Gericht BVwG
Entscheidungsdatum 17.07.2019
Geschäftszahl W164 2145433-1
Spruch
W164 2145433-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Einzelrichterin über die die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch Lechner/Max/Graber Steuerberatungsgesellschaft m. b.H., gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 25.10.2016, Zl. 2016/0717, betreffend Versicherungspflicht des XXXX gem § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG und § 1 Abs 1 lit a AlVG zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Mit Bescheid vom 01.07.2016 Zl. VA/ED-K-0459/2015, hat die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden NÖGKK,
=belangte Behörde) festgestellt, dass Herr XXXX (im Folgenden Mitbeteiligter, mitbeteiligte Partei, =MB) auf Grund seiner
Tätigkeit für die XXXX GmbH (im Folgenden Bescherdeführerin, =BF),
ein Unternehmen mit den Geschäftszweigen Baumeister, Maler und Anstreicher, von 01.05.2013 bis 31.03.2014, von 01.06.2014 bis 30.11.2014, von 01.01.2015 bis 31.03.2015, von 01.05.2015 bis 30.06.2015, von 01.08.2015 bis 31.08.2015 und von 01.10.2015 bis 30.11.2015 als Arbeiter im Bereich Reinigung, Gartenpflege, Schneeräumung und Verspachteln von Gipskartonwänden der Versicherungspflicht in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und § 4 Abs. 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag.
Zur Begründung stützte sich die belangte Behörde auf eine Mitteilung der Finanzpolizei vom 22.09.2015, der zufolge der MB bereits vor 2013 für die BF als Dienstnehmer gearbeitet habe. 2013 habe er sich mit dem Gewerbe "Gartenpflege, Schneeräumung, Heckenschnitt, Reinigung und Verspachteln von Rigipsplatten"
selbständig gemacht. Seine Hauptauftraggeberin sei die BF. Der MB sei im Zuge seiner Aufträge mit dem Firmenwagen der BF gefahren und habe z.B. den Rasenmäher, die Heckenschere und im Winter den Geländewagen mit Schneeschieber der BF für die Schneeräumung benutzt. Mit dem letztgenannten Wagen sei er auch nach Hause gefahren, um bei Bedarf einsatzbereit zu sein. Der MB selbst habe außer einer Spachtel und
einer Schneeschaufel kein Werkzeug besessen. Er sei an Arbeitszeiten gebunden gewesen und habe mit Angestellten der BF zusammengearbeitet.
Die NÖGKK bezog sich auf eine von der Finanzpolizei mit dem MB am 16.09.2015 aufgenommene Niederschrift, der zufolge dieser angab, er sei Einzelunternehmer und habe keine Angestellten. Er arbeite zu 90% für die BF, habe jedoch auch andere Kunden, für die er Gartenarbeiten verrichtet oder Rigips verspachtelt habe. Die Schneeräumung habe er nur für die BF gemacht. An Betriebsmitteln habe er einen Opel Movano Bus und Spachteln. Für die Schneeräumung stelle ihm die BF einen Suzuki mit Schneeschaufel zur Verfügung. Sein Jahresumsatz 2014 betrage € 13.320,00 und sei dem Finanzamt erklärt worden. Im Zuge der Aufträge der BF habe der MB meist mit einem Mitarbeiter der BF zusammenarbeiten müssen, da er die Arbeiten nicht hätte allein machen können. Er sei auch mit den Autos der BF auf die Baustellen gefahren. Dies habe der Chef (Anm.:
Geschäftsführer der BF) so wollen. Der Chef habe sich telefonisch gemeldet, wenn er Arbeit für den MB hatte.
Der Chef sei auch informiert gewesen, wann der MB auf Urlaub war. Krankheit habe der MB gemeldet und der Chef habe dann andere Leute eingesetzt.
Die NÖGKK bezog sich weiters auf eine Einvernahme des MB vom 02.02.2016, wo dieser angab, er habe vor 2013 bei der BF als Hilfsarbeiter (für Schneeräumen, Rasen mähen, Hecken schneiden und auf den Baustellen Rigipsplatten verspachteln) gearbeitet, habe sich dann aber selbständig machen wollen, um mehr zu verdienen.
2013/14 habe er neben der BF zwei bis drei weitere Kunden gehabt. 2015 schon mehr, etwa 10 weitere Kunden.
Er sei immer nur im eigenen Namen tätig gewesen. Für die BF habe er als Selbständiger Schnee geräumt, Rasen gemäht, Hecken geschnitten und auf Baustellen Gipskartonplatten verspachtelt. Er sei an unterschiedlichen Tagen und unterschiedlich lange tätig gewesen. Für seine Tätigkeit habe er Pauschalpreise verrechnet und Rechnungen ausgestellt. Der Geschäftsführer der BF habe den MB angerufen und im Fall der Annahme habe dieser den Auftrag persönlich erledigen müssen. Wenn der MB verhindert war, habe ein Mitarbeiter der BF die Arbeit erledigt. Darüber, ob sich der MB vertreten lassen könne, habe er mit dem Geschäftsführer der BF nie gesprochen. Fixe Arbeitszeiten seien nicht vorgegeben gewesen. Wenn der MB einen Auftrag annahm, habe er bis zum vereinbarten Zeitpunkt fertig sein müssen. Ob seine Arbeit kontrolliert wurde, wisse er nicht. Manchmal habe er mit Mitarbeitern der BF zusammengearbeitet, da er gewisse Arbeiten nicht alleine habe verrichten können. Für seine Arbeit habe er Rasenmäher, Trimmer, Laubbläser, Rechen, Schneepflug und Spachtel gebraucht. Das Arbeitsgerät habe die BF zur Verfügung gestellt, denn die habe die Geräte ohnehin gehabt. Es wäre nicht erforderlich gewesen, dass der MB sich selber Arbeitsgerät anschaffe. Werbung habe der MB nicht gemacht. Er lebe von Mundpropaganda und verfüge über Visitenkarten.
Die NÖGKK bezog sich weiters auf eine Einvernahme des geschäftsführenden Gesellschafters der BF, XXXX , vom 02.02.2016. Danach habe dieser den MB, der vorher bei der BF als Dienstnehmer gemeldet war, am Beginn seiner Selbständigkeit unterstützen wollen. Der Wunsch, selbständig erwerbstätig zu sein, sei vom MB gekommen. Während seiner Zeit als Dienstnehmer sei der MB als "Mädchen für alles" beschäftigt worden. Seit er selbständig sei, sei er für Gartenarbeit, Verspachteln von Rigipsplatten sowie Schneeräumung "etc."
zuständig. Ab 2013 (etwa ab Mai, Juni oder Juli) sei der MB zwei bis dreimal pro Jahr für die BF tätig gewesen.
Diese Baustellen habe er mit Pauschalpreisen verrechnet. Der Geschäftsführer der BF vergebe Aufträge (z.B.
Schneeräumung) an den MB als Subunternehmer. Der MB habe den Auftrag dann persönlich zu erledigen. Er könne keine andere Person schicken. Wenn der MB krank würde, hätte er den Geschäftsführer der BF zu informieren. Der Geschäftsführer der BF würde den Auftrag dann durch eigene Mitarbeiter erledigen. Das sei aber bis dato noch nicht passiert. Gartenarbeiten mache der MB immer alleine. Bei der Schneeräumung gebe es zeitliche Vorgaben. Der Geschäftsführer der BF schicke dem MB einen seiner Mitarbeiter zur Hilfe, wenn dies nötig sei, damit das Objekt entsprechend den zeitlichen Vorgaben vom Schnee geräumt werden könne. Der Geschäftsführer der BF kontrolliere die Arbeiten des MB, da er ja verantwortlich sei. Der MB arbeite aber sehr verlässlich. Für seine erbrachten Tätigkeiten lege der MB eine Rechnung. Manchmal verwende der MB den Schneepflug der BF. Früher habe der Geschäftsführer der BF dem MB alles für seine Tätigkeit Erforderliche zur Verfügung gestellt. Ab 2014 habe sich dieser fast alles selber angeschafft.
Die NÖGKK kam zu dem Schluss, dass der MB aufgrund des Gesamtbildes der Umstände die Tätigkeit für die BF im Rahmen eines die Pflichtversicherung begründenden Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG erbracht habe.
Die BF erhob gegen den genannten Bescheid der NÖGKK durch seine Rechtsvertretung unter gleichzeitiger Einbringung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Beschwerde. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gab die NÖGKK mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.01.2017, VA/ED-K-0459/2015, nach einer Beschwerde gegen den die Wiedereinsetzung ablehnenden Bescheid vom 11.11.2016 statt.
In der Sache brachte der Beschwerdeführer vor, der MB sei als Werkvertragsnehmer bei der BF tätig gewesen.
Sämtliche Konten seien dem Prüforgan der GPLA ausgefolgt worden. Eine am 08.06.2015 abgeschlossene
GPLA-Prüfung über die Jahre 2011 bis 2014 habe ohne Feststellungen im Bereich der Werkvertragsnehmer bzw.
Fremdleister geendet. Es sei betreffend die Jahre 2013 und 2014 ein Verbot der Wiederholungsprüfung gem. § 148 BAO gegeben. Der MB habe keine fixen Arbeitszeiten gehabt. Er habe nicht in den Betriebsräumlichkeiten der BF anwesend sein müssen. Eine Bindung an bestimmte Zeiten habe sich lediglich aus dem übernommenen Auftrag ergeben. Es liege in der Natur der Sache, dass ein Auftrag über Schneeräumung ehebaldigst zu erledigen sei. Dem MB seien seitens der BF nur sachliche Weisungen erteilt worden. Der MB habe 2014 größere Anschaffungen an Betriebsmitteln getätigt. Nur gelegentlich habe er sich den Schneepflug ausgeliehen. Daraus sei abzuleiten, dass er überwiegend eigene Betriebsmittel eingesetzt habe. Der MB habe über betriebliche Fahrzeuge verfügt. Die BF beantragte die Aufhebung des Bescheides der NÖGKK.
Da aufgrund des hier gegenständlichen Sachverhaltes auch ein Verwaltungsstrafverfahren gem. § 111 ASVG geführt wurde, nahm das Bundesverwaltungsgericht im Zuge des Beschwerdeverfahrens Einsicht in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft XXXX , insbesondere in das Straferkenntnis XXXX der BH XXXX vom 14.01.2016, mit dem über den Geschäftsführer der BF aufgrund des genannten Sachverhaltes gemäß
§ 111 Abs 2 iVm Abs 1 z 1 ASVG eine Verwaltungsstrafe verhängt wurde, weiters in das Protokoll der nach Beschwerdeerhebung beim Landesverwaltungsgericht NÖ am 30.03.2017 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu der (nur) der MB erschien und seine bisherigen Angaben im Wesentlichen bestätigte, ihre Geltung jedoch auf die Jahre 2013 und 2014 einschränkt und in das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts NÖ, XXXX vom 20.04.2017 mit dem die genannte Beschwerde des Geschäftsführers der BF als unbegründet abgewiesen wurde. Dieses Erkenntnis wurde rechtskräftig.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die BF zu Handen ihrer Rechtsvertretung mit Schreiben vom 02.02.2019 von dieser Einsichtnahme in Kenntnis gesetzt, hat ihr die eingesehenen Dokumente ebenso wie die eingangs von der Finanzpolizei und der NÖGKK aufgenommenen Niederschriften übersandt und mitgeteilt, dass diese Dokumente im hier anhängigen Verfahren als Beweismittel herangezogen werden. Die BF erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme; sie machte davon keinen Gebrauch.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der MB war vor dem 03.05.2013 bei der BF, einem Unternehmen mit dem Unternehmensgegenstand Baumeister, Maler und Anstreicher, als Dienstnehmer beschäftigt und als solcher zur Sozialversicherung gemeldet. Er verrichtete diverse Hilfsarbeiten auf Baustellen, weiters Gartenarbeiten und Schneeräumungsarbeiten.
Seit 03.05.2013 verfügt der MB über eine Gewerbeberechtigung "Hausbetreuung, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten".
Seit 27.05.2013 verfügt MB darüber hinaus über eine Gewerbeberechtigung "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten".
Während der Zeiträume von 01.05.2013 bis 31.03.2014, von 01.06.2014 bis 30.11.2014, von 01.01.2015 bis 31.03.2015, von 01.05.2015 bis 30.06.2015, von 01.08.2015 bis 31.08.2015 sowie von 01.10.2015 bis 30.11.2015 war der MB erneut - jeweils nach mündlicher Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der BF - für die BF tätig, wurde von dieser jedoch nicht als Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet.
Der MB verrichtete Gartenarbeiten, Reinigungsarbeiten und Schneeräumungsarbeiten, weiters auf den von der BF in Auftrag genommenen Baustellen das Verspachteln von Gipskartonplatten und sonstige Arbeiten. Wenn die BF gegenüber ihren Auftraggebern strikte Zeitvorgaben einzuhalten hatte entschied deren Geschäftsführer, dem MB einen ihrer Mitarbeiter zur Seite zu stellen. Der MB arbeitete dann mit diesem gemeinsam. Der MB hatte die übernommenen Arbeiten persönlich zu erledigen. Im Fall seiner Verhinderung hatte er diese dem Geschäftsführer der BF zu melden. Ein Vertretungsrecht war nicht vereinbart. Arbeitsgerät (insbesondere einen Geländewagen mit Schneeschieber, zunächst auch das weitere benötigte Werkzeug) stellte die BF zur Verfügung. Nach und nach schaffte sich der BF einen Kleinbus und weiteres Werkzeug an, arbeitete jedoch auch mit dem Arbeitsgerät der BF.
Beweiswürdigung:
Beweis wurde aufgenommenen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, weiters in das Firmenbuch zu XXXX , in das Gewerbeinformationssystem GISA, Zl. XXXX und Zl XXXX ,weiters durch Einsichtnahme in
die unter I. "Verfahrensgang" näher genannten Akten betreffend das gegen den Geschäftsführer der BF geführte Verwaltungsstrafverfahren gem. § 111 ASVG.
Bereits der Umstand, dass der MB vor dem 3.5.2013 bei der BF als Hilfsarbeiter beschäftigt war und in dieser Eigenschaft im Wesentlichen die gleichen Arbeiten verrichtet hat, wie in den nun verfahrensgegenständlichen Zeiträumen, indiziert, dass der MB auch in den hier verfahrensgegenständlichen Zeiträumen weiterhin - wie schon davor - in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden sein dürfte.
Vom Geschäftsführer der BF bestätigt wurde der Umstand, dass der MB die von ihm übernommenen Arbeiten persönlich zu verrichten hatte, im Fall seiner Erkrankung zur Meldung verpflichtet war und dass seitens der BF für diesen Fall vorgesehen war, den Auftrag mit eigenem Personal durchzuführen. Vom Geschäftsführer der BF wurde weiters bestätigt, dass dieser immer dann, wenn der MB die zu erledigenden Arbeiten in der (aufgrund des von der BF übernommenen Auftrags) vorgegebenen Zeit nicht alleine fertigzustellen konnte, ihm einen Mitarbeiter der BF zur Seite stellte, mit dem der MB dann zusammenzuarbeiten hatte. Die Aussagen des Geschäftsführers der BF stehen insoweit auch mit den Aussagen des MB im Einklang.
Soweit der MB vor dem Landesverwaltungsgericht vorbrachte, seine ersten beiden Aussagen hätten sich nur auf die Jahre 2013 und 2014 bezogen ist dem entgegenzuhalten, dass die Finanzpolizei den MB im Jahr 2015 befragte und die NÖGKK im Jahr 2016. Die Befragung des Geschäftsführers der BF durch die NÖGKK erfolgte im Jahr 2016. Dafür, dass sich der MB bzw. der Geschäftsführer der BF im Rahmen dieser Aussagen ausschließlich die Jahre 2013 und 2014 hätte beziehen wollen, bieten die genannten Niederschriften keinerlei Anhaltspunkte. Der späteren Behauptung des MB ist somit nicht zu glauben.
Was die Verwendung von Betriebsmitteln betrifft, so gibt der ME in seiner Aussage vom 16.09.2015 übereinstimmend mit seiner späteren Aussage an, dass er zwar bereits einen eigenen Bus angeschafft habe, räumt aber andererseits ein, dass er zu den Baustellen mit dem Fahrzeug der BF fahre - der Chef wolle das so - und dass er mit den Arbeitern der BF zusammenarbeite, weiters, dass er die Schneeräumung mit dem Räumungsfahrzeug der BF erledige. Es war insgesamt davon auszugehen, dass der MB zumindest teilweise mit den Betriebsmitteln der BF gearbeitet hat.
Die Zeiträume der im angefochtenen Bescheid festgestellten Beschäftigung wurden in der Beschwerde nicht in Frage gestellt. Sie waren der vorliegenden Entscheidung daher zu Grunde zu legen.
Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt und erscheint nicht geboten: Der Sachverhalt ist ausreichend ermittelt. Im Rahmen des im Beschwerdeverfahren gewährten schriftlichen Parteiengehörs hat der BF keine weiteren Einwände gemacht.
2. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 grundsätzlich durch EinzelrichterInnen und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Der hier vorliegende Fall ist von dieser Bestimmung erfasst; die BF hat keinen Antrag auf Senatsentscheidung gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl.
I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Rechtzeitigkeit der Beschwerde:
Die BF erhob gegen den genannten Bescheid der NÖGKK durch seine Rechtsvertretung unter gleichzeitiger Einbringung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Beschwerde. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gab die NÖGKK mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.01.2017, VA/ED-K-0459/2015, nach einer Beschwerde gegen den die Wiedereinsetzung ablehnenden Bescheid vom 11.11.2016 statt. Die Beschwerde war daher als fristgerecht zu beurteilen.
Verfahrensgegenstand:
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist daher die von der BF bestrittene Versicherungspflicht des MB auf Grund seiner Tätigkeit für die BF von 01.05.2013 bis 31.03.2014, von 01.06.2014 bis 30.11.2014, von 01.01.2015 bis 31.03.2015, von 01.05.2015 bis 30.06.2015, von 01.08.2015 bis 31.08.2015 und von 01.10.2015 bis 30.11.2015 im Bereich Reinigung, Gartenpflege, Schneeräumung und Verspachteln von Gipskartonwänden der Versicherungspflicht in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs.
1 Z 1 iVm.
§ 4 Abs. 2ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Frage der Versicherungspflicht des MB aufgrund seiner Tätigkeit für die BF in seinem Erkenntnis W142 2135631-1/2E vom 18.01.2016 betreffend Beitragsnachverrechnung bereits als Vorfrage beurteilt und war zu dem Schluss gekommen, dass der MB während der verfahrensgegenständlichen Zeiträume als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG bei der BF beschäftigt war.
Diese Vorfragebeurteilung war im Rahmen der vorliegenden Entscheidung zu bestätigen:
Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
Gemäß § 1 Ab1 lit a AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben.
Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.
Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzliche) persönliche Arbeitspflicht.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 99/08/0008 vom 17.12.2002 festgestellt hat, ist im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung eines Sachverhaltes zunächst zu ermitteln, ob und in welcher Form die Parteien einschlägige Vereinbarungen getroffen haben und auf welche Weise der
Dienstgeber/Auftraggeber die Erbringung der Arbeitsleistung organisiert hat. Aufgrund dieser Feststellungen hat die Behörde zu beurteilen, ob die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit von der getroffenen Vereinbarung abgewichen ist bzw. ob die Vereinbarung den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Dienstgebers/Auftraggebers entspricht. Ist eine Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen, muss untersucht werden, ob ein Scheingeschäft vorliegt (vgl. §§ 539, 539a ASVG).
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein. Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer solchen Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden, soferne nicht besondere atypische Umstände hervorkommen, die einer solchen Deutung entgegenstünden, etwa der Vorlage eines erfolgsbezogen entlohnten Werkvertrages, der mit der Erbringung eines vorweg bestimmten, abgrenzbaren und gewährleistungspflichtigen Erfolgs geendet hätte (vgl. 2013/08/0052 vom 26.05.2014;
2012/08/0081 vom 24.04.2014).
Im vorliegenden Fall indiziert schon der Umstand, dass der MB vor dem 3.5.2013 bei der BF als Dienstnehmer mit Hilfsarbeiten beschäftigt war und in dieser Eigenschaft im Wesentlichen die gleichen Arbeiten verrichtet hat, wie in den nun verfahrensgegenständlichen Zeiträumen, dass der MB auch in den hier verfahrensgegenständlichen Zeiträumen weiterhin - wie schon davor - in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden sein dürfte.
Zu den Elementen der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung war folgendes festzustellen:
Persönliche Arbeitspflicht:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor.
Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken (d.h. ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 2000/08/0113 vom 21.4.2004).
Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (VwGH 2004/08/0066 vom 21.12.2005).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. VwGH 2004/08/0221).
Im vorliegenden Fall hatte der MB die verfahrensgegenständlichen Arbeiten persönlich zu erledigen. Im Fall seiner Krankheit/Verhinderung hatte er den Geschäftsführer der BF zu verständigen. Die Entscheidung über das weitere Vorgehen behielt sich dieser vor. Ein Vertretungsrecht iSd obigen höchstgerichtlichen Judikatur wurde weder vereinbart noch tatsächlich gelebt. Der MB war somit zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet.
Weisungs- und Kontrollunterworfenheit/ Einbindung in den Betrieb des Auftraggebers:
Bei Beurteilung der Weisungsgebundenheit kommt es in erster Linie nicht auf fachliche Weisungen, sondern auf die Gebundenheit in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten an. Dies deshalb, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert. In diesem Fall muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben (vgl. VwGH 2013/08/0160 vom 19.02.2014).
Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch eine "stille Autorität" substituiert werden. Eine strenge organisatorische Einbindung in den Betrieb ist ein wesentlicher Parameter für die Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses als abhängiger Dienstvertrag. (vgl. VwGH 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (VwGH 2013/08/0051 vom 24.04.2014.
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Vwgh 11. Juli 2012, Zl.
2010/08/0217).
Der MB hat für die BF Gartenarbeiten, welche ihm die BF übertragen hatte, weiters das Verspachteln von Rigipsplatten auf Baustellen, für die die BF Aufträge übernommen hatte und Schneeräumungsarbeiten, welche ihm die BF übertrug verrichtet. Er arbeitete gemäß der Aussage des Geschäftsführers der BF immer dann, wenn dies seitens der BF für erforderlich gehalten wurde, um den von der BF übernommenen Auftrag zeitgerecht fertigstellen zu können, mit Mitarbeitern der BF zusammen. Der MB war dadurch aber in einer Weise in den Betrieb der BF eingebunden. Durch seine Verpflichtung, immer dann, wenn es seitens der BF aufgrund der objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation für notwendig gehalten wurde, mit einem Dienstnehmer der BF zusammenzuarbeiten unterlag der MB mittelbar der Weisungs- und Kontrollunterworfenheit der BF im Sinne der stillen Autorität. Seine Arbeitszeit war auf diesem Weg mittelbar fremdbestimmt. Sein Arbeitsverhalten konnte jederzeit kontrolliert und bei Bedarf beanstandet werden.
Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort:
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Im vorliegenden Fall wurden mit dem MB zwar keine ausdrücklichen Vorschriften betreffend seine Arbeitszeit vereinbart. Seine Arbeitserbringung hatte sich dennoch im Kern an den betrieblichen Erfordernissen seiner Arbeitgeberin zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht: Durch seine Verpflichtung, die von ihm übernommenen Arbeiten persönlich zu verrichten und immer dann, wenn es seitens der BF aufgrund der objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation für notwendig gehalten wurde, mit einem Dienstnehmer der BF zusammenzuarbeiten hatte der BF seine Arbeitszeit mittelbar an den Erfordernissen seiner Arbeitgeberin zu orientieren. Auch sein Arbeitsort war insoweit vorgegeben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass im Rahmen der hier zu beurteilenden Beschäftigung die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Anhängigkeit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Erwerbstätigkeit überwogen.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt
werden; sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. (vgl.
VwGH Ra 2015/08/0173 vom 12.10.2016).
Der MB hat die verfahrensgegenständlichen Arbeiten zumindest teilweise mit den Betriebsmitteln der BF erledigt.
Zusammenfassend ergibt sich: Der MB war während der verfahrensgegenständlichen Zeiträume bei der BF in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.
Soweit eingewendet wird, der MB sei Inhaber von zwei Gewerbeberechtigungen, gewesen, ist auf folgende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen:
Im Fall des Vorliegens einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit steht nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Umstand, dass die beschäftigte Person jeweils (auch) über eine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügte und auf Grund der damit bewirkten Zugehörigkeit zur Wirtschaftskammer bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG aufrecht pflichtversichert war, dem Eintritt einer am Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses anknüpfenden Pflichtversicherung im Sinn des § 4 Abs.
1 Z 1 iVm. Abs. 2 ASVG nicht entgegen (vgl. zuletzt VwGH Ra 2015/08/0078 vom 02.09.2015 )
Zum Beschwerdeeinwand, wonach die nunmehr vorgenommene Beitragsnachverrechnung aufgrund der für die Kalenderjahre 2011 bis 2014 durchgeführten GPLA wegen des Verbots der Wiederholungsprüfung rechtswidrig sei, führte schon die Behörde richtigerweise aus, dass es sich bei einer GPLA Prüfung stets um eine stichprobenartige Überprüfung handelt. Der gegenständliche Sachverhalt wurde nicht im Rahmen der GPLA behandelt, sondern wurde erst mit den niederschriftlichen Angaben des MB im September 2015 (nach der Schlussbesprechung vom 08.06.2015) bekannt (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 10.06.2009, Zl. 2007/08/0033, wonach einem auf § 42 ASVG gestütztem Begehren der Kasse auf umfassende Vorlage von Unterlagen auch nach Abschluss einer GPLA zu folgen ist.). Das vorliegende Verfahren bildet somit keine unzulässige Wiederholungsprüfung im Sinne des § 41a ASVG iVm § 148 Abs. 3 BAO.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung;
weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
European Case Law Identifier
ECLI:AT:BVWG:2019:W164.2145433.1.00
