt dem Programmierauftrag hingegen kein Werkvertrag zu Grunde, so handelt es sich wohl um irgendeine Art Dienstvertrag, wonach der Programmierer weitestgehend als Dienstnehmer zu qualifizieren ist.57
§ 40b UrhG gilt für Dienstnehmer generell, demzufolge für alle abhängigen Beschäftigten, die in einem aufrechten Arbeitsverhältnis iSd § 1151 ABGB stehen. Der gewöhnliche Arbeitsort muss allerdings in Österreich liegen (§ 44 IPRG). Das Urheberrecht enthält keine Definition des Begriffs Dienstnehmer. Darunter sind grundsätzlich Arbeiter und Angestellte jeder Art (§ 6 Abs 2 PatG) zu verstehen,
54 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 381. 55
Höhne/Jung/Koukal/Streit, Urheberrecht für die Praxis 206.
56 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 16. 57 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 17 ff.
einschließlich der freien Dienstnehmer.58 Weder spielt es eine Rolle, ob sich diese in einem öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis befinden, noch ob es sich um ein zeitlich unbefristetes oder befristetes Arbeitsverhältnis handelt.59
Für die Frage, ob nun ein Dienstverhältnis besteht, muss die selbständige von der unselbständigen Tätigkeit abgegrenzt werden. Nur wenn der Arbeitnehmer eine weisungsgebundene und abhängige Tätigkeit ausübt, ist von einem aufrechten Dienstverhältnis auszugehen. Ansonsten wird einem Arbeitsverhältnis meist ein Werkvertrag zugrunde liegen.
Die geforderte persönliche Abhängigkeit ergibt sich unter anderem daraus, ob der Dienstnehmer bei der Ausübung seiner Arbeit an Zeit und Ort gebunden ist, er in den betrieblichen Ablauf eingegliedert wurde, Dienstpläne und Urlaubsregelungen einzuhalten sind, ihm Betriebsmittel zur Verfügung stehen, sowie aus der Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Treffen eine Mehrheit dieser Merkmale zu, so unterliegen nicht nur Dienstnehmer, sondern auch Praktikanten, Volontäre, geringfügig Beschäftigte, Leiharbeiter gem AÜG, sowie leitende Angestellte in Bezug auf ihre Programmiertätigkeit dem Dienstnehmerurheberrecht.60
Bei Praktikanten und Volontären ist darüber hinaus zu eruieren, ob sie zur Erbringung einer Arbeitsleistung tatsächlich verpflichtet sind.61
Auf Organe juristischer Personen (Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) findet das Dienstnehmerurheberecht keine Anwendung. Diese gehen keiner weisungsgebundenen und abhängigen Tätigkeit nach. Selbst wenn sie durch einen üblichen Anstellungsvertrag bei einem Unternehmen beschäftigt werden, ist die Regelung des § 40b UrhG nicht anzuwenden.62 Daraus folgt, dass sich die Gesellschaft die Nutzungsrechte an einem vom Geschäftsführer geschaffenen Programm über den vertraglichen Weg einräumen lassen muss, um dieses vollständig verwerten zu können.63
58 Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch Rz 382. 59 Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006/3. 60 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 21.
61
Schwar, Forschungsförderung, Jahrbuch Hochschulrecht 2013, 337 (396).
62 OGH 4 Ob 5/85, ÖBl 1985, 124.
Für freie Mitarbeiter (free lancer) ist § 40b UrhG nicht einschlägig. Sie arbeiten zwar regelmäßig für einen Auftraggeber im Rahmen eines freien Dienstvertrages oder
aufgrund eines Werkvertrages, sind aber - anders als Arbeitnehmer - als persönlich selbständig zu qualifizieren. Da § 40b UrhG ausdrücklich nur auf „Dienstnehmer“ abstellt und so die Rechtsposition dieser nicht gerade stärkt, soll keine extensive Interpretation dieser Bestimmung erfolgen und eine analoge Anwendung auf freie Dienstnehmer nicht stattfinden. So wie von jedem Selbständigen müssen daher die Rechte an einem Computerprogramm, das von einem free lancer geschaffen wurde, gesondert vertraglich erworben werden.64
Eine zeitliche Einschränkung hinsichtlich der Anwendung des § 40b UrhG findet sich ebenfalls. So gehen nur die Werknutzungsrechte von jenen Programmen über, welche innerhalb eines aufrechten Dienstverhältnisses programmiert wurden. Es sind daher weder Werke betroffen, welche vor Dienstantritt geschaffen wurden, noch jene, welche nach dem Austritt aus dem Dienstverhältnis geschaffen werden. Wenn ein Programmierer nach Beginn, aber vor Fertigstellung eines Werkes, aus dem Dienstverhältnis ausscheidet, so gebührt der bis dahin geschaffene Torso eines Werkes dem Arbeitgeber. Dem Arbeitnehmer wird nicht gestattet das Werk mitzunehmen oder das bisher Geschaffene gar wieder zu vernichten. 65
2.6 Die „dienstlichen Obliegenheiten“
Beim Übergang von Werknutzungsrechten auf den Dienstnehmer stellt § 40b UrhG klar darauf ab, ob das Computerprogramm des angestellten Softwareentwicklers „in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten“ geschaffen wurde. Es muss also die Programmierung zu den arbeitsrechtlichen Pflichten des Dienstnehmers gehören.66 Die Beweislast hinsichtlich der Frage, ob nun das Erschaffen eines Werkes zu den dienstlichen Obliegenheiten des Arbeitnehmers zu zählen ist, trifft immer den Arbeitgeber.67
64 Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006/3. 65
Thiele, Übertragung von Urheberrechten auf den Arbeitgeber, RdW 9/2002, 507.
66 Wiebe in Kucsko, urheber.recht § 40b UrhG.
Weder im UrhG noch im PatG findet sich eine Legaldefinition zu dem Begriff „dienstliche Obliegenheiten“.68
So ist primär darauf abzustellen, welche Pflichten sich für den Programmierer aus den kollektivvertraglichen Regelungen sowie aus seinem Arbeitsvertag ergeben. Weiters können „dienstliche Obliegenheiten“ durch Anweisung eines Vorgesetzten, aus der Branchenüblichkeit, dem Berufsbild oder der betrieblichen Funktion des Arbeitnehmers entstehen. Wenn ein Programmierer aus seiner bloßen Eigeninitiative heraus ein Computerprogramm schreibt, so ist dies nicht ausreichend um einen Rechteübergang herbeizuführen.69 Vielmehr muss eine konkrete Beauftragung bzw Anweisung an ihn erfolgen ein Werk zu schaffen.70
Eine solche Anweisung kann eher allgemein formuliert sein, wie zB „Erstelle ein Computerprogramm!“, oder auch spezieller, wenn man zB eine bestimmte Machart der Programmierung einfordert.71 Diese Weisung muss nicht durch die arbeitsvertragliche Weisungsbefugnis gedeckt sein. Wenn ein Mitarbeiter, ohne als Programmierer angestellt zu sein, ein Computerprogramm aber mit Absprache seines Dienstgebers schafft, dann gehen die Rechte am Programm ebenfalls auf den Dienstgeber über.72 Erteilt ein Arbeitgeber eine Anweisung an den Arbeitnehmer außerhalb des Arbeitsverhältnisses – zB wie eine private Software zu gestalten sei – dann folgt daraus kein Rechteübergang.73
Ob ein Programm innerhalb oder außerhalb der Arbeitszeit gefertigt wird, ist ohne rechtliche Bedeutung.74 Es scheint doch durchaus typisch für die Berufsgruppe der Programmierer auch in der Nacht zu Hause zu arbeiten. Nicht von § 40b UrhG erfasst werden aber sogenannte freie Werke. Unter dieser Kategorie fallen Computerprogramme, welche in der Freizeit rein privat geschaffen wurden.75 Der Dienstnehmer ist nicht verpflichtet solche Werke seinem Dienstgeber anzubieten.76
68 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b, Rz 21.
69 Grünzmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht § 69b dUrhG Rz 12. 70
Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006/3.
71 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 2 Rz 24 Software-RL. 72 Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht Art 2 Rz 30 Software-RL. 73 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 27.
74
Vgl OLG Köln, CR 2005 537.
75 Wiebe in Kucsko, urheber.recht § 40b UrhG.
Diese Anbietungspflicht trifft ihn auch dann nicht, wenn er für die Programmierung Arbeitsmittel des Betriebes oder durch seine Arbeit erlangte Kenntnisse nutzt. Um einen Rechteübergang, welcher gesondert zu vergüten ist, bei sogenannten freien Werken herbeizuführen, ist eine vertragliche Vereinbarung von Nöten.77
Zu beachten ist allerdings, dass der Einsatz eines Programms im Betrieb wegen des Verhaltens des Arbeitnehmers zu einer konkludenten oder stillschweigenden Rechtseinräumung führen kann.78
2.7 Zur Dispositivität des § 40b UrhG
Hinsichtlich des Umfangs des Rechteübergangs gem § 40b UrhG ist eine abweichende Regelung zwischen dem Dienstnehmer und Dienstgeber zulässig. Die Beweislast bezüglich der Frage, ob eine abweichende Vereinbarung vorliegt, trifft den Dienstnehmer.79 Folglich ist § 40b UrhG dispositives Recht.80
Eine abweichende Vereinbarung kann im Arbeitsvertrag selbst als Ausfluss von kollektivvertraglichen Bestimmungen oder aufgrund individualvertraglicher Regelungen enthalten sein. Weiters ist diese durch eine einvernehmliche nachträgliche Änderungsabrede zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber möglich.81
Außerdem hat sich der OGH bereits für die Möglichkeit einer konkludenten Einräumung von Werknutzungsrechten ausgesprochen, wobei im Zweifel aber nie mehr Rechte übertragen werden, als für die vorgesehene Nutzung des Werkes benötigt werden. 82 In Österreich und Deutschland bemisst sich der Umfang der Rechtseinräumung nach der Zweckübertragungstheorie. 83 Danach kommen dem Vertragspartner des Urhebers lediglich jene Rechte zu, welche der Vertragszweck unter Berücksichtigung des Betriebszwecks erfordert.84
77 Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006/3.
78 Vgl OGH 4 Ob 53/02a, MR 2002, 237; OGH 4 Ob 304/97, ÖBl 1999, 57 = MR 1998, 72 = wbl
1998/144, 181; BAG 3 AZR 371/81, GRUR 1984, 429.
79 Grünzmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht § 69b dUrhG Rz 17. 80 Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 40b Rz 28.
81 Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006/3. 82
OGH 4 Ob 2161/96i, ÖBl 1997, 38.
83 Walter, Anm zu OGH 4 Ob 65/92, MR 1992, 247 ff.
3. Zur ergänzenden Rechtsfindung
3.1 Allgemeines
Nach dem „allgemeinen negativen Satz“ ist das Vorhandensein von Gesetzeslücken nicht möglich. Dieser besagt, dass rechtliche Pflichten sowie Ansprüche und Einreden nicht existieren können, wenn sie durch keine Rechtsnorm begründet werden. Die Rechtsordnung ist daher als lückenlos anzusehen.85 Dieser Satz kann aber in seiner allgemeinen Form nicht zutreffen und ist von der juristischen Praxis widerlegt worden.86
Nach heutiger Ansicht sind die Lückenfüllung und die vorhergehende Lückenfeststellung mittels Analogie systemimmanent begründbar und mit der Rechtslehre vereinbar.87 Die Analogie wird durch den Gleichheitssatz legitimiert, begrenzt wird diese jedoch durch die Betrachtung des Willens des Gesetzgebers88 – (Was wollte dieser mit der Schaffung bestimmter Normen erreichen?). Durch eine analoge Anwendung einer Norm soll nicht ein neues Recht erschaffen, sondern bloß der gesetzgeberische Plan umgesetzt werden.89
3.2 Die Gesetzeslücke
3.2.1 Allgemeines
Ein Gesetz kann nie als lückenlos bzw für vollständig betrachtet werden. Daher erachtet der Gesetzgeber Rechtsfindungsregeln für erforderlich.90
Als primäre Voraussetzung für die gesetzesergänzende Rechtsfortbildung gilt für die überwiegende juristische Methodenlehre eine Gesetzeslücke. Diese kommt dann zum Vorschein, wenn ein gewisser Sachverhalt nicht unter die bereits vorhandenen Normen subsumiert werden kann, es aber einer rechtlichen Beurteilung durch Festlegung von
85 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 13. 86
Vgl Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschäfte 48 ff; Posch in Schwimann/Kodek § 7 Rz 1; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 49 ff; Klug in FS Nipperdey I 71 ff; VwGH 1278/63, JBl 1966, 436.
87 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 15. 88
Rüffler, Analogie: Zulässige Rechtsanwendung oder unzulässige Rechtsfortbildung? JRP 2002, 60.
89 Kerschner, Wissenschaftliche Arbeitstechnik und Methodenlehre für Juristen 48. 90 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 2.
Rechtsfolgen bedarf. Hier muss eine strikte Abgrenzung zwischen dem Bereich der bloß kollektiven oder individuellen rechtspolitischen Wünsche und der „Gesetzeslücke“ stattfinden.91 Diese Wünsche, oder auch die des zuständigen Rechtsorgans, dürfen für die rechtliche Beurteilung nicht maßgebend sein. Diese darf nur nach generellen oder festen Kriterien erfolgen. So soll eine Gleichbehandlung gleicher Rechtsfälle gesichert werden und die Vorhersehbarkeit von Entscheidungen erhalten bleiben.92 Es ist daher bei der Feststellung große Vorsicht geboten und methodisch umfassend vorzugehen.
Als Maßstab für die Gesetzeslücke ist das gesamte geltende Recht, das bezüglich des zu prüfenden Rechtsfalles eine „planwidrige Unvollständigkeit“ erkennen lässt, heranzuziehen.93 Als „planwidrig unvollständig“ bezeichnet man das Gesetz dann, wenn es eine nicht gewollte Lücke aufweist, sprich im Bereich der Rechtsfolgeanordnungen ein nicht gewolltes Manko erkennen lässt.
Zum Recht gehören nicht nur die formulierten Gesetzesnormen, sondern auch die „rationes legis“, dh die dem Gesetz zugrundeliegenden Zwecke und Wertungen sowie die Rechtsprinzipien. Diese beherrschen aufgrund umfassender Wert- und Ordnungswahl ganze Rechtsinstitute oder Rechtsgebiete. Bei der Beurteilung, ob nun eine Gesetzeslücke besteht, sind all diese Maßstäbe heranzuziehen. Folglich kann nicht wegen nur einer nicht vorhandenen „positiven Norm“ darauf geschlossen werden, dass eine Lücke besteht.94
3.2.2 Logische Lücke
Am leichtesten fällt die Lückenfeststellung bei der „logischen“ (=„echten“) Lücke. Diese liegt dann vor, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung erlassen wurde, welche jedoch ohne weitere Ergänzungen überhaupt nicht anwendbar ist.95 Man spricht dann davon, dass die Rechtsordnung evidentermaßen unvollständig auftritt. Regelmäßig ist eine solche Lücke mittels Analogie zu schließen.96
91
Vgl OGH 9 ObA 159/94, DRdA 1995/35; 4 Ob 542/91, JBl 1992, 106.
92 F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 473.
93 Vgl OGH 4 Ob 313/76, JBl 1976, 490; 4 Ob 16/78, ZAS 1982/6; 5 Ob 332/86, JBl 1987, 254; 4 Ob
248/06h, SZ 2007/22; Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 18.
94
F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 473.
95 Schauer, in ABGB-ON § 7 Rz 5.
3.2.3 Teleologische Lücke
Wenn die „ratio legis“ iVm dem Gleichheitsgrundsatz die Ausdehnung der Rechtsfolgeanordnung einer gesetzlich begründeten Norm auf einen im Gesetz nicht unmittelbar geregelten Fall fordert, dann ist von einer „teleologischen“ (=„unechten“, „verdeckten“) Lücke97
die Rede. Hierbei treffen zwar die dem Gesetz zugrundeliegende Zwecksetzung und Wertung auf den nicht geregelten Fall zu, nicht aber der genaue Wortlaut. Deshalb ist bei der teleologischen Lücke der Gesetzeszweck mit Hilfe der teleologischen Interpretation zu ermitteln. Wenn also nachzuweisen ist, dass die sachliche Nähe des offenen Falles zum im Gesetz geregelten Fall aufgrund der gesetzlichen Wertung durchaus stark ist, dann ist Analogie geboten. 98 Eine unterschiedliche Behandlung zweier solcher Fälle wäre eine sachlich nicht zu begründende Verletzung der Gerechtigkeitsgleichheit.99
Selbst bei einer taxativen Aufzählung kann eine teleologische Lücke festgestellt werden. Dies erfolgt dann, wenn der nicht ausdrücklich angeführte Fall alle Merkmale der geregelten Fälle enthält und auch das Prinzip der Norm in einen ihren Tatbeständen ähnlichen Fall Beachtung fordert, um Wertungswidersprüche aufgrund ungleicher Behandlung zu vermeiden.100
3.2.4 Prinziplücke
Die „Prinziplücken“ sind als Unterfall der teleologischen Lücken zu verstehen. Ein allgemeines Rechtsprinzip lässt die rechtliche Relevanz eines Falles erkennen, bietet aber keine präzise Rechtsfolge. Es weist der rechtlichen Lösung lediglich die Richtung. Die Lösung ist deshalb durch „objektive-teleologische“ Überlegungen und, soweit dies nicht zielführend ist, durch richterliche „Eigenwertung“ zu eruieren.101
97 Vgl 2 Ob 3/52 JBl 1953, 129.
98 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 21. 99
F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 474.
100 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 22.
3.2.5 Ursprüngliche Lücke
Wurde aber von der Gesetzgebungsinstanz für einen expliziten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge willentlich abgelehnt, so fehlt die Möglichkeit einer ergänzenden Rechtsfindung. Dabei ist die historische Auslegung im Ausgangspunkt maßgebend. Die „ursprüngliche Gesetzeslücke“ baut folglich auf einen Anschauungsfehler des Gesetzgebers auf. Dieser hat sich zur Zeit der Gesetzgebung den regelungsbedürftigen Sachverhalt nicht ausreichend genau vorgestellt, bzw war er der Auffassung, dass die betreffenden Sachverhalte zu selten vorkommen und praktisch zu unwichtig sind um ebenfalls ausdrücklich geregelt werden zu müssen.102
3.2.6 Nachträgliche Lücke
Bei der Feststellung einer Lücke ist auch auf den Wandel der Gesamtrechtsordnung im Laufe der Zeit Rücksicht zu nehmen. So kann ein zunächst vollständiges Gesetz nachträglich lückenhaft werden.103 In solchen Fällen spricht man von „nachträglichen (=sekundäre) Lücken“. Es sind technische, rechtliche, wirtschaftliche104 und soziale Änderungen entscheidend. Diese sind dahingehend zu beurteilen, ob eine neue Sachlage entstanden ist, welche der historische Gesetzgeber nicht bedacht hat. Dieser hinkt dem sozialen Wandel unvermeidbar hinterher. Deshalb entstehen zwangsläufig derartige Gesetzeslücken.105
3.3 Analogie-, Größen- und Umkehrschluss
3.3.1 Analogieschluss
Wurde nun eine Lücke - egal welcher Art - festgestellt, hat die Ausfüllung derselben primär durch Analogieschluss zu erfolgen. Es werden Rechtsfolgen einer nach dem Gesetzestext nicht unmittelbar passenden Norm auf einen „ähnlichen Fall“ erstreckt. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen sich möglichst „eng“ am Gesetz zu halten.106
102 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 22. 103 Schauer, in ABGB-ON § 7 Rz 5.
104
8 Ob 218/76 = JBl 1987, 536.
105 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 23.
Gem § 7 ABGB bestimmt sich die Ähnlichkeit des Gesetzes, das auf seine analoge Anwendbarkeit geprüft werden soll, nach den unterschiedlichen Gründen, Interessenbewertungen und Zwecken. Nicht maßgebend ist die äußerliche Ähnlichkeit des Sachverhalts.
Es sind zwei Verfahren denkbar die Ähnlichkeitsbestimmung durchzuführen: Entweder es wird der Hauptgedanke einer Rechtsnorm („ratio legis“) induktiv ermittelt und dabei festgestellt, dass sich dieser auch auf den zu prüfenden Fall erstreckt. Oder es wird aufgezeigt, dass die bestehenden Sachverhaltsunterschiede zwischen dem zu beurteilenden und dem geregelten Fall nach sämtlichen erkennbaren rechtlichen Wertmaßstäben unstreitig bedeutungslos sind.107
Als Schlussformen sind der Größenschluss und der juristische Analogieschluss jedenfalls geeignet. Damit ist freilich noch nicht geklärt, ob eine Ähnlichkeitsbehauptung auch seine Richtigkeit hat. Induktions- und Analogieschlüsse gestatten lediglich Wahrscheinlichkeitsaussagen. Das ändert trotzdem nichts an ihrer Legitimität und Notwendigkeit, wo nichts darüber hinaus zu erreichen ist.108
3.3.2 Größenschluss
Der Größenschluss gilt als Unterart des Analogieschlusses. Es gibt zwei verschiedene Formen. Bei der ersten wird eine Rechtsfolge, welche für einen weniger gewichtigeren Sachverhalt Geltung entfaltet, auf einen Gewichtigeren „ausgedehnt“ (argumentum a minori ad maius).
Das Gegenstück dazu, nämlich der Schluss vom Größeren aufs Kleinere, entfaltet in der Regel keine Rechtsfolge (argumentum a maiori ad minus). Denn wenn schon durch den gewichtigeren Sachverhalt keine Sanktionen ausgelöst werden, so kommen diese selbstverständlich auch für den weniger Gewichtigeren nicht in Frage.109
3.3.3 Umkehrschluss
Beim Umkehrschluss, welcher als Gegenstück zur Analogie zu sehen ist, wird bei einem Fehlen einer gesetzlichen Regelung abgeleitet, dass die vorgesehenen Rechtsfolgen einer vorhandenen Bestimmung nicht auf einen nicht geregelten
107
Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 37.
108 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 476.
Sachverhalt anzuwenden sind.110 Der Umkehrschluss hält am genauen Wortlaut des Gesetzes fest. So interpretiert er das Schweigen des Gesetzgebers über nicht geregelte Sachverhalte dahingehend, dass die vorhandenen Rechtsnormen nur auf explizit erfasste Fallgruppen anzuwenden sind. Es kann mechanisch nicht entschieden werden, ob Analogie oder Umkehrschluss geboten ist. 111
Der „armselige Umkehrschluss“ gründet auf den Buchstaben im Gesetz, die Analogie hingegen, stützt sich auf den Zweck der Bestimmungen. Folglich steht der Umkehrschluss der ergänzenden Rechtsfindung im Wege. Dieser kann aber nur dann begründet sein, wenn auch Wertung und Zweck des Gesetzes lediglich auf den ausdrücklich im Gesetz erfassten Fallbereich zutreffen. Wenn kein angemessener Grund für eine unterschiedliche Behandlung ausgeforscht werden kann, so ist nicht Umkehrschluss, sondern Analogie geboten. Wenn sich die Argumente für einen Umkehrschluss und Analogieschluss die Waage halten, dann ist via „richterlicher Eigenwertung“ festzulegen, was von beiden geboten ist. Die Entscheidung eines Richters scheint daher unvermeidbar und legitim. 112
Grundsätzlich ist eine Änderung einer unbefriedigenden Rechtslage Aufgabe des Gesetzgebers und nicht Aufgabe des Gerichts.113
3.4 Analogie
3.4.1 Gesetzesanalogie
Unter der analogen Rechtsfindung ist die Gesetzesanalogie (Einzelanalogie) die einfache Grundform. Hierbei wird eine bestimmte gesetzliche Regelung (ihre Rechtsfolge) in Übereinstimmung mit ihrer „ratio“, jedoch über ihren genauen Wortlaut hinaus, auf einen ähnlichen Fall erstreckt.114 Die Ähnlichkeit liegt gerade in der Gleichheit des Schutzbedürfnisses und des Rechtsgrundes.115
110
Schauer, in ABGB-ON § 7 Rz 10.
111 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 7 Rz 27.
112 F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 477.
113 Vgl 3 Ob 86/72 SZ 45/90; 1 Ob 222/75 SZ 48/114; 4 Ob 542/91 Jbl 1992, 106; 6 Ob 313/01 z EvBl
2002/110; Schauer, in ABGB-ON § 7 Rz 8.
114 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB § 7 Rz 39.
3.4.2 Rechtsanalogie
Bei der Feststellung einer Rechtsanalogie (Gesamtanalogie) ist über eine Gesamtschau auf mehrere verwandte Vorschriften induktiv ein gemeinsames Prinzip zu ermitteln.116 Dieses Prinzip kann in weiterer Folge auch auf den ähnlichen Fall deduktiv angewendet werden. Neben den allgemeinen Rechtsprinzipien sind unter anderem auch der Gleichheitsgrundsatz und weitere Grundrechte, programmatische Äußerungen in Präambeln, demonstrative Aufzählungen oder Festschreibungen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen.117
So kann die Rechtsfolgeanordnung der im Gesetz geregelten Bestimmung auf einen durch ihren Wortlaut nicht erfassten Fall ausgedehnt werden.118
116
Posch in Schwimann/Kodek4 § 7 Rz 13.
117 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB § 7.
4. Zur Analogiefähigkeit des § 40b UrhG
Wie oben in Punkt 2 beschrieben, steht nach § 40b UrhG dem Dienstgeber ein unbeschränktes Werknutzungsrecht an jenen Computerprogrammen zu, welche der Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffen hat. Diese Bestimmung ordnet einen ex lege Übergang der Nutzungsrechte an. Ein Teil der Lehre119 hält diese Bestimmung für durchaus verallgemeinerungsfähig, sodass die ex lege-Einräumung auf alle Werke ausgedehnt werden soll.
Die Judikatur120 hingegen spricht sich weitgehend für eine konkludente Einräumung von Verwertungsrechten aus. Begründet wird dies dadurch, dass der Dienstgeber ansonsten nicht im Stande wäre, das vereinbarungskonform geschuldete Arbeitsergebnis entsprechend zu nutzen. Der Dienstgeber erwirbt jedoch im Zweifel nie mehr Rechte, als für die vorgesehene Nutzung des Werkes benötigt werden.121
In Punkt 3.2.1 wurde ausgeführt, dass die zentrale Voraussetzung für einen Analogieschluss das Auffinden einer Gesetzeslücke darstellt. Für einen bestimmten Sachverhalt darf daher keine Rechtsnorm existieren. Der Gesetzgeber darf diese Regelungslücke nicht beabsichtigt geschaffen haben. Es muss sich folglich um eine planwidrige Gesetzeslücke handeln. Fehlt es an der Planwidrigkeit, so ist Analogie ausgeschlossen. Ob schlussendlich eine Lücke vorliegt, ist durch Auslegung festzustellen.
Wenn man davon ausgeht, dass der Gesetzgeber bewusst einschlägige Regelungen nur für Computerprogramme und nicht auch für andere Werke geschaffen hat, so kommt man zu dem Entschluss, dass geradezu ein typischer Fall einer planmäßigen Gesetzeslücke vorliegt. Der genaue Wortlaut des § 40b UrhG schränkt die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Computerprogramme ein.122 Weiters würde auch
119 Ciresa, Urheberrecht aktuell 28; Dittrich, Ausgewählte Grundsatzfragen des
Arbeitnehmerurheberrechts, ZAS 2006/2; Dittrich, Grundsätze des österreichischen Urheberrechts, RfR 2004, 30; Thiele, Übertragung von Urheberrechten auf den Arbeitgeber, RdW 2002/507; Hornsteiner in Kucsko, urheber.recht § 10; aA Walter, Anm zu OGH 4 Ob 65/92. MR 1992, 247 ff; Majoros, Der Arbeitnehmer als Urheber, DRdA 2009, 161; Büchele in Kucsko, urheber.recht 376; Schwar, Forschungsförderung, Jahrbuch Hochschulrecht 2013, 337 (396).
120 OLG Wien 1988, MR 1988, 199; OGH 4 Ob 182/04z, MR 2005, 209 = Schuhmacher, ecolex
2005/370 = ARD 5592/8/2005 = RdW 2005/388; OGH 4 Ob 248/07k, MR 2008, 157 = Horak, ecolex 2008/316.
121
Schuhmacher, ecolex 2005/370 = OGH 2004/MR 2005, 209 = RdW 2005/388 = ARD 5592/8/2005;
Majoros, Der Arbeitnehmer als Urheber, DRdA 2009, 161.
der allgemeine urheberrechtliche Grundsatz der analogen Anwendbarkeit zuwiderlaufen. Dieser besagt nämlich, dass im Zweifel urheberrechtliche Nutzungen beim Urheber selbst verbleiben sollen, damit dieser sein Werk umfassend verwerten kann, um so angemessene wirtschaftliche Früchte aus seiner Schaffung zu ziehen. In den §§ 7 bis 17 PatG, welche Sondervorschriften für Dienstnehmererfindungen beinhalten, findet sich der Grundsatz, dass dem Dienstgeber das Arbeitsergebnis seiner Dienstnehmer nicht pauschal zuzuordnen sind. Hält man diesen Grundsatz für analogiefähig, so würde dies ebenfalls einer Ausweitung des § 40b UrhG auf andere Werke entgegenstehen.123
Österreich hat die Sondervorschrift für Computerprogramme erst aufgrund der Pflicht die Software-RL im Jahr 1993 umzusetzen, ins nationale Gesetz eingefügt (s.o. unter Punkt 1.4). Da bei dieser Gelegenheit keine allgemeine Bestimmung für sämtliche Dienstnehmerwerke geschaffen wurde, könnte auch dies gegen die Analogiefähigkeit sprechen. So wurden lediglich Ausnahmebestimmungen vom allgemeinen Grundsatz für Computerprogramme verankert. Hätte der Gesetzgeber hingegen § 40b UrhG auf alle Dienstnehmerwerke ausdehnen wollen, so hätte er eine allgemeine Grundlage schaffen müssen.124
Für einen Teil der Literatur ist aber § 40b UrhG durchaus verallgemeinerbar.125 So geht aus der Entscheidung Übungsprogramm126 hervor, dass dem Dienstgeber jedenfalls dann unbeschränkte Verwertungsrechte zustehen, wenn ein Werk vom Arbeitnehmer in Erfüllung seiner Dienstpflicht geschaffen wurde. Diese Erfüllung der Dienstpflicht besteht demnach lediglich dann, wenn ein Mitarbeiter nur zu dem Zweck beschäftigt ist, Werke zu schaffen. Die Frage, ob ein Rechteübergang auf den Dienstgeber stattfindet, stellt sich eben nur, wenn ein Arbeitnehmer ein Werk in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten (=Dienstpflicht) erarbeitet hat, demzufolge nicht, wenn er lediglich eine Anregung vom Arbeitgeber erhalten hat. 127 Deshalb kommt in der Praxis dem Umfang des Begriffes „Dienstpflicht“ entscheidende Bedeutung zu.
Diese restriktive Interpretation des Begriffes ist mehr als fraglich. Die Bestimmung des § 40b UrhG ist im Sinne der Software-RL auszulegen. Dabei zeigt ein Blick über die Grenze nach Deutschland, dass der Terminus „Erfüllung der Dienstpflicht“ des § 69b
123 Walter, Anm zu OGH 4 Ob 65/92. MR 1992, 247 ff.
124 Schwar, Forschungsförderung, Jahrbuch Hochschulrecht 2013, 337 (396). 125
Ciresa, Urheberrecht aktuell 28.
126 OGH 4 Ob 65/92, SZ 65/89 = MR 1992, 244 (Walter) = ÖBl 1992, 281. 127 Walter, Anm zu OGH 4 Ob 65/92, MR 1992, 247 ff.
dUrhG (vgl § 40b UrhG) wesentlich weiter verstanden wird. Das OLG Karlsruhe kam in einer Entscheidung 128 zu dem Ergebnis, dass dem Dienstgeber auch dann Nutzungsrechte an einem Programm ex lege übergehen, welches ein Arbeitnehmer erstellt hat, obwohl seine vorgegeben Aufgabe auch ohne dieser Software zu bewältigen gewesen wäre.
Weiters soll § 69b dUrhG auch dann greifen, wenn ein Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb heraus, ohne vorherige Absprache mit dem Dienstgeber, eine Software programmiert, welche ihm bei der Bewältigung seiner Dienstpflicht behilflich ist.129 In Deutschland genießt diese Norm folglich einen weiteren Anwendungsbereich als in Österreich. Bei einer vergleichbaren gesetzlichen Regelung kommt die deutsche Judikatur und Literatur zu dem sachgerechten Ergebnis, dass die Bestimmung des § 69b dUrhG für sämtliche Werksarten gilt und dies der Entscheidung Übungsprogramm130 nicht zwingend im Wege steht.
Der OGH legt dar, dass der ex lege Übergang von Nutzungsrechten nur dann stattfindet, wenn der Dienstnehmer in Erfüllung seiner Dienstpflicht handelt. Er präzisiert seine Erläuterung aber mit dem überflüssigen Hinweis, dass dies nur seine Geltung findet, wenn der Arbeitnehmer gerade zu dem Zweck angestellt ist, Werke zu schaffen. Ob er diese enge Ansicht auch teilt, ließ er ausdrücklich offen. So enthielt er sich einer genauen Interpretation des Begriffes „Erfüllung der Dienstpflicht“ (= dienstliche Obliegenheiten) und ließ dahingestellt, was darunter zu verstehen ist. Dieser Betrachtungsweise kommt nicht nur Relevanz bei der Schaffung von Computerprogrammen zu, sie ist zB auch bei Werken von Mitarbeitern von Werbeagenturen usw anwendbar.131
Verfechter der Analogiefähigkeit argumentieren, dass das Stammgesetz des UrhG vom gedanklichen Modell eines freiberuflich tätig werdenden Urhebers ausgeht. Die Absicht des Gesetzgebers lag vor allem darin, die freie schöpferische geistige Arbeit zu schützen. Das Urheberrecht wurde schlüssig als „Arbeitsrecht des geistig frei Schaffenden“ bezeichnet.132 Im Laufe der Jahre, natürlich auch seit Inkrafttreten der Urheberrechtsnovelle 1993, wandelte sich dieses soziologische Bild. Heutzutage wird
128 OLG Karlsruhe 6 U 9/87, GRUR 1987, 845 = NJW 1988, 433.
129 Sack, Arbeitnehmer-Urheberrecht an Computerprogrammen nach der Urheberrechtsnovelle, UFITA
121 (1993), 18.
130
OGH 4 Ob 65/92, SZ 65/89 = MR 1992, 244 (Walter) = ÖBl 1992, 281.
131 Ciresa, Urheberrecht aktuell 28.
ein überwiegender Teil - etwa 75 % - der urheberrechtlich geschützten Werke „in Erfüllung der dienstlichen Obliegenheiten“ der Dienstnehmer, sprich innerhalb eines aufrechten Arbeitsverhältnisses, geschaffen. 133 Demnach liegt geradezu ein Paradebeispiel einer nachträglichen Gesetzeslücke (s o Punkt 3.2.6) vor und Analogie ist daher geboten.134
Dem Argument, dass Österreich 1993 lediglich eine Sondervorschrift für Computerprogramme ins nationale Gesetz umgesetzt hat und daher nicht von Analogiefähigkeit ausgegangen werden darf, kann entgegengehalten werden, dass § 40b UrhG, aufgrund einer autonomen Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, auch für Datenbanken für anwendbar erklärt worden ist. Dies geht aus § 40f Abs 3 UrhG hervor. Sieht doch die Datenbank-RL135 selbst keine Sonderregelung für Dienstnehmer vor. Dem Erwägungsgrund 29 der RL 136 ist jedoch zu entnehmen, dass es den Mitgliedsstaaten frei stehe, eine Regelung gleich wie für Computerprogramme, festzulegen. Somit fällt dieses vor Inkrafttreten der UrhGNov 1997 durchaus vertretbare Argument in sich zusammen.137
Zwischen dem Urheber eines Computerprogrammes oder Datenbankwerkes, für welche Sonderregelungen verankert sind, und dem Urheber eines Plans oder eines Prospekts138 oder Entwurfs eines Bauwerkes besteht in der Interessenlage kein Unterschied. Demzufolge ist der § 40b UrhG durchaus analogiefähig und auf jegliche Werksarten anzuwenden.139
Bislang hat sich die Rechtsprechung noch nicht zur Analogiefähigkeit des § 40b UrhG geäußert. So bleibt nur abzuwarten, bis diese Rechtsfrage durch höchstgerichtliche Entscheidung geklärt wird.
Eine Einschränkung bezüglich der analogen Anwendbarkeit muss hingegen für Werke der Wissenschaft gelten. Die Regelung des § 106 Abs 1 UG schreibt den Universitätsangehörigen das Recht zu, ihre Werke selbständig zu publizieren. Unter
133 Thiele, Übertragung von Urheberrechten auf den Arbeitgeber, RdW 2002/507; Schack, Urheber- und
Urhebervertragsrecht4 (2007) 501 Rz 978; Oetker/Preis/Rieble, Der Arbeitnehmerurheber in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht (2004) 213.
134 Dittrich, Ausgewählte Grundsatzfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, ZAS 2006/2. 135 RL 96/9/EG.
136 RL 96/9/EG. 137
Dittrich, Ausgewählte Grundsatzfragen des Arbeitnehmerurheberrechts, ZAS 2006/2.
138 Hornsteiner in Kucsko, urheber.recht § 10.
Selbständigkeit wird in diesem Zusammenhang die rechtliche Unabhängigkeit des Arbeitnehmers von seinem Dienstgeber, der Universität, im Hinblick auf seine wissenschaftliche Publikationstätigkeit verstanden. Als Ausfluss dieser Unabhängigkeit gilt vor allem die Entscheidungsfreiheit darüber, in welcher Art und Weise persönlich erforschte Erkenntnisse veröffentlicht werden können. So kann der Universitätsangehörige zB frei entscheiden, ob er sein Werk im Rahmen eines Open Access publiziert oder doch eine traditionelle entgeltliche Verwertungsart vorzieht. Klauseln in Dienstverträgen, welche der Universität als Dienstgeber ein ausschließliches Werknutzungsrecht an wissenschaftlichen Werken seiner Dienstnehmer zuspricht, sind aus dienstrechtlicher Sicht unwirksam. Hätte den Universitäten eine derartige Befugnis eingeräumt werden sollen, hätte dies der Gesetzgeber wohl ausdrücklich im Gesetz, wie für das Aufgriffsrecht nach § 106 Abs 2 UG, vorgesehen. In Abs 1 wird vielmehr das Recht, eigene wissenschaftliche Arbeiten selbständig zu veröffentlichen, hervorgehoben. So verbleibt kein Raum für eine etwaige Verwertung durch die Universität.140 Folglich lässt sich hier durch den Erlass des Universitätsgesetzes 2002141 keine nachträgliche Gesetzeslücke feststellen, welche primäre Voraussetzung eines Analogieschlusses wäre.
Weiters scheitert eine Ausdehnung des § 40b UrhG auf wissenschaftliche Werke daran, dass zwar Forschung und Lehre zu den Aufgaben einer Universität (vgl § 3 UG) und ihres angehörigen wissenschaftlichen Personals (vgl §§ 99 und 100 UG) zählen, nicht aber die Verwertung von Immaterialgütern oder die Schöpfung derselben. Ein Universitätsangehöriger schuldet im Wesentlichen, bezugnehmend auf seinen Dienstvertrag, Forschungsbemühen und das Zugänglichmachen der eigenen wissenschaftlichen Erkenntnisse. Dies geschieht im Rahmen von Vorträgen oder durch Abhalten von Lehrveranstaltungen. Hier kommen wesentliche Unterschiede zwischen dem Dienstverhältnis eines Universitätsangehörigen und anderen Dienstverhältnissen zum Vorschein. So gehört das Schaffen von verwertbaren immateriellen Gütern gerade nicht zur Dienstpflicht des wissenschaftlichen Personals. Dementsprechend wird zu Recht im Schrifttum die einhellige Meinung vertreten, dass sämtliche Verwertungsrechte an wissenschaftlichen Werken stets bei ihrem Schöpfer verbleiben und diese nicht auf die Universität übergehen.142
140
Appl in Blocher/Gelter/Pucher, FS Nowotny S 739 ff.
141 BGBl. I Nr. 120/2002.
