ZAP. Zeitschrift für die Anwaltspraxis. Inklusive ZAP App! 1. April 32. Jahrgang ISSN AUS DEM INHALT

Kolumne

Der Zugang zu Gerichtsentscheidungen (S. 325)

Anwaltsmagazin

Maßnahmenpaket gegen Corona‐Krise (S. 326)

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Aufsätze

Viefhues, Die Bedeutung des Angehörigen‐Entlastungsgesetzes für den Elternunterhalt (S. 345) Förster/Fast, Stiftung und Nachlassrecht in der anwaltlichen Praxis (S. 349)

Siefert, Bundesteilhabegesetz–Neuerungen im Recht der Eingliederungshilfe (S. 359)

Rechtsprechung

VerfGH NRW: Richterablehnung (S. 339)

LG Bonn: Nachrichteneingang bei„WhatsApp“(S. 340)

BVerfG: Verbot der geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung (S. 341)

ZAP

Zeitschrift für die Anwaltspraxis

1. April 32. Jahrgang ISSN 0936-7292

Herausgeber:Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer•Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe•Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln•Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln•Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins• Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg •Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen• Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, KölnBegründet von:Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider

AUS DEM INHALT

De tails

unter: www.zap-zeitschrift.^de^/A pp

Inklusive

ZAP App!

Erbrecht

Stiftung und Nachlassrecht in der anwaltlichen Praxis

Von Rechtsanwalt Dr. LUTZFÖRSTER, Brühl, unter Mitwirkung von Rechtsreferendar DENNISFAST, Brühl Inhalt

I. Einleitung II. Stiftungsformen

1. Rechtsfähige (selbstständige) Stiftung 2. Nichtrechtsfähige (unselbstständige)

Stiftung

III. Stiftungserrichtung mit anwaltlicher Hilfe 1. Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung 2. Errichtung einer nichtrechtsfähigen

Stiftung

IV. Erbrechtliche Gestaltungsmittel 1. Rechtsfähige Stiftung 2. Nichtrechtsfähige Stiftung 3. Vermögenszuwendung durch

letztwillige Verfügung V. Steuerliche Aspekte

1. Steuervorteile für die Stiftung 2. Steuervorteile des Stifters und

Zuwendungsgebers VI. Fazit

I. Einleitung

Die Errichtung einer eigenen Stiftung hat in den letzten Jahren an Beliebtheit stark zugenommen. Mit der Errichtung einer Stiftung kann der Stifter einen von ihm bestimmten Zweck fördern und über sein eigenes Ableben hinaus Gutes tun. Gemäß einer aktuellen Erhebung des Bundesverbands Deutscher Stiftungen beträgt die Anzahl an rechtfähigen Stiftungen in Deutschland heute 22.743 Stiftungen, wovon im Jahre 2018 allein 554 Stiftungen neu errichtet worden sind. Hierbei beträgt das in den Stiftungen gebundene Kapital ca. 68 Milliarden Euro. 95 % der rechtsfähigen Stiftungen verfolgen gemeinnützige Zwecke (Erhebungen des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen, abrufbar unter:https://www.stiftungen.org/de/

stiftungen/zahlen-und-daten/statistiken.html).

Die Stiftungsberatung hat als Rechtsgebiet in der anwaltlichen Beratung im Stiftungsrecht und Erbrecht an Bedeutung gewonnen. Ein Rechtsanwalt oder Notar kann den potenziellen Stifter beratend unter- stützen und den Stifterwillen praktischfür die Ewigkeitumsetzen. Vor dessen Umsetzung muss der Rechtsanwalt oder Notar dem Stifter die unterschiedlichenGestaltungsmöglichkeitenaufzeigen und bei der Errichtung diegesetzlichen Mindestvoraussetzungeneinhalten. Hierzu soll der Beitrag einen ersten Überblick über die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, die einzuhaltenden Mindestvoraus- setzungen sowie die erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten geben.

II. Stiftungsformen

Am Anfang steht die Überlegung, in welcher Stiftungsform die Stiftung errichtet werden soll. Der potenzielle Stifter hat eine Wahlmöglichkeit zwischen einer rechtsfähigen oder einer nichtrechtsfähigen Stiftung, die er zu Lebzeiten oder durch Verfügung von Todes wegen errichten kann. Der Rechtsanwalt hat dem Man- danten zunächst diese Wahlmöglichkeit aufzuzeigen, wobei er die finanziellen Mittel und Bedürfnisse des Mandanten zu berücksichtigen hat sowie die Vor- und Nachteile der jeweiligen Stiftungsform benennt.

1. Rechtsfähige (selbstständige) Stiftung

Die Stiftung ist in ihrer Grundform eine wertneutrale, steuerpflichtige selbstständigejuristische Person des Privatrechts, die auch gemeinnützig i.S.d. §§ 53ff. Abgabenordnung (AO) sein kann. Die rechtsfähige Stiftung istauf die Ewigkeit angelegtund muss von der zuständigenStiftungsbehörde anerkannt werden. Hierfür muss die Stiftung bestimmte Mindestvoraussetzungen erfüllen, §§ 80ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Die rechtsfähige Stiftung untersteht einerstaatlichen Aufsicht, die die Einhaltung und Umsetzung der vom Stifter festgelegten Stiftungszwecke kontrolliert.

Mit der Errichtung einer gemeinnützigen rechtsfähigen Stiftung kann sich der Stifter sozial engagieren und Gutes tun. Eine Stiftung verfolgt gem. § 52 Abs. 1 AOgemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. EinKatalogmit gemeinnützigen Zwecken, die der Stifter verfolgen kann, enthält § 52 Abs. 2 AO.

Hierzu gehören beispielweise:

• dieFörderung von WissenschaftundForschung,

• die Förderung derReligion,

• die Förderung desöffentlichen Gesundheitswesensund der öffentlichen Gesundheitspflege, insb. die Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten,

• die Förderung derJugend- undAltenhilfe,

• die Förderung vonKunstundKultur.

Neben dem sozialen Engagement bietet eine gemeinnützige Stiftung unter Einhaltung der Vorgaben der

§§ 52ff. AOsteuerliche Begünstigungenfür die Stiftung und den Stifter. Die gemeinnützige Stiftung unterliegt nicht der Erbschaft- und Schenkungsteuer. Die Einkommensteuer beim Stifter kann gemindert werden (s. hierzu V).

Die gemeinnützige rechtsfähige Stiftung ist von derprivatnützigen Stiftungzu unterscheiden. Eine privatnützige Stiftung dient nicht einem gemeinnützigen Zweck. Gemäß § 52 Abs. 1 S. 2 AO liegt eine Gemeinnützigkeit nicht vor, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugutekommt, fest abgeschlossen ist, z.B. Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens. Die sog.Familienstiftung–ein Unterfall der rechtsfähigen Stiftung–ist beispielweise eine privatnützige Stiftung. Die Familienstiftung dient dem langfristigen Erhalt des Familienvermögens und der Versorgung von Familienmitgliedern. Eine Zersplitterung des Familienvermögens durch einen Erbfall kann durch sie verhindert werden. Die Familienstiftung bildet eine Option bei derNachfolgeplanung eines Unter- nehmens. Die rechtsfähige Stiftung kann zu Lebzeiten vom Stifter oder nach seinem Ableben durch eine Verfügung von Todes wegen errichtet werden.

Bei einerErrichtung zu Lebzeitenkann erselbst eine Funktion in der Stiftungausüben und damit Sorge dafür tragen, dass der Stiftungszweck nach seinem Willen umgesetzt wird. Er muss sich jedoch darüber im Klaren sein, dass auch er für eine spätere Änderung der Stiftungssatzung oder des Stiftungszwecks die Genehmigung der Aufsichtsbehörde benötigt. Bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen wird diese erst nach dem Tod des Stifters ins Leben gerufen. Die Bestimmung der Satzung zu Lebzeiten ist auch hier von wesentlicher Bedeutung, da der Stifter nachträglich nicht mehr korrigierend eingreifen kann (s. hierzu II 1 b). Bei der Errichtung der Stiftung durchVerfügung von Todes wegenstehen dem Stifter– wie unten noch zu sehen sein wird–eineVielzahl von erbrechtlichen Gestaltungsmittelnzur Verfügung.

Schließlich muss bei der Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung–wie bereits angesprochen –ein Hauptaugenmerk auf dieVermögensausstattungder Stiftung gelegt werden. Die rechtsfähige Stiftung muss den vom Stifter vorgegebenen Stiftungszweck selbstständig erfüllen und die Kosten des Verwaltungsaufwands decken. Zwar verlangt das Gesetz keine Mindestausstattung bei der Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung. Eine Mindestausstattung zwischen 50.000 und 100.000€ist aber not- wendig, damit die Stiftungvon der Stiftungsbehörde als handlungsfähigangesehen undanerkannt

wird. Für diejenigen, die das vorgenannte Kapital nicht aufbringen können, bietet die Errichtung einer unselbstständigen Stiftung eine Alternative. Eine Mindestausstattung wird hier grds. nicht verlangt.

2. Nichtrechtsfähige (unselbstständige) Stiftung

Im Gegensatz zur rechtsfähigen Stiftung untersteht die nichtrechtsfähige Stiftungkeiner staatlichen Aufsicht undbedarf nicht der Anerkennung durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu ihrer Ent- stehung. Damit ist die unselbstständige, treuhänderische oderfiduziarische Stiftungkeine juristische Personund keine Trägerin von Rechten und Pflichten im Rechtsverkehr. Aus diesem Grund benötigt die unselbstständige Stiftung einen Rechtsträger (Stiftungsträger), der die mit ihr verbundenen Rechte und Pflichten wahrnimmt. Dienichtrechtsfähige Stiftunghat keine positive gesetzliche Grundlage erhalten.

Die §§ 80ff. BGB sind nicht anwendbar. Vielmehr wird die unselbstständige Stiftung entweder vertraglichdurch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden odererbrechtlich durch eine Verfügung von Todes wegen errichtet. Die unselbstständige Stiftung kann durch einen Vertrag zwischen dem Stifter und dem Rechtsträger (Stiftungsträger) errichtet werden. Rechtsträger kann jede natürliche oder juristische Person sein. Das Stiftungsvermögen wird in sein Eigentum übertragen, bleibt aber als wirt- schaftliches Sondervermögen vom übrigen Vermögen getrennt. Der BGHhat die nichtrechtsfähige Stiftung zuletzt wie folgtdefiniert:„Unter einer unselbstständigen Stiftung versteht man die Übertragung von Vermögenswerten auf eine natürliche oder juristische Person mit der Maßgabe, dass diese als ein vom übrigen Vermögen des Empfängers getrenntes wirtschaftliches Sondervermögen zu verwalten und zur Verfolgung der vom Stifter gesetzten Zwecke zu verwenden sind“(BGH ZIP 2015, 923ff.).

Wird die unselbstständige Stiftung als Stiftung von Todes wegen errichtet, wird das Vermögen der Stiftung dem Stiftungsträger durch Erbeinsetzung oder durch eine Vermächtnisanordnung zugewandt.

Die Einhaltung des Stiftungszwecks kann durch die Anordnung einer Auflage oder eines Vermächtnisses gesichert werden.

III. Stiftungserrichtung mit anwaltlicher Hilfe

Hat sich der potenzielle Stifter zwischen der Errichtung einer rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen Stiftung entschieden, muss der Stifterwille bei einer rechtsfähigen Stiftung gem. §§ 80ff. BGB oder bei einer nicht rechtsfähigen Stiftung durch einen Vertragsabschluss mit einem Treuhänder praktisch umgesetzt werden. Bei der Errichtung durchVerfügung von Todes wegenbedarf eszusätzlich der Errichtung einer letztwilligen Verfügung.

1. Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung

Die Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung erfolgt durch dasStiftungsgeschäftdes Stifters, die Errichtung einerStiftungssatzungund diestaatliche Anerkennungdurch die zuständige Behörde, §§ 80ff. BGB.

a) Stiftungsgeschäft

Das Stiftungsgeschäft ist in § 81 BGBgeregelt. Es ist eineverbindliche Erklärungdes Stifters, eine Stiftung errichten zu wollen und ein bestimmtes Vermögen dauerhaft zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks zu widmen, § 81 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Erklärung ist an die Stiftungsbehörde zurichten, da die zuständige Behörde erst durch das Vorliegen eines Stiftungsgeschäfts veranlasst wird, die Anerkennung zur Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung zu prüfen und später zu erteilen. Daher unterliegt die Erklärung bei einem Stiftungsgeschäft zu Lebzeiten der Schriftform gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB, die von dem Stiftereigenhändig zu unterzeichnen ist. Einer notariellen Beurkundung bedarf es nicht.

Bei einerErrichtung durch Verfügung von Todes wegen enthält die Verfügung die entsprechende Erklärung, § 83 S. 1 BGB. Das zuständigeNachlassgerichthat das Stiftungsgeschäft in einer Verfügung von Todes wegen,der zuständigen Behörde zur Anerkennung mitzuteilen, sofern sie nicht von dem Erben oder dem Testamentsvollstrecker beantragt wird, § 83 S. 1 BGB.

Bei einerMehrzahl von Stifternbesteht die Möglichkeit, dass das Stiftungsgeschäft für den einen Stifter ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und für den anderen Stifter eine Verfügung von Todes wegen darstellt (Palandt/ELLENBERGER, § 80 BGB Rn 1). So könnenEhegattengemeinsam durch einenErbvertrag eine Stiftung, die mit dem Tod des Erstversterbenden entstehen soll, errichten. Hier nimmt jeder Ehegatte ein Stiftungsgeschäft sowohl unter Lebenden wie von Todes wegen vor, ersteres unter der Bedingung, dass der andere Ehegatte, letzteres unter der Bedingung, dass er selbst als Erster verstirbt (BGH NJW 1978, 943ff.).

b) Stiftungssatzung

Die Satzung ist die„Verfassung“der Stiftung. In ihr legen die Stifter dauerhaft die Stiftungszwecke und dieStiftungsorganisation fest, wodurch sich ihr Wille in der Stiftungssatzung für die Ewigkeit manifestiert. Dies hat bereits dasBundesverfassungsgerichtim Jahre 1977 wie folgt zum Ausdruck gebracht:„Jede Stiftung ist in das historisch-gesellschaftliche Milieu eingebunden, innerhalb dessen sie entstanden ist.…Das eigentümliche einer Stiftung ist, dass der Stifterwille für die Stiftung dauernd konstitutiv bleibt.

Charakter und Zweck der Stiftung liegen mit diesem Anfang in die Zukunft hinein und für die Dauer der Existenz der Stiftung fest. Deshalb sind auch die Erklärungen der Stifter aus dem zu ihrer Zeit herrschenden örtlichen Zeitgeist heraus auszulegen.…“(BVerfGE 46, 73ff.).

EineStiftungssatzungmuss von Gesetzes wegenzwingend Regelungenüber

• denNamender Stiftung,

• denSitzder Stiftung,

• denZweckder Stiftung,

• dasVermögender Stiftung sowie

• dieBildung des Vorstandsder Stiftung

enthalten, § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Daneben kann die Satzung auchHandlungsanweisungen des Stifters enthalten, wie der Stiftungszweck effektiv umgesetzt oder Stiftungsvermögen angelegt und verwaltet werden soll.

Die Gestaltung der Stiftung ist die zentrale Aufgabe der anwaltlichen Beratung. Neben den Mindestvoraussetzungen aus § 81 Abs. 1 S. 3 BGB muss die Stiftungssatzungflexibel gestaltet sein.

Eine zukünftige Änderung der Stiftungssatzung ist nach der staatlichen Anerkennung nur bedingt möglich. Eine Änderung bedarf je nach Bundesland und den unterschiedlichen Landesstiftungs- gesetzender Anerkennung durch die Stiftungsbehörde.

Hierzu heißt es z.B. in § 8 Abs. 1, 3Landesstiftungsgesetz Rheinland-Pfalz:

„(1) Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, kann der Vorstand der Stiftung eine Änderung der Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht wesentlich verändert wird.…(3) Beschlüsse nach den Abs. 1 und 2 bedürfen der Anerkennung durch die Stiftungsbehörde.“

Hingegen ist imLandesstiftungsgesetz von Nordrhein-Westfalenbeispielweise eine Änderung auch ohne Anerkennung, aber mit Unterrichtung der Stiftungsbehörde möglich, sofern der Stiftungszweck nicht wesentlich verändert wird. Hierzu heißt es in § 5 Abs. 1 Landesstiftungsgesetz Nordrhein- Westfalen:

„(1) Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, können die zuständigen Stiftungsorgane eine Änderung der Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht wesentlich verändert wird. Die Stiftungsbehörde ist hierüber innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung zu unterrichten.“

Die Unterscheidung zwischen„wesentlich“und„unwesentlich“ist hierbei nicht trennscharf, wodurch es im Einzelfall zu Umsetzungs- und Anerkennungsschwierigkeiten mit der Stiftungsbehörde kommen kann und ggf. die Satzungsänderung doch einer Genehmigung der Stiftungsbehörde bedarf, § 5 Abs. 1 S. 3 Landesstiftungsgesetz Nordrhein-Westfalen.

Praxistipp:

Entsprechend sollte bei der Gestaltung einer Stiftungssatzung ein Grundsatz immer berücksichtigt werden:

Eine Stiftung ist auf Dauer angelegt; Umstände, Bedürfnisse und Notwendigkeiten können sich ändern. Es gilt daher, in der Satzung möglichst viele Optionen offen zu halten und nur wenige auszuschließen. Hierfür ist eine sorgfältige individuelle Prüfung und Absprache mit dem Stifter notwendig. Abrufbare Mustersatzun- gen können dem Stifter grds. als Vorlage und Ideengeber dienen, sollten aber nicht ungeprüft auf das eigene Vorhaben angewandt werden.

c) Anerkennung durch die Stiftungsbehörde

Die zuständige Stiftungsbehörde erkennt die Stiftungdurch Verwaltungsaktan, wodurch diese ihre Rechtsfähigkeit erlangt. Welche Behörde für die Stiftungsanerkennung zuständig ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Stiftungsgesetz des Bundeslandes.

Der Stifter hat grds. gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB einenAnspruch auf Anerkennung der Stiftung, wenn

• das Stiftungsgeschäft den vorgenanntenAnforderungen des § 81 Abs. 1 BGBgenügt,

• diedauerndeundnachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesicherterscheint und

• der Stiftungszweckdas Gemeinwohl nicht gefährdet.

§ 80 Abs. 2 BGB entfaltet unter den vorgenannten Normativbedingungen eine Sperrwirkung gegenüber landesrechtlichen Regelungen, wodurch der Anspruch auf Anerkennung bundeseinheitlich geregelt ist (vgl. Staudinger/HÜTTEMANN/RAWERT, § 80 BGB Rn 15).

Die Bedingung der dauernden und nachhaltigen Erfüllung bedarf bei der Stiftungserrichtung besonderer Beachtung. Die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks bezieht sich i.d.R. auf das Verhältnis zwischen der Vermögensausstattung und der effektiven Verfolgung des Stiftungszwecks.

Dies hat dasVerwaltungsgericht Gießenin einer Entscheidung (Urt. v. 25.11.2009–8 K 341/09.GI) wie folgt zusammengefasst:„Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der dauernden und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks dient dem Schutz des Rechtsverkehrs und ist daher unverzichtbar. Stiftungen sollen nur anerkannt werden, wenn sie nach ihrer Ausstattung die Gewähr bieten, dass der Stiftungszweck erfüllt werden kann, wobei davon auszugehen ist, dass Stiftungen grds. auf unbegrenzte Dauer angelegt sind (vgl. Palandt, § 80 BGB Rn 5). Die Dauerhaftigkeit der Zweckerfüllung soll die Beständigkeit des Stiftungszwecks gegenüber dem Wandel der Verhältnisse sicherstellen (jurisPK, BGB, § 80 BGB Rn 35 m.w.N.) und verlangt daher i.R.d. zu treffenden Prognoseentscheidung, dass die Stiftung mit einem ausreichend großen Vermögen ausgestattet ist (jurisPK, a.a.O., Rn 36). Dieses Vermögen muss vor einer Aufzehrung gesichert sein (jurisPK, a.a.O.).“

Die hinreichende Vermögenausstattung der rechtsfähigen Stiftung ist für ihre Handlungsfähig- keit daher unerlässlich. Dies gilt in der heutigen Niedrigzinsphase umso mehr. Die rechtsfähige Stiftung unterliegt dem Grundsatz der Vermögenserhaltung bezüglich ihrem Grundstockvermögen.

Das Grundstockvermögen einer bestehenden rechtsfähigen Stiftung besteht aus ihrem Anfangs- vermögen (Ausstattungsvermögen), Zustiftungen und aufgelösten Rücklagen. Dieses Grundstock- vermögen darf nicht verschenkt, verbraucht, beträchtlich unter Wert veräußert oder in anderer Weise verringert werden, es sei denn, die Stiftungssatzung sieht dies ausdrücklich vor (HOFin v. Campen- hausen/Richter, Stiftungsrechts-Handbuch, § 9 Rn 70). EineAusnahmehiervon bietet beispielweise die Verbrauchsstiftung. Die Verbrauchsstiftung ist eine Stiftung, die für eine bestimmte Zeit errichtet und deren Vermögen für die konkrete Zweckverfolgung des jeweiligen Stiftungszwecks verbraucht werden

soll. Die Verbrauchsstiftung ist ausdrücklich mit demGesetz zur Stärkung des Ehrenamtes aus dem Jahre 2013anerkannt worden. Das Gesetz enthält hierzu in § 80 Abs. 2 S. 2 BGB eine Legaldefinition:

„Bei einer Stiftung, die für eine bestimmte Zeit errichtet und deren Vermögen für die Zweckverfolgung verbraucht werden soll (Verbrauchsstiftung), erscheint die dauernde Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert, wenn die Stiftung für einen im Stiftungsgeschäft festgelegten Zeitraum bestehen soll, dermindestens zehn Jahreumfasst.“

Die vom Stifter festgelegten Stiftungszwecke werden durch die Erträge aus der Anlage des Grund- stockvermögens bedient. Wegen der Niedrigzinsphasen bedarf es daher für die langfristige und nachhaltige Zweckerfüllung einer qualifizierten Anlageberatung. Der Stifter muss im Rahmen einer Prognoseentscheidungbereits heute die rechtsfähige Stiftung mit genügendem Vermögen aus- statten. Die Vermögensbewirtschaftung und die Verwendung der Erträge werden von dem Vor- stand i.R.d. Satzung in eigener Verantwortung wahrgenommen (HOFin v. Campenhausen/Richter, Stiftungsrechts-Handbuch, § 9 Rn 60).

2. Errichtung einer nichtrechtsfähigen Stiftung

Die Errichtung einer nichtrechtsfähigen Stiftung erfolgt zu Lebzeiten durch einenVertragsabschluss zwischen dem Stifterund demTreuhänder. Der Vertrag über die Errichtung einer unselbstständigen Stiftung kann als Schenkung unter Auflage oder in Gestalt eines fiduziarischen Rechtsgeschäfts als Auftrag beziehungsweise bei Entgeltlichkeit als Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen werden (BGH ZIP 2015, 923ff.). Die Parteien können die Rechtsform frei wählen. Entscheidend ist, welche Rechtsform die Parteien gewählt haben (BGH ZIP 2015, 923ff.).

Ziel der treuhänderischen Verwaltung des Stiftungsvermögens ist es, eine möglichst hohe Rendite zu erzielen, dabei jedoch die Sicherheit und Substanz zu erhalten. Die besonderen Voraussetzungen zur Erhaltung und Anlage des Stiftungsvermögens müssen dabei berücksichtigt werden.

AlsTreuhänder, die das Vermögen des Stifters als wirtschaftliches Sondervermögen verwalten und die Stiftungszwecke realisieren, kommennatürlicheoderjuristische Personenin Betracht. Als Treuhänder kann beispielweise ein Rechtsanwalt oder Notar in Betracht kommen, der aber aufgrund seiner eigenen Endlichkeit eine Regelung für das Treuhandverhältnis über seinen eigenen Tod hinaus zu treffen hat.

Daneben kann aber auch eine andere rechtsfähige Stiftung Treuhänder sein. Zu diesem Zweck hat der Autor im Jahre 2019 die Deutsche-Vermögen-Stiftung errichtet.

Die individuelle Ausgestaltung des Treuhandvertrags bleibt den Vertragsparteien vorbehalten, wodurch eine individuelle Beratung erforderlich ist. Der Treuhandvertrag unterliegt je nach rechtlicher Ausgestaltung demjederzeitigen Widerrufoder derKündigung. Die Auflösung des Treuhandvertrags widerspricht dem Gedanken der Ewigkeit einer Stiftung und ihrer langfristigen Zweckerfüllung, wodurch eine jederzeitige Auflösungsmöglichkeit im Vertrag beschränkt werden sollte.

Praxistipp:

Der Stifter sollte bei einem Treuhandvertrag von einer Widerrufs- oder Kündigungsmöglichkeit zurückhaltend Gebrauch machen.

Die nichtrechtsfähige Stiftung kann auch unter dem Eintritt bestimmter Bedingungen errichtet werden, dass diese später in eine selbstständige Stiftung umgewandelt wird (BGH ZIP 2015, 923ff.).

IV. Erbrechtliche Gestaltungsmittel

Für die Errichtung oder Berücksichtigung einer Stiftung durch Verfügung von Todes wegen muss der Stifter einTestament oder einen Erbvertrag errichten, welcher die gesetzliche Erbfolge ausschließt.

Bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen hat der Stifter eine Fülle von erbrechtlichen Ge- staltungsmitteln, mit welchen er eine Stiftung errichten oder eine bestehende Stiftung bedenken kann.

1. Rechtsfähige Stiftung

Die rechtsfähige Stiftung kann als Erbin, Nacherbin, Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte berücksichtigt werden, wobei die Errichtung durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung abgesichert werden kann.

a) Rechtsfähige Stiftung als Allein-/oder Miterbin

Die zu errichtende Stiftung kann in einer letztwilligen Verfügung zunächst als Alleinerbin eingesetzt werden. In diesem Fall hat der Stifter in der Verfügung seinenStifterwillen, dieErrichtung der Stiftung sowie dieHöhe der Vermögenszuwendungausdrücklich niederzulegen. DieStiftungssatzungsollte der Erblasser bereits vorbezeichnet und in der endgültigen Fassung dem Testament beigefügen.

Hierbei ist einegenaue Bezeichnung des Stiftungszweckssowie der Stiftungzugewendeter Mittel Pflicht. Der Stifter kann nach seinem Ableben nicht mehr gefragt werden, welchen Willen er mit der Errichtung der Stiftung verfolgen wollte. Ungenauigkeiten können hier zur fehlenden Anerkennung der Stiftung durch die Stiftungsbehörden führen. Andernfalls kann die Behörde den vermeintlichen Stifterwillen auch falsch auslegen.

Praxistipp:

Häufige Fehler bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen sind nicht ausreichende Angaben zur Vermögenszuwendung, zum Sitz, zu den Organen und ihrer Bestellung, zur Rechtsform und zur Entstehung der Stiftung.

Wird die Stiftung zur Alleinerbin eingesetzt, erwirbt sie das Vermögen des Stifters gem. §§ 1922, 84 BGB als Gesamtrechtsnachfolger. Wird dieStiftung neben anderen bloße Miterbin, kann ihr Erbanteil vor der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, was sich häufig wegen Erbstreitigkeiten hinziehen kann, nicht festgestellt werden. Die Anerkennung der Stiftung ist in diesen Fällen in Gefahr oder kann sich ebenfalls über Jahre hinziehen. Der Erblasser sollte daher auch hierden Erbanteil, den er der Stiftung zu Verfügung stellen will,genau bezeichnen.

Damit die Stiftung bei einer Verfügung von Todes wegen erfolgreich errichtet wird, solltezwingend einTestamentsvollstreckereingesetzt werden. Der Testamentsvollstrecker wird eingesetzt, um den Nachlass abzuwickeln oder zu verwalten und den Willen des Erblassers umzusetzen. Bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen kann dem Wunsch des Stifters nach der Perpetuierung des eigenen Vermögens und des eigenen Willens durch die Bestellung eines Testamentsvollstreckers am besten Rechnung getragen werden.

Praxistipp:

In einer Verfügung von Todes wegen, in der eine Stiftung errichtet wird, sollte ein Testamentsvollstrecker bestellt werden, damit er den Stifterwillen in jedem Fall auch gegen den Widerstand etwaiger weiterer Erben erfüllen und durchsetzen kann.

b) Rechtsfähige Stiftung als Nacherbin

Mit derAnordnung einer Vor- und Nacherbschaft nach §§ 2100–2146 BGB kann der Erblasser die Verteilung seines Nachlassesüber mehrere Generationen gezielt steuern. Der Erblasser kann festlegen, wer den Nachlass nach dem Vorerben erhalten soll, wodurch der Erblasser sein Vermögen in seiner Familie binden und eine Weitergabe an familienfremde Dritte verhindern kann. Mit dieserSteuerungs- funktionhat der Erblasser die Möglichkeit, dass sein Nachlass auf den Nacherben erst nach dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder eines bestimmten Alters übergehen soll.

DieStiftung als juristische Personkann in einemTestament als Nacherbinbedacht werden. Bei der Bestimmung als Nacherbin muss aber die Frist von 30 Jahren beachtet werden, nach der die Nach-

erbeneinsetzung unwirksam wird, § 2109 BGB. Der Ablauf der Frist kann z.B. dadurch verhindert werden, dass der Erblasser den Eintritt der Nacherbschaft von einem bestimmten Ereignis in der Person des Vorerben abhängig macht–vgl. § 2109 Abs. 1 Nr. 1 BGB–, welches beispielweise weiter in der Zukunft liegt.

Vielfach tritt bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen als Nacherbin das Problem auf, dass die spätere Vermögensausstattung der Stiftung vom wohlwollenden Vorverhalten des Vorerben abhängig ist.

Kann der Vorerbe i.S.d. § 2136 BGB als befreiter Vorerbe über das Vermögen weitestgehend frei verfügen, besteht die Gefahr, dass die notwendige Vermögensausstattung im Nacherbfall nicht mehr besteht. Es besteht die Gefahr, dass die Stiftungsbehörde die Stiftung nicht anerkennt.

Praxistipp:

Bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen als Nacherbin sollte der Vorerbe nicht nach § 2136 BGB vom Erblasser durch eine testamentarische Verfügung befreit werden, damit die Vermögensausstattung der Stiftung im Zeitpunkt des Nacherbfalls nicht gefährdet wird.

Die Errichtung einer Stiftung durch Verfügung von Todes wegen als Nacherbin oder die Einsetzung einer bestehenden Stiftung als Nacherbin kann sich bei dem sog. Behindertentestament anbieten. Das Behindertentestament bietet Eltern behinderter Kinder die Möglichkeit, testamentarisch dafür zu sorgen, dass nach ihrem Ableben dem Kind mehr Geld zur Verfügung steht als der reine Sozialhilfesatz.

Das behinderte Kind kann zunächst als Vorerbe eingesetzt werden. Eine Stiftung kann hier geeignete Nacherbin sein, mit dem verbliebenen Nachlass können ähnlich Betroffene unterstützt werden.

Praxistipp:

Wenn zu Lebzeiten eine Stiftung errichtet werden soll, kann der Stifter selbst dazu beitragen, dass die Stiftung ihren Zweck erfüllt und weitere Zustifter gewinnt. Der Stifter kann mit seiner Begeisterungs- fähigkeit für die eigene Idee maßgeblich dazu beitragen, weitere Personen„anzustiften“.

Die Einsetzung der Stiftung als Vorerbin bietet i.d.R. keine Alternative. Einerseits sind der Fortbestand der Stiftung sowie die gesicherte Vermögensausstattung eine wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung der Stiftung. Andererseits soll durch die Stiftung der gewählte Stiftungszweck dauerhaft verwirklicht werden.

c) Rechtsfähige Stiftung und Auflage

DieAuflageist den §§ 1940, 2192–2196 BGB geregelt. Durch die Auflage alsGestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegenkann der Rechtsanwalt unterschiedliche Wünsche des Mandanten berücksichtigen, die nicht notwendig in der Zuwendung eines Vermögensvorteils bestehen. Auf Wunsch des Erblassers kann durch eine Auflage ein bestimmtes Verhalten des Begünstigten angeordnet werden, welches in der Praxis häufig darin besteht, dass der Erbe zu:

• derGrabpflege,

• derPflege und/oder Unterbringung von Haustieren,

• karitativen Spendenoder zur

• Errichtung einer Stiftung

verpflichtet wird. Sofern einem Dritten–z.B. einer wohltätigen Einrichtung–eineSpendezukommen soll, hat der Dritte als Begünstigter im Gegensatz zu einem Vermächtnis kein eigenes einklagbares Forderungsrecht aus §§ 2147, 2174 BGB gegen den Erben, der mit der Auflage beschwert ist. Die Errichtung einer Stiftung durch eine Auflage birgt gegenüber der Erbeinsetzung oder Vermächtnis- anordnung das Risiko, dass die Errichtung mangels einklagbaren Anspruchs unterbleibt. Die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen ist durch eine Auflage aber möglich. Der Erblasser muss jedoch auch in diesen Fällen beachten, dass er den Stiftungszweck sowie die Vermögensausstattung zu Lebzeiten hinreichend bestimmt.

2. Nichtrechtsfähige Stiftung

Der nichtrechtsfähigen Stiftung wird dasVermögen durch Erbeinsetzung des Treuhändersoder einer Vermächtnisanordnungzu seinen Gunsten zugewandt. Bei der Bestimmung als Alleinerbe geht das Vermögen mit dem Ableben des Erblassers im Wege der Universalsukzession auf den Erben über. Bei einem Vermächtnis erhält der Stiftungsträger/Treuhänder einen einklagbaren schuldrechtlichen Anspruch, § 2174 BGB. Die Umsetzung des Stiftungszwecks kann durch die Anordnung einer Auflage oder eines Vermächtnisses gesichert werden. Zudem ist auch bei einer nichtrechtsfähigen Stiftung die Anordnung einesTestamentsvollstreckersin der Verfügung von Todes wegenratsam. Der Testa- mentsvollstrecker kann dafür Sorge tragen, dass der Stiftungsträger das ihm zugewandte Vermögen tatsächlich erhält.

3. Vermögenszuwendung durch letztwillige Verfügung

Der Stifter kann auch einerbestehenden Stiftungdurch Verfügung von Todes wegen eine Zuwendung machen. Die rechtsfähige Stiftung als juristische Person wird wie eine natürliche Person entweder als Alleinerbin oder als Miterbin eingesetzt. Sie tritt die Gesamtrechtsnachfolge nach dem Erblasser an und haftet für bestehende Nachlassverbindlichkeiten nach § 1967 BGB. Durch dieEinsetzung der Stiftung als Erbin kann der Stifter seiner Verbundenheit mit dem Stiftungszweck Ausdruck verleihen, aber auch sein Ansehen über das eigene Ableben hinaus steigern. Ungeachtet der persönlichen Motive, die den Stifter dazu bewogen haben, die Stiftung in seinem Nachlass zu berücksichtigen, führt dies zu einem Kapitalausbau der Stiftung, mit dem ggf. Projekte realisiert werden können, die ausfinanziellen Gründen bislang zurückgestellt werden mussten. Die Zuwendung in einer Verfügung von Todes wegen ist für eine bereits bestehende Stiftungals Zustiftung zu betrachten. Die Stiftung kann die Zuwendung annehmen und ihrem Vermögen zuführen, wenn der Erblasser nichts anderes vorgesehen hat, § 62 Abs. 3 Nr. 1 AO. Der Erblasser sollte die Stiftung in seiner Verfügung von Todes wegen ausdrücklich nennen. Dies ist nach der Rechtsprechung aber nicht zwingend notwendig (vgl. OLG München, Beschl.

v. 4.7.2017–31 Wx 211/15). Bei einemVermächtniserhält die begünstigte Stiftung einen eigenständigen einklagbaren schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben als Beschwerten des Anspruchs, § 2174 BGB.

V. Steuerliche Aspekte

Die Stiftungserrichtung in der Form einer gemeinnützigen Stiftung kann sowohl für die Stiftung als auch für den Stifter steuerliche Vorteile begründen.

1. Steuervorteile für die Stiftung

Damit die Steuervorteile der Stiftung Anwendungfinden, ist vorab zu prüfen, ob der Stiftungszweck auf die Verfolgung gemeinnütziger, mildtätiger oder kirchlicher Zwecke i.S.d. Abgabenordnung gerichtet ist, §§ 52ff. AO. Wird dies bejaht, ist darüber hinaus zu prüfen, ob die Mittel der Stiftung nur für satzungsmäßige Zwecke, insb. zeitnah, verwendet werden dürfen, § 55 AO. Außerdem hat die Steuerbegünstigung zur Voraussetzung eine Sicherung durch die Satzung, dass die Stiftung ihre gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecke ausschließlich nach § 56 AO und unmittelbar nach

§ 57 AO erfüllt. Hierfür kann der Stifter eine Zweckänderung in der Stiftungsatzung ausschließen, wodurch die steuerliche Begünstigung abgesichert wird. § 58 AO enthält steuerlich unschädliche Betätigungen der Stiftungen. Hervorgehoben werden soll die Möglichkeit der Stiftung, ohne Aus- wirkung auf ihre Gemeinnützigkeit bis zu einem Drittel ihres Einkommens für den angemessenen Unterhalt, die Grabpflege und das ehrende Andenken des Stifters sowie seiner nächsten Angehörigen zu verwenden, § 58 Nr. 6 AO. In der Praxis kommt dies jedoch überaus selten vor. In jedem Fall setzt die Anerkennung einer Stiftung als gemeinnützig die strikte Einhaltung der vorgenannten Voraus- setzungen hinsichtlich der Mittelverwendung als auch der Mittelerzielung voraus, ohne diese liegt eine steuerliche Privilegierung nicht vor. Infolge derGemeinnützigkeitist eineStiftung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer befreit, soweit der Bereich der Gemeinnützigkeit reicht und sie sichim Inland befindet. Bei einem ausländischen gemeinnützigen Rechtsträger, der seine Geschäftsleitung und seinen Sitz nicht im Inland hat, gelten die weiteren Voraussetzungen von § 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchst. c ErbStG.

2. Steuervorteile des Stifters und Zuwendungsgebers

Beim Stifter kann das zu versteuerndeEinkommenbzw. derGewerbeertrag gemindertwerden. Gemäß

§ 10b Abs. 1 S. 1 EStG könnenZuwendungenim vorgenannten Sinne zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke i.S.d. §§ 52–54 AO insgesamt bis zu 20 % des Gesamtbetrags der Einkünfte des Zuwendungs- gebers oder als Betriebsspende bis zu 0,4 % der Summe aller Umsätze, Löhne und Gehälter des Betriebs im Kalenderjahr der Spende alsSonderausgabenabgezogen werden. Sofern Zuwendungen anlässlich der Neugründung einer Stiftung in den Vermögensstock geleistet werden, ist § 10b Abs. 1a S. 1 EStG zu beachten. Danach kann die Zuwendung zur Neugründung einer Stiftungbis zu einer Höhe von einer Mio. Euro über einen Zeitraum von zehn Jahren, zusätzlich zu den Spendenhöchstbeträgen nach

§ 10b Abs. 1 EStG geltend gemacht werden.

Der steuerliche Abzug kann wahlweise im Jahr der Zuwendung oder auf das Jahr der Zuwendung und die folgenden neun Jahre verteilt werden, wobei jährlich beispielsweise 100.000€steuerlich geltend gemacht werden können. Sofern sich der Zuwendungsgeber hierfür entscheidet, muss auf Antrag des Steuer- pflichtigen bereits jetzt auf den Schluss des Veranlagungszeitraums des Zuwendungsjahrs eine gesonderte Feststellung des verbleibenden Spendenvortrags nach § 10b Abs. 1a S. 4 EStG i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG durchgeführt werden (BFH, Urt. v. 6.12.2018–X R 10/17). In diesem Verfahren ist verbindlich zu klären, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Vermögensstockspende vorliegen. Ist dies der Fall, hat die Feststellung Bindungswirkung. Diese gesonderte Feststellung ist innerhalb des zehn-jährigen Verteilungs- zeitraums fortzuführen, solange und soweit der Spendenvortrag von 1 Mio. Euro nicht verbraucht wurde.

Hervorzuheben ist, dassEhepaareden Betrag aus § 13b Abs. 1a S. 1 EStGdoppelt geltend machen können.

Insoweit können siebis zu 2 Mio. Eurozuwenden, sofern sie die Zuwendung zusammen veranlagt haben.

Der Vorteil nach § 13b Abs. 1a S. 1 EStG gilt nicht nur für eine Zuwendung in eine Stiftung zum Zeitpunkt der Stiftungsgründung. Vielmehr gilt dies auch für Zustiftungen zugunsten einer bereits bestehenden Stiftung.

Voraussetzung hierfür ist, dass die Zuwendung nach Ablauf des Gründungsjahrs erfolgt. Die Vergüns- tigung für den Zuwendungsgeber gilt nicht, sofern der Erblasser einer gemeinnützigen Stiftung einen Geldbetrag durch ein Vermächtnis zuwendet (BFH NJW 1997, 887ff.).

VI. Fazit

Dem Stifter stehen bei der Errichtung einer Stiftung eine Fülle von Gestaltungsmöglichkeitenzur Verfügung. Die nachfolgendeTabelle gibt einen Überblick über mögliche Vor- und Nachteile der Errichtung einer rechtsfähigenbzw.nichtrechtsfähigen Stiftung:

Rechtsfähige Stiftung Nichtrechtsfähige Stiftung

Vorteile Nachteile Vorteile Nachteile

eigenständige Rechtsperson

Mindestausstattung zwi- schen 50.000–100.000€ ratsam

Abschluss eines Treuhand- vertrags, freie Wahl der Rechtsform

Suche nach einem zu- verlässigen Treuhänder

nachhaltige Erfüllung der Stiftungszwecke

Anerkennung durch die Stiftungsbehörde erfor- derlich

geringere Mindestaus- stattung

Treuhänder muss Rege- lungen für sein eigenes Ableben treffen grds. auf die Ewigkeit

angelegt

untersteht der Stiftungs- aufsicht

keine Anerkennung erforderlich Wahrnehmung der opera-

tiven Tätigkeit durch den Stiftungsvorstand

keine Stiftungsaufsicht, dadurch geringere Verwaltungskosten bei Gemeinnützigkeit

steuerliche Anreize für den Stifter und die Stiftung

flexiblere Gestaltung bei Änderung der Stiftungs- satzung oder des Stiftungs- zwecks