1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt
Beschluss
AZ: 1 VK LSA 23/15 F Halle, 16.03.2017 In dem Feststellungsverfahren der
Firma
…………..
…………..
Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte
Rechtsanwälte
……….
……….
gegen
die ………..
…………..
…………..
Antragsgegnerin
§§ 97 Abs. 7 und Abs. 2 GWB i.V.m. § 2 EG Abs. 1 VOB/A, § 14 EG VOB/A, § 6 EG Abs. 3 Nr. 5 VOB/A
- Feststellungsinteresse
- Eingangsvermerke nicht ordnungsgemäß aufgebracht
- Dokumentationsmängel lösen für sich genommen keine Ansprüche aus - Verstoß gegen Transparenzgebot
- Verfahrensfehler liegt vor, wenn Erklärungen nicht eindeutig gefordert wurden, nur Beifügen der Formblätter ist unzureichend
§ 6 EG Abs. 3 Nr. 5 VOB/A normiert für das offene Verfahren klar und unmissverständlich, dass in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen sind, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt wird oder deren spätere Anforderung vorbehalten bleibt.
Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwälte ……….
………….
wegen
der gerügten Vergabeverstöße zum Offenen Verfahren bezüglich der Baumaßnahme
………., Ersatzneubau Haus D, Dachdeckerarbeiten, Los 207 hat die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ohne mündliche Verhandlung unter Vorsitz des Leitenden Regie- rungsdirektors ……….. sowie unter Mitwirkung der hauptamtlichen Beisitzerin Frau ………. und des ehrenamtlichen Beisitzers Herrn ………… beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Antrags- gegnerin in ihren Rechten verletzt wurde.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließ- lich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt ………. Euro.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antrag- stellerin wird für notwendig erklärt.
Gründe I.
Der Antragsgegnerin schrieb auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bau- leistungen (VOB) Dachdeckerarbeiten am ………, Ersatzneubau Haus D europaweit aus.
Ausweislich der Bekanntmachung vom 30.10.2015 war alleiniges Zuschlagkriterium der nied- rigste Preis.
Darüber hinaus fanden sich weder in der Bekanntmachung, im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes noch im Angebotsschreiben eine Anforderung, dass die Nachweise der Formblätter Anlagen 1 bis 4 und 6 hinsichtlich des Landesvergabegesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (LVG LSA) durch die Bieter mit dem Angebot vorzulegen waren. Die Form- blätter waren lediglich den Vergabeunterlagen beigefügt.
Mit Ablauf der Angebotsfrist am 01.12.2015, 11.00 Uhr, gingen von vier Bietern, darunter die Antragstellerin, Angebote ein. Außer dem Angebot der Zuschlagskandidatin wurden auftrag- geberseitig alle übrigen Angebote wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen.
Mittels Informationsschreibens nach § 101a GWB vom 16.12.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin per Fax mit, dass der Zuschlag auf das Angebot eines konkurrierenden Bieters erteilt werden soll. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, da es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Zur Erläuterung führte man an, dass dem Angebot die fünf Formblätter des LVG LSA nicht beigelegen hätten.
Daraufhin rügte die Antragstellerin am selben Tag den vergaberechtswidrigen Ausschluss ih- res Angebotes. Dem Schreiben der Antragsgegnerin sei nicht zu entnehmen gewesen, welche Bedingungen das Angebot nicht erfülle.
Am 18.12.2015 folgte ein anwaltliches Rügeschreiben per Fax, indem die Rüge nochmals be- kräftigt wurde. Zudem entspreche das Absageschreiben vom 16.12.2015 nicht den Anforde- rungen des § 101a GWB. Die Antragstellerin sei aufgrund des Informationsschreibens nicht in
die Lage versetzt worden, ihre Position im Vergabeverfahren und die Sinnhaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens prüfen zu können. Man gehe davon aus, dass das Angebot der An- tragstellerin alle gestellten Bedingungen erfülle und daher zu werten sei.
Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Fax-Schreiben vom 17.12.2015 nicht ab. Sie teilte der Antragstellerin diesbezüglich mit, dass sie das Angebot ausschließen musste, da es die erfor- derlichen Erklärungen bezüglich der Anlagen 1, 2, 3, 4 und 6 des LVG LSA nicht enthalte.
Aufgrund des Nichtabhilfeschreibens der Antragsgegnerin, beantragte die Antragstellerin mit- tels per Fax eingegangenen anwaltlichen Schriftsatzes vom 23.12.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag ist der Antragsgegnerin am selben Tag mit Verfügung der Vergabekammer unter Aussetzung des Verfahrens und der Aufforderung zur Stellungnahme zugesandt worden.
Bei der Prüfung der Unterlagen stellte die erkennende Kammer fest, dass auf den Umschlägen der Angebote der Zuschlagskandidatin sowie der Antragstellerin die Eingangsvermerke nicht ordnungsgemäß aufgebracht wurden. Das Verpackungsmaterial weist zwar das Eingangsda- tum mit Uhrzeit aus, jedoch fehlt jeweils das Namenszeichen der eintragenden Person. Auch befindet sich auf sämtlichen Angebotsunterlagen keine Kennzeichnung.
Im Übrigen liegen dem Angebot der Antragstellerin die fünf Erklärungen bezüglich der Anlagen des LVG LSA nicht bei.
Daraufhin erfolgte eine Anhörung durch die erkennende Kammer mittels Schreiben vom 26.01.2016. Aufgrund der antragsgegnerseitigen Nichteinhaltung der Anforderungen des § 14 EG VOB/A sowie des ungerechtfertigten Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin wurde der Antragsgegnerin empfohlen, dass Vergabeverfahren in den Stand der erneuten An- gebotseinholung zurückzuversetzen.
In Folge dessen hat die Antragsgegnerin ausweislich des anwaltlichen Schreibens vom 09.02.2016 das Vergabeverfahren in den Stand der erneuten Angebotsabgabe unter Abände- rung der Vergabeunterlagen zurückversetzt und gleichzeitig das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt. Daraufhin hat die Antragstellerin mittels Schriftsatz vom 24.02.2016 einen An- trag auf Fortsetzungsfeststellung stellen lassen.
Die Antragstellerin lässt ergänzend anwaltlich vortragen,
dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten, da die Antragsgeg- nerin die Anlagen 1 bis 4 und 6 des LVG LSA nicht gefordert habe. Selbst wenn die Erklärun- gen zu diesen Anlagen abzugeben gewesen waren, könnte die Antragstellerin den Ausschluss nicht aufrechterhalten. Denn die Antragsgegnerin hätte diese ausweislich § 16 EG Abs. 1 Ziffer 3 VOB/A nachfordern müssen. Eine Aufforderung zur Nachreichung sei nicht ergangen, wes- halb man nunmehr die Erklärungen rein vorsorglich einreiche.
Auch habe die Antragstellerin über das Kosteninteresse hinaus ein begründetes Feststellungs- interesse. Die Vergabekammer habe im Schreiben an die Antragsgegnerin bereits ausgeführt, dass dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattzugeben sei. Des Weiteren sei darauf hingewiesen worden, dass das Verhalten der Antragsgegnerin gegen das Vergaberecht ver- stoße (§§ 97 Abs. 7 und 2 GWB i.V.m. § 2 EG Abs. 1 VOB/A). Die Antragstellerin habe An- spruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren ab Aufforderung zur Ange- botsabgabe wiederhole, und zwar vergaberechtskonform. Insoweit sei eine Feststellung des Rechtsverstoßes für das vorangegangene Verfahren über das Kosteninteresse hinaus rele- vant, denn die erkennende Kammer selbst habe darauf hingewiesen, dass die angesproche- nen Vorschriften drittschützenden Charakter hätten. Darüber hinaus sei es selbstverständlich, dass es für den Fortsetzungsfeststellungsantrag die Beauftragung eines Prozessbevollmäch- tigten bedurft hätte. Einem Handwerksbetrieb könnten keinesfalls die Feinheiten eines Fest- stellungsantrages bekannt sein. Zudem sei es für einen Mittelständler unmöglich einen juristi- schen Apparat im Betrieb vorzuhalten. Die besondere juristische Problematik in einem Verga- beverfahren bedürfe regelmäßig anwaltlicher Beratung und Vertretung.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass die streitgegenständliche Ausschreibung ge- gen das Vergaberecht verstößt,
2. die Beauftragung eines Prozessvertreters durch die Antragstelle- rin für notwendig zu erklären und
3. die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und der anwaltlichen Vertretung der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin lässt hingegen vortragen,
dass der Antrag zurückzuweisen sei. Entgegen dem Vortrag habe die Antragstellerin nicht alle geforderten Unterlagen und Anlagen vollständig eingereicht. Im Übrigen enthalte das Absage- schreiben eine nachvollziehbare und vollumfängliche Begründung bezüglich des Ausschlus- ses des antragstellerseitigen Angebotes. Auch wenn die Antragstellerin hätte nicht ausge- schlossen werden dürfen, könne der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erfolgen. Entsprechend des Submissionsergebnisses habe sie nicht das preislich günstigste Angebot abgegeben.
Durch die nicht abgegebenen fünf Formblätter des LVG LSA fehlten Angaben zur Preisgestal- tung und Preisfindung ebenso wie Angaben zur Tariftreue. Dem Schutzzweck der Nachfor- schungspflicht des § 16 EG VOB/A erfasse nicht den Bieter, der diese Angaben unterlasse.
Zudem beschränke sich ausweislich des Angebotsschreibens Gegenstand und Inhalt des An- gebotes auf die übersandten Unterlagen. Damit seien die nicht übersandten Unterlagen be- züglich der Anlagen des LVG LSA nicht Gegenstand des Angebotes und somit nicht Gegen- stand der angebotenen Vertragsbedingungen. Durch die Herausnahme der Anlagen habe die Antragstellerin Änderungen an den Vertragsbedingungen durchgeführt. Zumindest durch die Anlage 6 sei der Antragstellerin bekannt gewesen, dass die Nichtabgabe zum Ausschluss des Bieters im laufenden Vergabeverfahren führe. Die fehlenden Vertragsbedingungen bezüglich der Anlagen 1 bis 4 und 6 seien daher eben nicht Angaben zur Spezifizierung des Leistungs- gegenstandes, sondern Vertragsbedingungen zur Vertragsstrafe, zur Kündigung und zum Ausschluss. Ein Nachfordern derartiger Vertragsbedingungen bzw. derartiger Erklärungen wäre keine zulässige und abzufordernde Angabe innerhalb der vertraglichen Leistung, son- dern eine Ergänzung des bereits vorliegenden Angebotes. Derartige Änderungen des Ange- botes seien von der Nachforderungspflicht gerade nicht erfasst.
Außerdem sei mit der gegebenen Rückversetzung des Verfahrens unter Änderung der Verga- beunterlagen Erledigung eingetreten. Die Beauftragung eines Prozessvertreters für die An- tragstellerin wäre zum jetzigen Stand des Verfahrens nicht notwendig gewesen. Diese Rüge eines Verfahrensverstoßes bedürfte keines Prozessbevollmächtigten.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin haben mit Schreiben vom 02.03.2016 bzw. 07.03.2016 ihr Einverständnis zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren gegeben.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Die Fortsetzung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens ist mit dem zuletzt gestellten Feststellungsantrag zulässig.
Aufgrund des Verzichts der Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Ver- handlung erfolgte die Entscheidung im schriftlichen Verfahren.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB i.V.m. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministe-
riums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekam- mern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03. Der Anwendungsbereich des vierten Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekam-mern (vgl.
Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 1. Vergabe-kammer des Landes Sachsen-Anhalt zuständig.
Der maßgebliche Schwellenwert von 5.186.000 Euro netto für die Vergabe von Bauaufträgen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV i.V.m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 5 GWB.
Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und dadurch ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Außerdem macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die ihre Zuschlagschancen mindern und sie dadurch schädigen könnten. Dies ist für die Darlegung der Antragsbefugnis ausreichend.
Das für jeden erfolgreichen Feststellungsantrag notwendige besondere Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben.
Durch die Bekundung und zwischenzeitlich erfolgte Durchführung einer erneuten Angebots- einholung seitens der Antragsgegnerin und Abgabe eines Angebotes der Antragstellerin be- steht auftraggeberseitig weiterhin ein Beschaffungsinteresse und bieterseitig weiterhin ein Leistungserbringungsinteresse. Daher liegt ein antragstellerseitig rechtlich schützenswertes Interesse auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit des Auftraggeberhandelns vor. Denn in der Wiederholung des Verfahrensschrittes liegt gleichsam die Gefahr der Wiederholung der vorgetragenen vermeintlichen Vergabeverstöße.
Zudem wird das Feststellungsinteresse kammerseitig auch schon deshalb als gegeben ange- sehen, da der Feststellungsantrag der Prüfung der Erfolgsaussichten und damit der Vorberei- tung von Schadensersatzforderungen gegen die Antragsgegnerin dienen kann. Die Antrag- stellerin hat dargelegt, dass im Zuge der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch Gel- tendmachung von diversen Rügeaspekten neben eigenen Kosten auch solche für die Hinzu- ziehung von Beratern entstanden seien. Schadensersatzansprüche beschränken sich nicht auf das sogenannte positive Interesse, sondern können auch auf das bloße negative Interesse ausgerichtet sein.
Dies betrifft in letzter Konsequenz auch die durch das Kammerverfahren selbst bei der Antrag- stellerin verursachten Kosten. Die Antragstellerseite hat die Möglichkeit, auch nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens mittels eines Feststellungsantrages die Erstattung ihrer Ausla- gen vor der Vergabekammer durchzusetzen, wenn der erledigte Nachprüfungsantrag ohne das erledigende Ereignis begründet gewesen wäre. Das für einen erfolgreichen Feststellungs- antrag notwendige Feststellungsinteresse wird durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art gerechtfertigt, wenn die beantragte Feststellung geeignet ist, die Rechtsposition wenigs- tens zu verbessern. Deshalb kann sich das Feststellungsinteresse schon daraus ergeben, dass ein Antragsteller darauf angewiesen ist, nach Erledigung des Kammerverfahrens aus Kostengründen eine Entscheidung der Kammer zur Sache herbeizuführen. Denn auf der Grundlage der alten Gesetzeslage (GWB 2005) sowie der entsprechenden Kostenrechtspre- chung des BGH ist eine Billigkeitsentscheidung bei Erledigung des Verfahrens ohne Sachent- scheidung ausdrücklich nicht zulässig. Insofern ist die Abwendung einer nachteiligen Ausla- genentscheidung ein berechtigtes Interesse im Rahmen eines Feststellungsverfahrens.
Die Rüge hinsichtlich des vermeintlich rechtswidrigen Ausschlusses der Antragstellerin er- folgte nach der schriftlichen Mitteilung der Antragsgegnerin per Fax vom 16.12.2015 bereits am selben Tag und damit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unverzüglich.
Mittels Faxschreibens der Antragsgegnerin vom 17.12.2015 erhielt die Antragstellerin Kennt- nis von der Erfolglosigkeit ihres Rügevortrages. Der mit anwaltlichem Schriftsatz per Fax am 23.12.2015 bei der erkennenden Kammer eingegangene Nachprüfungsantrag wurde somit in- nerhalb der gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB vorgeschriebenen Antragsfrist von 15 Tagen gestellt.
Zudem erfüllt der Vortrag der Antragstellerin die Voraussetzungen an eine ausreichend sub- stantiierte Darlegung im Sinne des § 108 GWB.
Der Feststellungsantrag ist hinsichtlich der gerügten Angebotswertung begründet.
Das Verhalten der Antragsgegnerin verstößt gegen §§ 97 Abs. 7 und Abs. 2 GWB i.V.m. § 2 EG Abs. 1 VOB/A. Es handelt sich dabei um Regelungen zur Gewährleistung eines freien und transparenten Wettbewerbs, denen ein drittschützender Charakter unzweifelhaft zukommt.
Die Antragstellerin hatte einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabever- fahren zurückversetzt.
Die Antragsgegnerin hat die Anforderungen des § 14 EG VOB/A in mehrfacher Hinsicht nicht beachtet. Der nach der Regelung des § 14 EG Abs.1 Satz 2 VOB/A durch den Auftraggeber auf den verschlossenen Umschlägen der eingegangenen Angebote aufzubringende Ein- gangsvermerk hat nach ständiger Rechtsprechung (OLG Naumburg, Beschlüsse vom 31.03.2008, Az: 1 Verg 1/08 und 27.05.2010, Az: 1 Verg 1/10 und Urteil vom 01.08.2013, Az:
2 U 151/12) das Eingangsdatum, die Eingangsuhrzeit und das Namenskürzel desjenigen zu umfassen, der die entsprechenden Eintragungen vorgenommen hat.
Diesbezüglich ist festzustellen, dass auf den Umschlägen der Angebote der Zuschlagskandi- datin sowie der Antragstellerin die Eingangsvermerke nicht ordnungsgemäß aufgebracht wur- den. Das Verpackungsmaterial weist zwar das Eingangsdatum mit Uhrzeit aus, jedoch fehlt jeweils das Namenszeichen der eintragenden Person. Insoweit erfüllen diese Eingangsver- merke nicht die ihm vom Verordnungsgeber zugedachte Aufgabe. Der Vermerk dient der Be- weissicherung. Eine bestimmte Person soll die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit des Vermerks übernehmen und im Zweifelsfall auch in Verantwortung genommen werden kön- nen. Der Eingangsvermerk soll damit sicherstellen, dass ein Wettbewerb zwischen den Bietern unter gleichen Bedingungen stattfindet, nicht einzelne Bieter ihr Angebot nachträglich ergän- zen oder verändern können und alle Angebote rechtzeitig beim Auftraggeber eingegangen sind. Dazu ist die Erkennbarkeit der den Vermerk aufbringende Person unerlässlich.
Auch wenn, wie im vorliegenden Fall, nur auf zwei Angeboten dieser Eingangsvermerk nicht vollständig aufgebracht ist, ist keines der im Vergabeverfahren eingegangenen Angebote wert- bar bzw. zuschlagsfähig, da es ansonsten der Auftraggeberseite überlassen bliebe, durch be- wusste Verstöße gegen § 14 EG Abs. 1 VOB/A den Wettbewerb zu beeinflussen.
In diesem Zusammenhang verkennt die erkennende Kammer nicht, dass sich die bisherige Rechtsauffassung des OLG Naumburg bezüglich des Eingangsvermerkes nunmehr fortentwi- ckelt hat und demnach ein Verstoß gegen Dokumentationspflichten für sich genommen keine Ansprüche auslöst. Er ist lediglich dann von Bedeutung, wenn er sich tatsächlich im Vergabe- verfahren zu Lasten des Antragstellers auswirkt bzw. eine solche nachteilige Auswirkung nicht auszuschließen ist (Beschluss OLG Naumburg vom 14.10.2016, 7 Verg 3/16). Im vorliegen- dem Fall fehlen nicht nur zwei Eingangsvermerke auf den Umschlägen der Angebote, sondern auch die zwingend erforderliche Kennzeichnung sämtlicher Angebote in allen wesentlichen
Teilen nach
§ 14 EG Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A. So hat die Antragsgegnerin entgegen den Angaben in der Eröffnungsniederschrift die Angebotsunterlagen nicht gekennzeichnet. Somit ist nicht feststell- bar, welche Angebotsbestandteile bzw. Erklärungen durch die Bieter eingereicht wurden. Die Kennzeichnung der Angebote ist nach wie vor zur Verhinderung von Manipulationen und zur Gewährleistung eines fairen, ordnungsgemäßen Wettbewerbes notwendig. Für die Kenn- zeichnung gelten ebenso die bereits aufgeführten Grundsätze.
In der Gesamtschau der Umstände, ist die erkennende Kammer vorliegend zum Ergebnis ge- kommen, dass durch diese Vergabeverstöße eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der vorliegenden Angebote hinsichtlich der elementaren Bedeutung von Transparenz und Wett- bewerb schon aus diesen Gründen ausgeschlossen erscheint. Eine nachteilige Auswirkung zu
Lasten der Antragstellerin ist daher nicht auszuschließen. Die Beachtung von Formvorschrif- ten durch die Vergabestelle hat eine solch hohe Schutzfunktion, die letztlich der Wahrung der Rechte aller Bieter im Rahmen des § 97 Abs. 7 GWB dienen soll.
Ungeachtet dessen war es der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall jedoch darüber hinaus verwehrt, Feststellungen zur Zuschlagsfähigkeit der Angebote der Bieter zu treffen. Denn die Antragsgegnerin hat bereits bei der Abfassung der Verdingungsunterlagen hinsichtlich der Ab- gabe der fünf Erklärungen zum LVG LSA gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB verstoßen. Die Abgabe der Erklärungen bezüglich der Anlagen des LVG LSA hat die Antragsgegnerin weder im Aufforderungsschreiben noch im Angebotsschreiben gefordert. Al- lein das Beifügen der Formblätter zu den Vergabeunterlagen stellt keine wirksame Forderung seitens des Auftraggebers dar.
§ 6 EG Abs. 3 Nr. 5 VOB/A normiert für das offene Verfahren klar und unmissverständlich, dass in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen sind, deren Vor- lage mit dem Angebot verlangt wird oder deren spätere Anforderung vorbehalten bleibt. Das Wertungsergebnis der Antragsgegnerin ist somit rechtsfehlerhaft und verletzt die Antragstel- lerin in ihren Rechten. Eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens war daher unerlässlich.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sach- lichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG.
Gemäß § 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten des Feststellungsantrages vor der Vergabekammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten ist allein der Ausgang der Verfahren im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Anträgen in diesen Verfahren maßgeblich. Vorliegend wird dem Antrag der Antragstellerin auf Feststellung von Rechtsverletzungen entsprochen.
Somit kommt es zum Unterliegen der Antragsgegnerin, so dass diese die Kosten der Verfah- ren zu tragen hat.
Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sach- sen-Anhalt beträgt die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) unter Zugrundelegung der Bruttoangebotssumme der Antragstel- lerin abzüglich des Nachlasses …………. Euro.
Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen (§ 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskos- tengesetz des Landes Sachsen-Anhalt) in Höhe von …… Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Verfahren beläuft sich demnach auf
……….. Euro,
gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmäch- tigten seitens der Antragstellerseite nicht notwendig sei, da es lediglich bei einer Rüge eines Verfahrensverstoßes keines Prozessbevollmächtigten bedürfe, kann dem die Kammer nicht folgen. Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung der anwaltlichen Vertretung ist
auf den Einzelfall abzustellen. Im vorliegenden Fall war es der Antragstellerin als mittelständi- sches Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilung selbst nicht zuzumuten, aufgrund der er- kennbaren Tatsachen die Sachverhalte zu erfassen, daraus die für eine sinnvolle Rechtsver- teidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und dies entsprechend vor der Kammer vorzutragen. Es waren im Rahmen der Nachprüfung zu beurteilende Rechtsfragen, wie die Abgrenzung zwi- schen einer etwaigen zwingend zum Angebotsausschluss führenden oder einer Nachforde- rung von Erklärungen gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zugänglichen Entscheidung. Dar- über hinaus hatte sich die Antragstellerin detailliert mit dem umstrittenen Anforderungsprofil der Antragsgegnerin zu befassen.
Zudem ist allgemein anerkannt, dass Nachprüfungsverfahren regelmäßig unter einem erheb- lichen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen sowie das Vergaberecht und das Verfahrens- recht in Nachprüfungs- und Feststellungsverfahren komplexe Rechtsmaterien mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch Europarecht darstellen. Somit war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
IV.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig,
§ 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustellung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naum- burg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Be-schwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer ange- fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Beweis- mittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt,
§ 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Be- schwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, § 118 GWB.
V.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Verga- bekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterschreiben. Ihm lag der Beschluss hierzu vor.
………. ………..
