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Entscheidungsdatum 14.10.2021 Geschäftszahl I407 2236314-1/8E
I M N A M E N D E R R E P U B L I K !
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Stefan MUMELTER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Florian TAUBER und Mag. Stefan WANNER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Wolfeggstraße 1, 6900 Bregenz, gegen die Bescheide des AMS, XXXX vom 29.07.2020, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 06.10.2020, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.09.2021 zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
I. Verfahrensgang:
1. Herr Fuchs (in der Folge: der Beschwerdeführer) bezog infolge eines am 04.04.2019 gestellten Antrags Arbeitslosengeld.
2. Am 29.01.2020 beantragte der Beschwerdeführer Notstandshilfe.
3. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bregenz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 29.07.2020 wurde ausgesprochen, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 04.04.2019 bis zum 03.01.2020 widerrufen und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von Euro 4.592,04 verpflichtet werde.
Mit weiterem Bescheid des AMS Bregenz vom 29.07.2020 wurde ausgesprochen, dass der Bezug der Notstandshilfe des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 17.02.2020 bis zum 31.05.2020 widerrufen und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung der zu Unrecht empfangenen Notstandshilfe in Höhe von Euro 3.541,72 verpflichtet werde.
Zuletzt wurde mit weiterem Bescheid vom 29.07.2020 ausgesprochen, dass der Bezug der Notstandshilfe des Beschwerdeführers ab dem 01.06.2020 widerrufen werde.
Begründet wurden die Bescheide im Wesentlichen damit, dass die Leistungen zu Unrecht bezogen worden seien, da ein aufrechtes Aufenthaltsverbot bestanden habe.
4. Mit Schriftsatz vom 03.08.2020 erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass ihm Bewährungshilfe angeordnet worden sei. Diese sei Teil der Freiheitsstrafe und er sei daher verpflichtet gewesen, in Österreich zu bleiben. Das Aufenthaltsverbot sei daher weder durchsetzbar noch vollstreckbar gewesen. Zur Ausreise sei er vom BFA erst mit 19.06.2020 aufgefordert worden. Außerdem habe der Beschwerdeführer nichts verschwiegen und auch keine falschen Angaben gemacht.
Zudem sei das Aufenthaltsverbot unionsrechtswidrig.
5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 06.10.2020 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab und bestätigte die drei Bescheide vom 29.07.2020 (Spruchpunkt I).
Zugleich schloss die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 13 Abs 2 VwGVG aus (Spruchpunkt II).
6. Mit Schriftsatz vom 20.10.2020 beantragte der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
7. Die Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 23.10.2020 zur Entscheidung vorgelegt.
8. Am 13.09.2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom 21.10.2014 zu XXXX zu einer Freiheitstrafe von fünfeinhalb Jahren verurteilt.
1.2. Mit Bescheid des BFA, Zahl XXXX , vom 08.01.2015 wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Ein Durchsetzungsaufschub wurde nicht erteilt. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.03.2015, Zl.: XXXX wurde die Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot abgewiesen. Das Aufenthaltsverbot erwuchs damit in Rechtskraft. Das Erkenntnis wurde dem Beschwerdeführer durch eigenhändige Zustellung am 23.03.2015 zur Kenntnis gebracht.
Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom 02.11.2017 zu XXXX wurde der Beschwerdeführer nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe am 26.12.2017 bedingt entlassen. Gleichzeitig wurde ihm Bewährungshilfe angeordnet.
Mit Beschluss des LG XXXX vom 29.04.2020 zu XXXX wurde die Bewährungshilfe aufgehoben.
1.3. Der Beschwerdeführer beantrage jeweils am 04.04.2019 und 28.08.2019 Arbeitslosengeld. Ihm wurde jeweils vom 04.04.2019 bis 07.05.2019, vom 28.8.2019 bis 30.11.2019 und vom 16.12.2019 bis 03.01.2020 Arbeitslosengeld ausbezahlt und zwar in Höhe insgesamt Euro 4.592,04. Am 29.01.2020 stellte er einen Antrag auf Notstandshilfe. Daraufhin wurde dem Beschwerdeführer im Zeitraum vom 17.02.2020 bis zum 31.05.2020 Notstandshilfe in Höhe von insgesamt Euro 3.541,17 ausbezahlt.
Die jeweiligen Antragsformulare wurden vom Beschwerdeführer vollständig ausgefüllt.
Angaben zu seinem Aufenthaltsstatus machte der Beschwerdeführer gegenüber der belangten Behörde weder im Zuge der Antragstellung noch zu einem sonstigen Zeitpunkt.
1.4. Der Beschwerdeführer war im Zeitraum zwischen 01.08.2017 und 23.01.2018 als Arbeiter und zwischen 01.03.2018 und 11.03.2019 als Angestellter in einem arbeitslosversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.
1.5. Dem Beschwerdeführer war die Meldepflichtigkeit des gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbotes nicht erkennbar.
Dem Beschwerdeführer war weiter nicht bewusst, dass er zum Bezug der ausgezahlten Unterstützungsleistungen nicht berechtigt war und er hätte dies auch nicht erkennen müssen.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Akteninhalt der belangten Behörde und sind soweit unstrittig.
2.2. Die Feststellungen zum Strafverfahren des Beschwerdeführers ergeben sich zum einen aus den im Behördenakt befindlichen Beschlüssen des Landesgerichts XXXX zu XXXX , zum anderen aus dem am 18.06.2021 abgefragten Strafregisterauszug des Beschwerdeführers.
Die Feststellung zum gegen den Beschwerdeführer erlassenen Aufenthaltsverbot ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus dem betreffenden Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl XXXX . Die Zustellung des Erkenntnisses ergibt sich aus der E-Mail des BFA an die belangte Behörde vom 24.08.2020 in Zusammenschau mit den Zustellunterlagen im Akt XXXX . Soweit der Beschwerdeführer gegenüber der belangten Behörde behauptete, er habe von dem betreffenden Aufenthaltsverbot keine Kenntnis gehabt, kommt den angeführten Beweismitteln eine höhere Glaubwürdigkeit zu als der diesbezüglichen Aussage des Beschwerdeführers.
2.3. Die Feststellungen zur Bezugsdauer und der Höhe des Arbeitslosengeldes bzw. der Notstandshilfe ergeben sich zweifelsfrei aus den Unterlagen der belangten Behörde und wurden vom Beschwerdeführer überdies auch nicht bestritten.
Dass der Beschwerdeführer die diversen Anträge auf Arbeitslosengeld und Notstandshilfe vollständig ausgefüllt hat, ist aus den entsprechenden Anträgen ersichtlich. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keinen Angaben zu seinem Aufenthaltsstatus machte ergeben sich ebenfalls aus dem Akt der belangten Behörde. Dies wurde vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt.
2.4. Die Angaben zu seiner Berufstätigkeit ergeben sich aus dem am 21.06.2021 abgefragten Sozialversicherungsauszug.
2.5. Die Feststellungen zum Vorsatz des Beschwerdeführers, im Hinblick auf die in § 25 Abs 1 angeführten Rückforderungstatbestände, ergeben sich aus den glaubhaften Schilderungen des Beschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung, seinen Angaben im Beschwerdeschriftsatz sowie den Stellungnahmen vom 04.09.2020 und 24.09.2020. Zudem ist auf den Verfahrensgang selbst und die für einen Laien nicht ohne weiteres durchschaubare Rechtslage Bedacht zu nehmen.
Gegen den Beschwerdeführer wurde am 8.1.2015 ein Aufenthaltsverbot erlassen. Im betreffenden Bescheid wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich ab der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes nicht in Österreich aufhalten darf.
Der Beschwerdeführer befand sich dann bis zum 26.12.2017 in Haft welche er zuletzt in Form eines elektronisch bewachten Hausarrests ableistete. Im Zeitraum zwischen 01.08.2017 und 23.01.2018 (also teilweises noch vor der bedingten Haftentlassung) war der Beschwerdeführer in einem arbeitslosversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis tätig.
In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer bedingt entlassen, wobei allerdings eine Bewährungshilfe angeordnet wurde.
Der Beschwerdeführer schilderte in der Verhandlung vom 13.09.2021 glaubhaft, dass er davon ausging das Aufenthaltsverbot sei nach der vorzeitigen Haftentlassung hinfällig. Er habe nach seiner Haftentlassung diesbezüglich nie wieder etwas gehört. Auch seine Bewährungshelferin habe von dem Aufenthaltsverbot nichts gewusst.
Auch die Schilderung in der Stellungnahme vom 24.09.2020, wonach der Beschwerdeführer aufgrund der angeordneten Maßnahmen der Bewährungshilfe vermeinte, in Österreich bleiben zu müssen erscheint schlüssig und aus Sicht des Beschwerdeführers logisch nachvollziehbar.
Gerade im Hinblick auf das Familienleben des Beschwerdeführers hier in Österreich ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich früher um eine Aufhebung des Aufenthaltsverbotes bemüht hätte, wenn er nicht von dessen Hinfälligkeit ausgegangen wäre.
Bei Betrachtung aller Umstände, insbesondere der besonderen Situation des Beschwerdeführers (also seiner Berufstätigkeit, seinem langjährigen unbehelligten Aufenthalt und seiner Annahme das Aufenthaltsverbot sei hinfällig), der Gestaltung der Antragsformulare und der zahlreichen für die Beurteilung des Sachverhaltes relevanten Rechtsquellen ist davon
auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die Maßgeblichkeit des gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbotes nicht bewusst war. Auch hätte er den Übergenuss nicht ohne weiteres erkennen können oder müssen, da er ja zuvor vollversicherungspflichtig berufstätig war. Aus Sicht eines Rechtsunkundigen erscheint es folgerichtig, dass man nach Beendigung einer vollversicherungspflichtigen Berufstätigkeit, zum Bezug des Arbeitslosengeldes berechtigt ist.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
§ 6 BVwGG lautet wie folgt:
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
§ 56 Abs. 2 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) in der geltenden Fassung lautet wie folgt:
Über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.
Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Die §§ 1, 17, 28 Abs. 1 und Abs. 2 sowie 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl.
Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1.der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2.die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.2 Zu Spruchteil A) Abweisung der Beschwerde:
3.2.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) lauten wie folgt:
Voraussetzungen des Anspruches
§ 7 (1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer 1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, 2. die Anwartschaft erfüllt und
3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.
(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.
(3) Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person,
1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,
2. die sich berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben sowie, wenn ihr eine unselbständige Beschäftigung nur nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestattet ist, keine dieser gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, entgegenstehenden wichtigen Gründe wie insbesondere wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate vorliegen.
[…]
Einstellung und Berichtigung des Arbeitslosengeldes
§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen.
Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.
(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.
§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.
3.2.2.
Gemäß § 7 Abs. 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaft erfüllt und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat. Nach
§ 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.
Voraussetzung für die Verfügbarkeit iSd § 7 Abs. 1 Z 1 iVm § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist das Vorliegen der aufenthaltsrechtlichen Berechtigung, eine unselbständige Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen zu dürfen. Es kommt dabei nicht auf die subjektive Absicht des Betroffenen an, im Inland eine Beschäftigung aufnehmen zu wollen, sondern darauf, dass seine Berechtigung zum Aufenthalt die Möglichkeit einer Beschäftigungsaufnahme in rechtlicher Hinsicht abdeckt (vgl.
VwGH 07.09.2011, Zl. 2008/08/0211, mwN).
Gemäß § 24 Abs 2 kann eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung wiederrufen werden, wenn sie sich im Nachhinein als gesetzlich nicht begründet erweist Dies auch dann, wenn dem AMS oder auch dem Arbeitslosen die Gründe für die gesetzwidrige Gewährung bzw.
unrechtmäßigen Bezug nicht bekannt waren.
Gemäß § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.
Die sich aus der in § 25 Abs. 1 AlVG (iVm § 38 AlVG) vorgesehenen Rechtsfolge ergebende Verpflichtung von Antragstellern auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen (vgl. auch § 50 Abs. 1 AlVG), soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen. Der Rückforderungstatbestand "unwahre Angaben" liegt daher jedenfalls dann vor, wenn die Behörde in einem Antragsformular eine rechtserhebliche Frage stellt und diese Frage unrichtig oder unvollständig beantwortet wird. Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtums, aus dem ein Arbeitsloser meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, von ihm zu tragen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 16. Februar 1999, Zl. 98/08/0111, und Hinweis auf die Vorjudikatur; sowie vom 20. November 2002, Slg. Nr. 15.959/A).
Der zweite Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG betrifft das Verschweigen maßgebender Tatbestände. Dieser Tatbestand wird in der Regel durch die Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG erfüllt. Die Meldepflicht kann durch entsprechende Aufforderungen des AMS konkretisiert werden (Pfeil, AlV-Komm, § 25 Rz. 10).
Es kommt daher beim Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz Fall 1 und 2 AlVG (unwahre Angaben, Verschweigen maßgebender Tatsachen) nach dem offenkundigen Zweck der Norm nicht darauf an, dass ein die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung beeinflussender Umstand zu einem früheren Zeitpunkt bereits aktenkundig wurde oder von der Behörde hätte leicht festgestellt werden können. Überhaupt ist ein Mitverschulden der Behörde am Überbezug im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder unwahrer Angaben im Antragsformular ohne Belang. Maßgeblich ist nur, ob der fragliche Umstand in Beantwortung der Fragen im Antragsformular richtig und vollständig oder dem Arbeitsmarktservice gleichzeitig oder doch rechtzeitig vor Anweisung des jeweiligen Leistungsanspruchs in einer zumindest gleichwertigen Weise (zum Beispiel durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung) mitgeteilt wurde. (vgl. VwGH vom 22.12.2009, Zl.
2007/08/0228).
Subjektiv muss beim Leistungsempfänger hinsichtlich der unwahren Angaben bzw. des Verschweigens zumindest dolus eventualis vorliegen. Der für den Tatbestand der Verschweigung erforderliche (bedingte) Vorsatz liegt daher jedenfalls dann nicht vor, wenn dem Leistungsbezieher der richtige Sachverhalt und das Erfordernis der Meldung an das Arbeitsmarktservice ohne sein Verschulden (betrachtet nach dem Maßstab einer
„Parallelwertung in der Laiensphäre“) nicht bekannt gewesen sind (VwGH 11. 7. 2012, 2010/08/0088).
Im hier gegenständlichen Fall wurde gegen den Beschwerdeführer, dem als Unionsbürger das Recht der Freizügigkeit zukommt, ein Aufenthaltsverbot verhängt. Der Beschwerdeführer verlor daher sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht gemäß § 10 Abs. 1 NAG und hielt sich damit nicht berechtigt in Österreich auf. Gemäß § 70 FPG wird ein Aufenthaltsverbot mit der Rechtskraft durchsetzbar. Die Durchsetzbarkeit ist für die Dauer einer Strafhaft aufgeschoben.
Aus dieser Aufschiebung resultiert jedoch kein rechtmäßiger Aufenthalt. Mangels Aufenthaltsrecht stand der Beschwerdeführer nicht am österreichischen Arbeitsmarkt zur Verfügung.
Der Beschwerdeführer hat die jeweiligen Antragsformulare aber wahrheitsgemäß und vollständig ausgefüllt. Das gegen ihn verhängte Aufenthaltsverbot erwähnte er zwar nicht,
eine entsprechende Fragestellung ist dem Antragsformular aber auch nicht zu entnehmen.
Insofern ist nicht von der Erschleichung der Leistung iSd § 25 Abs 1 AlVG auszugehen.
Hinsichtlich eines vorsätzlichen Verschweigens relevanter Tatsachen ist auszuführen, dass gemäß § 50 Abs. 1 AlVG der Leistungsempfänger (unter anderem) verpflichtet ist, jede für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse sind beispielsweise Eheschließungen oder Änderung des Partnereinkommens.
Auch die Beendigung einer Maßnahme iSd § 18 Abs 5 ff AlVG oder der Besuch eines Lehrganges stellt eine derartige maßgebliche Änderung dar (Sdoutz/Zechner in Sdoutz/Zechner (Hrsg), Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar (17. Lfg 2020) zu
§ 50 AlVG Rz 834). In der Rechtsprechung wurde auch die Verschweigung des Haftantritts als Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG angesehen, welche den Rückforderungstatbestand des § 25 AlVG erfüllte (VwGH 1. 4. 2009, 2008/08/0260).
Zusätzlich zu dieser allgemeinen Meldeverpflichtung nach § 50 AlVG wurde der Beschwerdeführer vom AMS sowohl in den Antragsformularen als auch in den Leistungsmitteilungen aufgefordert „jede Änderung seiner persönlichen Verhältnisse“ bzw.
„jede […] für den Fortbestand und das Ausmaß Ihres Anspruches maßgebende Änderung“
bekannt zu geben.
Die Verhängung bzw. das Bestehen eines Aufenthaltsverbotes stellt jedenfalls eine derartige maßgebliche Tatsache dar und wäre daher prinzipiell zu melden gewesen.
Der entsprechende Vorsatz konnte allerdings – wie beweiswürdigend ausgeführt - nicht festgestellt werden. Diesbezüglich ist auszuführen, dass eben weder aus dem Antragsformular noch aus den Leistungsmitteilungsblättern der belangten Behörde die Maßgeblichkeit des Aufenthaltstitels hervorgeht. Sie enthalten lediglich die Frage nach der Staatsangehörigkeit und die Hinweise, einen Wohnsitzwechsel oder einen Auslandsaufenthalt zu melden.
Die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer der Bezug der Arbeitslosenunterstützung nicht zusteht, weil er mangels Aufenthaltstitels dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht, ergibt sich erst aus der Zusammenschau verschiedener Rechtsvorschriften aus verschiedenen Materiengesetzen (bspw. § 7 AlVG, § 10 NAG, § 70 FPG) sowie aus der Rechtsprechung. Die Kenntnis dieser Zusammenhänge ist einem Laien nicht zuzumuten.
Zudem ist es aus der Sicht eines Rechtsunkundigen durchaus nachvollziehbar, dass man aufgrund der vorhergegangen Berufstätigkeit auch von der eigenen Verfügbarkeit am Arbeitsmarkt sowie vom Bezugsrecht einer Arbeitslosenunterstützung ausgeht.
Es ist daher davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer der richtige Sachverhalt, nämlich, dass er dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht und die Maßgeblichkeit seines Aufenthaltsverbots für das Bestehen einer Bezugsberechtigung, nicht bewusst war und er es daher gar nicht ernstlich für möglich erachtete und sich damit abfand, die Arbeitslosenunterstützung zu Unrecht zu beziehen.
Der dritte Fall des § 25 Abs 1 AlVG ist erfüllt, wenn der Leistungsempfänger erkennen hätte müssen, dass die Leistung nicht bzw. nicht in der gewährten Höhe gebührt. Hier reicht auf der subjektiven Tatseite Fahrlässigkeit aus. Voraussetzung für die fahrlässige Unkenntnis ist, dass die Ungebührlichkeit bei Gebrauch gewöhnlicher Fähigkeiten (iSd § 1297 ABGB) erkennbar gewesen ist (Pfeil, AlV-Komm § 25 AlVG, Rz 14).
Diese Frage ist einzelfallbezogen zu beurteilen, wobei laut der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt, noch überdurchschnittlich geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen (VwGH vom 07.04.2016, Zl. Ra 2016/08/0037). Dabei kommt es nach der Judikatur darauf an, ob ein Leistungsbezieher nach den konkret zu beurteilenden Umständen des Einzelfalles den Überbezug ohne weiteres erkennen hätte müssen (VwGH vom 28.06.2006, Zl. 2006/08/0017 mwN).
In der Rsp. wurde bspw. angenommen, dass einer durchschnittlich sorgfältigen Antragstellerin erkennbar ist, für welchen "Übergang" - nämlich für die Zeit der Arbeitslosigkeit bis zur Erfüllung der Pensionsvoraussetzungen - diese Leistung gebührt und dass - unbeschadet der Möglichkeit der Vorschussgewährung nach § 23 AlVG - jedenfalls der dauerhafte Bezug dieser Leistung neben einer Pensionsleistung (d.h. für den Fall, dass diese schlussendlich antragsgemäß rückwirkend gewährt werden sollte) nicht in Betracht kommen kann (VwGH 2007/08/0300). Im Gegensatz dazu erfordert die Berücksichtigung des Partnerinneneinkommens komplexere Berechnungen, sodass von einem „Erkennen müssen“
nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann, insbesondere wenn die zugesprochene Leistung nur unwesentlich höher ist als die zuvor bezogenen Leistungen (VwGH 2007/08/0300).
Das betreffende Aufenthaltsverbot wurde im Jahr 2015 gegen den Beschwerdeführer erlassen. Es wurde noch im selben Jahr rechtskräftig und wurde er im Bescheid des BFA vom
08.01.2015 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich ab der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes nicht in Österreich aufhalten darf.
Trotzdem war der Beschwerdeführer seit der Rechtskraft des Aufenthaltsverbotes durchgängig unbehelligt in Österreich aufhältig und zwar nicht nur während seiner Haft, welche er (teilweise) in Form des elektronisch überwachten Hausarrestes ableistete, sondern auch nach seiner bedingten Entlassung im Jahr 2017.
Das Nichtbestehen des Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe knüpft – wie erwähnt - an die Regelung des § 7 Abs 3 Ziff 2 AlVG an, wonach eine Person dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht, wenn sie sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Laut der einschlägigen Rechtsprechung stand der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung, da er durch das rechtskräftige Aufenthaltsverbot seinen unionsrechtlichen Aufenthaltstitel verloren hat.
Prinzipiell kann auch ohne Kenntnis der genauen rechtlichen Hintergründe einer rechtsunkundigen Person bei Gebrauch gewöhnlicher Fähigkeiten zugemutet werden, zu erkennen, dass ein Aufenthaltsverbot Einfluss auf den Aufenthaltstitel einer Person in Österreich hat. Die Kenntnis des oben dargestellten Zusammenhangs zwischen Aufenthaltsverbot, Verfügbarkeit am Arbeitsmarkt und Zustehen des Arbeitslosengeldes bzw.
der Notstandshilfe ist von einem Laien jedoch nicht ohne weiteres zu erwarten, dies insbesondere in Zusammenschau mit dem langen unbehelligten Aufenthalt des Beschwerdeführers nach Rechtskraft und Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes.
Im hier gegenständlichen Fall ist zusätzlich zu bedenken, dass dem Beschwerdeführer im Zuge der bedingten Entlassung die Bewährungshilfe angeordnet wurde und er sich aufgrund der angeordneten Bewährungshilfemaßnahmen weiterhin nicht veranlasst bzw. nicht in der Lage sah, seinen Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet zu beenden.
Zudem schilderte der Beschwerdeführer glaubhaft, dass er aufgrund seiner vorzeitigen Entlassung davon ausging, dass das Aufenthaltsverbot verfallen bzw aufgehoben worden wäre.
Weiter stand der Beschwerdeführer jeweils vom 01.08.2017 und 23.01.2018 sowie vom 01.03.2018 und 11.03.2019 in einem arbeitslosversicherungspflichtigen unselbstständigen Beschäftigungsverhältnis.
Insoweit ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer nicht bewusst war, dass er dem Arbeitsmarkt laut den Regelungen des AlVG nicht zur Verfügung steht. In weiterer Folge war
ihm auch nicht bewusst, dass er die Leitungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezieht. Er hätte den Übergenuss auch unter Zugrundelegung des Gebrauches der gewöhnlichen Fähigkeiten nicht erkennen müssen, da aus einem laienhaften Verständnis durchaus Nahe liegt, dass man im Zuge der eigenen vollversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht und auch zum Bezug des Arbeitslosengeldes berechtigt ist.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
