Die Integration von „Nebengesetzen" in das BGB
von
Thomas Pfeiffer, Bielefeld
I. E i n f ü h r u n g 482
[. Z u r N o t w e n d i g k e i t einer E r ö r t e r u n g der G r u n d e n t s c h e i d u n g f ü r eine Integration 482
2. E r ö r t e r u n g im R a h m e n des vor
liegenden D i s k u s s i o n s e n t w u r f s 483 II. D i e A r g u m e n t a t i o n des D i s k u s s i o n s
e n t w u r f s 484
III. B e u r t e i l u n g s m a ß s t a b 485
1. E G r e c h t l i c h e I m p l i k a t i o n e n 485 a) Freie Mittelwahl u n d Effektivität des
Mittels 485
b) Z u r B e d e u t u n g inhaltlicher Vorga
ben des E G R e c h t s bei der Integrati
on von N e b e n g e s e t z e n 486 2. K o d i f i k a t i o n s p r i n z i p 487 IV. A n w e n d u n g dieser Kriterien
Allgemeine E r w ä g u n g e n 489 1. Einfachheit, Übersichtlichkeit u n d
o r d n e n d e Z u s a m m e n f a s s u n g 489 2. K o n s o l i d i e r u n g des Verbraucher
vertragsrechts 490
a) Detailreiche Regelungstechnik u n d (teilweise) u n e n t w i c k e l t e D o g m a tik 490
b) U n g e l ö s t e W e r t u n g s w i d e r s p r ü c h e in d e n diversen Rechtsquellen des Vertragsrechts 493
3. S o n d e r p r i v a t r e c h t u n d allgemeine K o d i f i k a t i o n 494
a) Z u g e h ö r i g k e i t des sachlichen Regelungsgegenstands der N e b e n gesetze z u m Bürgerlichen R e c h t 495 b) A k z e p t a b i l i t ä t eines situativen oder
vertragsspezifischen Interessen
schutzes 496
c) Vereinbarkeit der A n k n ü p f u n g an den V e r b r a u c h e r mit d e m liberalen Ideal der Rechtsgleich
heit 496
d) A n k n ü p f u n g an den U n t e r n e h m e r als Z u m u t b a r k e i t s k r i t e r i u m 497 4. Z w i s c h e n f a z i t 499
V. Die Integration der einzelnen Gesetze 500
1. A G B G e s e t z 500 a) Allgemeines 500 b) S t a n d o r t 502
c) Verbraucherrechtliche Sonder
abschnitte o d e r systematische Integration 502
d) Bereichsausnahmen im Allgemeinen Teil u n d im Allgemeinen Schuld
recht 504
e) G r u n d p r o b l e m e einer F o r t s c h r e i b u n g des A G B R e c h t s 507 f) A u s g e w ä h l t e Einzelheiten 508
aa) § 309 II BGB-DiskE 508 bb) Anwendungsbereich der §§ 312,
313 BGB-DiskE 509 aaa) Wegfall des Privilegs für
Telekommunikationsvertrage 509 bbb) Strom- und Gasversorgung von
Sonderkunden 510 cec) Haftungsfreizeichnung für
staatlich genehmigte Lotterien 510 cc)§312 Nr. 2 BGB-DiskE 510 dd) § 313 Nr. 8 BGB-DiskE 511 ee) § 313 Nr. 10 BGB-DiskE 515 aaa) Allgemeines 515
bbb) § 313 Nr. 10 b) BGB-DiskE 516 cec) § 313 Nr. 10 e) BGB-DiskE 517 ddd) § 313 Nr. 10 f ) BGB-DiskE 519 Schuldrechtsreform, Tübingen 2001, S. 481-525
2. Haustürgeschäfte und Fern VII. Thesen 523 absatz 519
a) Grundentscheidung für eine Inte allgemein 523 2. Zum AGBGesetz 524
3. Zum Verbraucherkreditgesetz 524 4. Zum Haustürwiderrufsgesetz und
1. Zur Integrationsproblematik gration in das BGB 519
b) Standort 520
3. Verbraucherkreditgesetz 521 4. Teilzeitwohnrechte 521
Fernabsatzgesetz 525
5. Zum Teilzeitwohnrechtegesetz 525 VI. Fazit 522
I. Einführung
1. Zur Notwendigkeit einer Erörterung der Grundentscheidung für eine Integration
Die augenfälligste Veränderung, die mit der Schuldrechtsmodernisierung vorge
schlagen wird, liegt für den Bereich der bisherigen Nebengesetze in deren Integra
tion in das BGB. Schon im Gutachten von Westermann wird sie aus der Perspekti
ve des Jahres 1983 grundsätzlich wenngleich natürlich nicht voraussetzungslos für möglich gehalten1. Der Abschlussbericht der Schuldrechtskommission hatte demgegenüber von einem solchen Vorschlag abgesehen und sich auf wenige Kor
rekturen im AGBG beschränkt2. Freilich stellte sich angesichts der zum Zeitpunkt der Vorlage des Berichts im Vergleich zur jetzigen Rechtslage geringeren Zahl der Nebengesetze die Frage nach ihrer Integration auch nicht in derselben Deutlich
keit wie heute.
Ein ausdrücklich als solcher bezeichneter erster Schritt3 hin zur jetzt vorge
schlagenen Integration lag sodann allerdings in der Aufnahme von Definitions
normen für die Person des Verbrauchers und des Unternehmers durch die §§ 13, 14 BGB sowie in der einheitlichen Regelung der Modalitäten der verbraucher
vertraglichen Widerrufsrechte bzw. des Rückgaberechts in den §§ 361 a und 361 b BGB. Der Diskussionsentwurf zieht hieraus den Schluss, damit sei der Weg einer Integration der vertragsrechtlichen Nebengesetze in das BGB „vorgezeichnet"4.
Inwieweit dies Zustimmung im Ergebnis verdient, wird zu erörtern sein. Eine zur weiteren Integration verpflichtende Selbstbindung ist der Gesetzgeber mit den
1 Harm Peter Westermann, Verbraucherschutz, in: Bundesminister der Justiz (Hg.), Gut
achten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band III, 1983, S. 1 ff.
2 Bundesministerium der Justiz (Hg.), Abschlußbericht der Kommission zur Überarbei
tung des Schuldrechts, 1992, S. 278 ff.
3 Vgl. Jürgen Schmidt-Räntsch, Das Fernabsatzgesetz, ZBB 2000,344, 346, der die durch das Fernabsatzgesetz in das BGB eingefügten Regelungen als Vorbereitung der „Vollinte
gration" der Verbraucherschutzgesetze in das BGB deklariert.
4 Bundesministerium der Justiz (Hg.), Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmoder
nisierungsgesetzes, 2000, S. 216; umgekehrt beklagt Herbert Roth, Das Fernabsatzgesetz, JZ 2000, 1013, 1014, dass damit die weitere Diskussion über den Sinn der Anknüpfung an das Verbrauchermerkmal versperrt sei.
genannten Vorschriften jedenfalls nicht eingegangen5, u n d sie wird d u r c h den Diskussionsentwurf auch nicht behauptet. Eine solche Integration sollte also n u r erfolgen, w e n n sie unter Berücksichtigung ihrer Voraussetzungen, ihres Sinns u n d ihrer Folgen sachlich überzeugt.
Dies gilt auch deshalb, weil es nicht n u r einen rechtsästhetischen Unterschied ausmacht, o b eine Regelung innerhalb des B G B oder im R a h m e n eines N e b e n gesetzes getroffen wird. Letzteres folgt schon daraus, dass es nach den Regeln der Auslegungskunst zulässig ist, systematische Schlüsse aus dem U m s t a n d zu ziehen, in welchem Gesetz und an welcher Stelle innerhalb dieses Gesetzes eine bestimmte Regelung getroffen wird. So wirft beispielsweise die E i n f ü g u n g der AGBrechtli
chen Vorschriften in das Allgemeine Schuldrecht die im Ergebnis möglicherweise zu verneinende, aber d o c h b e a n t w o r t u n g s b e d ü r f t i g e Frage auf, o b sich aus dieser Positionierung K o n s e q u e n z e n f ü r die Inhaltskontrolle dinglicher Rechtsgeschäfte ergeben.
2. Erörterung im Rahmen des vorliegenden Diskussionsentwurfs
Vor der somit gebotenen E r ö r t e r u n g in der Sache ist allerdings klarzustellen, dass sich der Sinn einer Integration zivilrechtlicher N e b e n g e s e t z e in das B G B nicht unabhängig von der U m s e t z u n g der VerbrauchsgüterkaufRichtlinie 1 9 9 9 / 4 4 / E G6
erörtern lässt. Jedenfalls prima facie erschiene es als wenig konsequent, w e n n die verbrauchervertraglichen Spezialvorschriften f ü r Teilzeitwohnrechte im B G B ge
regelt w ü r d e n , w ä h r e n d die dem Kern des Bürgerlichen Rechts wesentlich näher stehenden Vorschriften über Kaufverträge mit Verbrauchern einem Sondergesetz vorbehalten blieben7. Eine inzidente E r ö r t e r u n g dieser f ü r die Integration v o n N e b e n g e s e t z e n mitentscheidenden Vorfrage müsste indes den R a h m e n des vorlie
genden Beitrags sprengen. Die folgenden Überlegungen k ö n n e n den Fragen der Integration der N e b e n g e s e t z e in das B G B also lediglich im Kontext des vorliegen
den D i s k u s s i o n s e n t w u r f s nachgehen.
5 Das folgt schon daraus, dass es eine mögliche und im Schrifttum diskutierte Gesetzes
technik darstellt, nur diejenigen Teile des Richtlinientransformationsrechts (zu dem über
wiegend auch die in Rede stehenden Nebengesetzc gehören), die einem abstrakten „Vordie
KlammerZiehen" zugänglich sind, in das B G B einzufügen und die Rechtsunterworfenen ansonsten auf die nebengesetzlichen Rechtsquellen zu verweisen (und damit zugleich auf diese hinzuweisen), vgl. etwa Peter Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung, A c P 192 (1992) 71, 86; Martin Gebauer, Grundfragen der Europäisie
rung des Privatrechts, 1998, S. 139; die Einfügung der §§ 13,14 B G B unter diesem Gesichts
punkt erörternd auch Roth,]Z 2000, 1013.
6 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v o m 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. E G Nr. L 171 v o m 7.7.1999, S. 12
7 So der Vorschlag einer „kleinen Lösung" von Wolfgang Ernst und Beate Gsell, abge
druckt in ZIP 2000, 1462; dazu dies., Kaufrechtsrichtlinie und B G B , ZIP 2000, 1410; dies., N o c h m a l s für die „kleine Lösung", ZIP 2000, 1812.
II. Die Argumentation des Diskussionsentwurfs
Mit den vorstehenden Ü b e r l e g u n g e n deutet sich zugleich an, dass ein Kriterium f ü r die B e w e r t u n g der beabsichtigten Integration in das B G B im systematischen Zusammenhang des jeweiligen Nebengesetzes z u m Bestand des Bürgerlichen Rechts liegt. Dieser gesetzes u n d wertungssystematische Z u s a m m e n h a n g z u m B G B ist aber w o v o n auch die E n t w u r f s b e g r ü n d u n g ausgeht bei den in Rede stehenden N e b e n g e s e t z e n unterschiedlicher Art. Die enge Wechselwirkung, die zwischen dem A G B G e s e t z und dem Schuldrecht des B G B besteht8, lässt sich etwa f ü r das Teilzeitwohnrechtegesetz nicht in gleicher Weise konstatieren. Schon dies legt nahe, dass eine Beurteilung der Integration in das B G B nicht pauschal erfolgen darf, sondern die Besonderheiten des jeweiligen Nebengesetzes berücksichtigen muss.
D e r E n t w u r f b e g r ü n d e t die E i n b e z i e h u n g sämtlicher N e b e n g e s e t z e in das B G B indessen mit d e m Ziel der Übersichtlichkeit des Rechts, die was sicher zutrifft unter der z u n e h m e n d e n Zahl der N e b e n g e s e t z e leide. Übersichtlichkeit lasse sich n u r d u r c h E i n b e z i e h u n g sämtlicher N e b e n g e s e t z e in das B G B erreichen9. D e m k ö n n t e o h n e E i n s c h r ä n k u n g aber n u r dann z u g e s t i m m t w e r d e n , w e n n die Ü b e r sichtlichkeit der R e c h t s o r d n u n g allein von der Zahl der Gesetze abhinge. Das ist jedoch nicht der Fall. D e n n nicht n u r die Anzahl, sondern auch O r d n u n g , Trans
parenz u n d Inhalt der Gesetze bestimmen die Übersichtlichkeit der R e c h t s o r d nung. Es k o m m t also auch darauf an, o b das einzelne N e b e n g e s e t z im B G B seinen richtigen Standort hat.
A u c h w e n n also d e r Prämisse, dass a priori n u r eine Integration sämtlicher N e b e n g e s e t z e in Betracht k o m m t , nicht zu folgen ist, muss man jedoch anerken
nen: Die erhebliche Zahl der N e b e n g e s e t z e w i r f t ein Übersichtlichkeitsproblem auf. Diese Feststellung präjudiziert aber nicht die Frage, o b man hierauf d u r c h Integration aller oder n u r bestimmter N e b e n g e s e t z e in das B G B oder auch d u r c h bloße kodifikatorische Z u s a m m e n f a s s u n g der N e b e n g e s e t z e reagieren sollte. A n z u e r k e n n e n ist ferner, dass die Integration der in Rede stehenden N e b e n g e s e t z e d a d u r c h gemeinsame Fragestellungen aufwirft, dass es sich bei d e m F e r n A b s G , d e m H a u s t ü r W G , dem T z W r G u n d d e m V e r b r K r G u m Gesetze z u r Transfor
mation von E G R i c h t l i n i e n mit einem verbrauchervertraglichen A n w e n d u n g s b e reich handelt1 0. A u c h beim A G B G ist dies, soweit es u m § 24 a A G B G geht, der
8 D i s k u s s i o n s e n t w u r f (Fn. 4) 371.
9 D i s k u s s i o n s e n t w u r f (Fn. 4) 371.
10 Es handelt sich u m die Richtlinie des Rates v o m 20.12.1985 b e t r e f f e n d d e n V e r b r a u c h e r s c h u t z bei a u ß e r h a l b v o n G e s c h ä f t s r ä u m e n geschlossenen Verträgen ( 8 5 / 5 7 7 / E W G ) , ABl. E G N r . L 372 v o m 31.12.1985, S. 31; Richtlinie des Rates v o m 22.12.1986 z u r Anglei
c h u n g der R e c h t s u n d V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n der Mitgliedstaaten ü b e r den Verbraucher
kredit ( 8 7 / 1 0 2 / E W G ) , ABl. E G N r . L 42 v o m 12.2.1987, S. 48; die Richtlinie des Rates v o m 22.2.1990 z u r Ä n d e r u n g der Richtlinie 8 7 / 1 0 2 / E W G z u r A n g l e i c h u n g der R e c h t s u n d V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n der Mitgliedstaaten ü b e r den V e r b r a u c h e r k r e d i t , ABl. E G N r . L 61 v o m 10.3.1990, S. 14; Richtlinie 9 4 / 4 7 / E G des E u r o p ä i s c h e n P a r l a m e n t s u n d des Rates v o m
Fall1'; außerhalb dieser Vorschrift liegt eine Parallele zu den vorstehend genannten Gesetzen u n d Vorschriften i m m e r h i n in den v e r b r a u c h e r s c hü t z e n d e n W i r k u n g e n dieses Gesetzes1 2. Eine „vor die Klammer gezogene" E r ö r t e r u n g der sich daraus ergebenden Gemeinsamkeiten ist also möglich und geboten.
III. Beurteilungsmaßstab 1. EGrechtliche Implikationen
a) Freie Mittelwahl und Effektivität des Mittels
Da die z u r Integration anstehenden N e b e n g e s e t z e überwiegend der Transformati
on von E G R e c h t dienen u n d der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten ist, ist vorab zu betonen, dass die E n t s c h e i d u n g f ü r oder gegen eigenständige Transformationsgesetze wegen der nach Art. 249 III E G V bestehenden Wahlfrei
heit hinsichtlich des Transformationsmittels E G r e c h t l i c h nicht präjudiziert ist. In E G r e c h t l i c h e r Perspektive erwachst ein Vorzug der Integration in das B G B aller
dings daraus, dass das G e b o t der r i c h t l i n i e n k o n f o r m e n Auslegung nicht n u r f ü r besonders geschaffene T r a n s f o r m a t i o n s n o r m e n , s o n d e r n f ü r das nationale Recht als G a n z e s gilt13. Soweit erforderlich, muss auch das B G B richtlinienkonform ausgelegt werden; u n d insbesondere den Generalklauseln, allen voran § 242 B G B , k o m m t heute zugleich die F u n k t i o n zu, bei allfälligen U m s e t z u n g s d e f i z i t e n als A u f f a n g n o r m einzugreifen1 4. Eine E r s t r e c k u n g der r i c h t l i n i e n k o n f o r m e n Ausle
gung auf das Zivilrecht als Ganzes wird z w a r d u r c h die T r a n s f o r m a t i o n einzelner Richtlinien in besonderen Gesetzen nicht ausgeschlossen. Für die alltägliche Rechts
a n w e n d u n g d u r c h die Instanzgerichte ist jedoch eine Beachtung dieses G e b o t s bei A u f n a h m e in das B G B eher zu erwarten1 5.
26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl. E G Nr. L 280 v o m 29.10.1994, S. 83; Richtlinie 9 7 / 7 / E G des Europäischen Parlaments und des Rates v o m 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 v o m 4.6.1997, S. 19.
11 Richtlinie des Rates v o m 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucher
verträgen ( 9 3 / 1 3 / E W G ) , ABl. E G Nr. L 95 v o m 21.4.1993, S. 29.
u D a z u eingehend Westermann (Fn. 1 ) 2 4 ff.
13 E u G H , Marleasing/La Commercial Internacional d Alimentaciön, Slg. 1990 I 4135;
jüngst auch E u G H , Oceano Grupo EditoriallMurciano Quintero, N J W 2000, 2571.
14 D a z u Thomas Pfeiffer, Richtlinien der E U und ihre U m s e t z u n g Umsetzungstreue und Harmonie der Richtliniengebung mit zivilrechtlicher Dogmatik, Vortrag im Rahmen des gemeinsamen Kolloquiums der Gesellschaft für Rechtsvergleichung und der Societe de lcgislation compare vom 22.25.6.2000 in Trier, erscheint demnächst in einem Tagungsband in der Reihe „Arbeiten zur Rechtsverglcichung".
15 N u r der Klarstellung halber: Es geht insofern nicht um die Schaffung von N o r m e n mit Doppelfunktion, die gleichzeitig der Transformation von Richtlinien und (außerhalb des Anwendungsbereichs der umgesetzten Richtlinie) einem durch den autonomen nationalen
Insofern besteht aus EG-rechtlicher Perspektive eine leichte Präferenz f ü r eine Integration in das B G B . Sie muss in eine G e s a m t b e w e r t u n g einfließen, k a n n je
d o c h nicht den Ausschlag geben, solange es p r i m ä r d e m Recht der Mitgliedstaaten überlassen bleibt, das nationale Privatrecht mit den F r a g m e n t e n des europäischen Richtlinienrechts zu einem sinnvollen G a n z e n z u s a m m e n z u f ü g e n .
D a s Gleiche gilt f ü r die aus dem Richtlinienrecht erwachsenden Probleme, zu d e n e n zunächst der detailreiche Regelungsstil dieser Rechtsakte zählt1 6, die sich aber auch d a n n b e m e r k b a r macht, w e n n Rechtsinstitute des E G R e c h t s von der D o g m a t i k des B G B a b w e i c h e n '7 (etwa bei der A n k n ü p f u n g der Verbraucher
kreditRichtlinie an den Begriff des Kreditvertrags gegenüber d e m darlehens
rechtlichen K o n z e p t des BGB1 8). Eine umfassende B e w e r t u n g der vielfältigen Aspekte einer Integration des Richtlinientransformationsrechts in das Privatrecht als G a n z e s lässt sich also n u r aus einer (das E G R e c h t einbeziehenden) Perspektive des mitgliedstaatlichen Rechts v o r n e h m e n .
b) Zur Bedeutung inhaltlicher Vorgaben des EG-Rechts bei der Integration von Nebengesetzen
Auf einer anderen E b e n e liegt die inhaltliche B i n d u n g an EGrechtliche Vorgaben.
Sie bewirkt in erster Linie, dass eine Integration der N e b e n g e s e t z e n u r mit d e m j e nigen Inhalt erfolgen darf, der den z u g r u n d e liegenden Richtlinienvorgaben ent
spricht. Soweit das deutsche Transformationsrecht, wie überwiegend, d e m K o n zept einer M i n i m a l u m s e t z u n g folgt, heißt dies, dass der Inhalt der N e b e n g e s e t z e bei der T r a n s f o r m a t i o n n u r redaktionell z u r Disposition steht. Im H i n b l i c k auf die über das E G R i c h t l i n i e n r e c h t hinausgehenden („überschießenden") Inhalte des deutschen Rechts, also v o r allem hinsichtlich des über § 24 a A G B G hinausgehen
den A n w e n d u n g s b e r e i c h s des A G B G u n d des Widerrufsrechts beim Verbraucher
kredit, steht deren A b s c h a f f u n g nicht ernstlich auf der Tagesordnung. In Betracht k o m m e n f ü r alle praktischen Z w e c k e allenfalls R a n d k o r r e k t u r e n .
Eine wesentliche K o n s e q u e n z dieses B e f u n d s liegt darin, dass ein ansonsten keineswegs fernliegender Weg der Integration der fraglichen N e b e n g e s e t z e E G rechtlich versperrt ist: Es scheidet nämlich ein I n t e g r a t i o n s k o n z e p t aus, das auf
Gesetzgeber definierten Regelungszweck dienen; in einem solchen Fall könnte besorgt wer
den, dass es zu ungewollten Ausstrahlungen des EGRichtlinienrechts auf das autonome na
tionale Recht kommt; zu der damit verbundenen Problematik Mathias Habersack, Christian Mayer, Die überschießende Umsetzung von Richtlinien, JZ 1999,913; Peter Hommelhoff Die Rolle der nationalen Gerichte bei der Europäisierung des Privatrechts, in: ClausWilhelm Canaris u.a. (Hg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Band II, 2000, S. 889, 913 ff.; Wulf-Henning Roth, Europäisches Recht und nationales Recht, in:
Canaris u.a. (Hg.) (diese Fn.) 847, 883 ff. Demgegenüber steht im vorliegenden Kontext allein eine bessere Beachtung der richtlinienkonformen Auslegung, soweit sie ohnehin recht
lich geboten ist, in Rede.
16 Näher IV 2 a).
17 Gebauer (Fn. 5) 139; eingehend demnächst Pfeiffer (Fn. 14).
18 Dazu noch V 3.
einer Verallgemeinerung des persönlichen A n w e n d u n g s b e r e i c h s der bisherigen nebengesetzlichen Regelungsmechanismen u n t e r A u f g a b e der weithin geltenden B e s c h r ä n k u n g auf Verbraucherverträge zielt. D e n n ein solches K o n z e p t müsste wohl versuchen, eine Anpassung der Nebengesetze an die Bedürfnisse der Verträge zwischen NichtVerbrauchern zu erreichen, i n d e m es deren Inhalt abschwächt.
Zulässig wären indes in der Regel allenfalls A u s w e i t u n g e n des persönlichen oder sachlichen A n w e n d u n g s b e r e i c h der bestehenden Schutzmechanismen oder die A n o r d n u n g noch weiter gehender Rechtsfolgen. Selbst w e n n m a n aber eine A u s d e h n u n g der bisherigen verbraucherrechtlichen Regeln in Randbereichen f ü r diskutabel halten wollte, wird jedenfalls deren generelle E r s t r e c k u n g auf N i c h t verbraucher mit Recht v o n n i e m a n d e m gefordert'9. A u s der Perspektive prakti
scher G e s e t z g e b u n g k o m m t daher (derzeit) eine Integration n u r unter I n k a u f n a h m e der Beschränkung auf Verbraucherverträge oder eben gar nicht in Betracht. O b sie sinnvoll ist oder nicht, bleibt aber t r o t z EGrechtlicher B i n d u n g e n ein P r o b l e m des nationalen Rechts.
2. Kodifikationsprinzip
Die Frage nach den m a ß g e b e n d e n Beurteilungskriterien f ü r die A u f n a h m e von N e b e n g e s e t z e n in die Zivilrechtskodifikation f ü h r t daher z u r Frage nach dem Z w e c k der Kodifikation u n d somit z u m K o d i f i k a t i o n s p r i n z i p selbst, auf das sich die E n t w u r f s b e g r ü n d u n g ganz folgerichtig beruft2 0. Legt m a n dessen Leitmotiv eines einheitlichen, lückenlosen, gedanklich u n d dogmatisch d u r c h d r u n g e n e n Sy
stems des Bürgerlichen Rechts zugrunde2 1, so hängt die Beurteilung der A u f n a h m e
19 E i n e n ersten A n s a t z f ü r eine u n t e r Verzicht auf die F i g u r des V e r b r a u c h e r s e r f o l g e n d e I n t e g r a t i o n des § 24 a A G B G (respektive des Art. 3 I KlauselRichtlinie 9 3 / 1 3 / E W G ) k ö n n te m a n z w a r in d e m n a h e z u inhaltsgleichen Art. 4:110 der Principles of European Contract Law sehen. Infolge ihrer E r s t r e c k u n g auf v o r f o r m u l i e r t e I n d i v i d u a l v e r e i n b a r u n g e n bedarf diese B e s t i m m u n g , w e n n sie ü b e r h a u p t h i e r f ü r in Betracht k o m m e n soll, aber n o c h weiterer e i n s c h r ä n k e n d e r Sachkriterien, u m als taugliche Verallgemeinerung des R e g e l u n g s g e d a n k e n s des § 24 a A G B G (respektive des A r t . 3 I KlauselRichtlinie 9 3 / 1 3 / E W G ) gelten zu k ö n n e n ; e b e n s o m ü s s t e ein Verzicht auf eine B e g r e n z u n g des p e r s ö n l i c h e n A n w e n d u n g s b e r e i c h s der W i d e r r u f s r e c h t e z u r I n t e g r a t i o n in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre jedenfalls sachlich m i t einer B e s c h r ä n k u n g auf Fälle erheblicher S t ö r u n g e n der rechtsgeschäftlichen E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t v e r b u n d e n u n d z u d e m (schwer vorstellbar) jede S t ö r u n g der Schnelligkeit u n d Leichtigkeit des U n t e r n e h m e n s v e r k e h r s vermieden w e r d e n , vgl. in einer ersten A n n ä h e r u n g Manfred Wolf, Willensmängel u n d sonstige Beeinträchtigungen der E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t in einem e u r o p ä i s c h e n Vertragsrecht, in: J ü r g e n B a s e d o w (Hg.), E u r o p ä i s c h e Vertragsrechts
vereinheitlichung u n d deutsches Recht, 1999, S. 85, 114 ff., 118 ff. Eine weitere V e r f o l g u n g dieser G e d a n k e n erscheint reizvoll; sie w i r f t aber eine Fülle w e r t u n g s s y s t e m a t i s c h e r F r a g e n auf, u n d es erscheint unsicher, o b sie zu akzeptablen Ergebnissen f ü h r e n k a n n . I m zeitlichen K o n t e x t des D i s k u s s i o n s e n t w u r f s lassen sich die h i e r f ü r n o t w e n d i g e n A r b e i t e n keinesfalls leisten.
20 D i s k u s s i o n s e n t w u r f (Fn. 4) 169.
21 Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, 1997,
§ 2 , R n . 100.
u n s e r e r N e b e n g e s e t z e in das B G B v o n der h i n r e i c h e n d e n gedanklichen u n d d o g
m a t i s c h e n D u r c h d r i n g u n g ihres R e g e l u n g s g e g e n s t a n d s sowie v o n dessen Z u g e h ö rigkeit zu einem d e n W e r t u n g s g r u n d l a g e n nach einheitlichen Bürgerlichen R e c h t ab.
G e g e n die A n w e n d u n g dieses K r i t e r i u m s s p r e c h e n auch nicht die u n t e r d e m S t i c h w o r t „ A u f l ö s u n g d e r K o d i f i k a t i o n s i d e e "2 2 d i s k u t i e r t e n P h ä n o m e n e : Z w a r w u r d e eine lückenlose einheitliche K o d i f i k a t i o n des Zivilrechts niemals erreicht, u n d die Zahl der privatrechtlichen S o n d e r g e s e t z e hat gerade in d e n letzten J a h r e n stark z u g e n o m m e n . Eine wesentliche U r s a c h e f ü r d e r e n E n t s t e h u n g liegt nach allgemeiner E i n s c h ä t z u n g in der eigenständigen Teleologie etwa des A r b e i t s o d e r H a n d e l s r e c h t s , a u f g r u n d derer diese M a t e r i e n einer systematisch ü b e r z e u g e n d e n I n t e g r a t i o n in das B G B nicht zugänglich waren; bei a n d e r e n G e s e t z e n spielte (auch) eine Rolle, dass ihre B e w ä h r u n g z u m Z e i t p u n k t ihrer S c h a f f u n g n o c h unsi
cher w a r u n d sie i n s o f e r n nicht als Teil eines mit h i n r e i c h e n d e r Verlässlichkeit d u r c h d r u n g e n e n d o g m a t i s c h e n Systems gelten k o n n t e n2 3.
D i e v o r h a n d e n e n D u r c h b r e c h u n g e n des Einheitlichkeits u n d L ü c k e n l o s i g keitspostulats des K o d i f i k a t i o n s p r i n z i p s b e r u h e n m i t h i n darauf, dass die in Frage s t e h e n d e n G e g e n s t ä n d e die nach d e m K o d i f i k a t i o n s p r i n z i p selbst m a ß g e b e n d e n V o r a u s s e t z u n g e n f ü r eine A u f n a h m e in das B G B nicht o d e r n o c h nicht o d e r n o c h nicht mit h i n r e i c h e n d gewährleisteter G e w i s s h e i t erfüllen. Folglich f ü h r e n die be
sagten D u r c h b r e c h u n g e n des K o d i f i k a t i o n s p r i n z i p s nicht zu dessen W i d e r l e g u n g , s o n d e r n sind A u s d r u c k der u n g e b r o c h e n e n Richtigkeit seiner Leitmotive. U n d e b e n s o w e n i g k a n n diese Richtigkeit (natürlich) d a d u r c h in Frage gestellt w e r d e n , dass die S c h u l d r e c h t s r e f o r m u n t e r d e m politischen Schlagwort einer „ M o d e r n i s i e r u n g " d i s k u t i e r t w i r d : D e n n „weil R e c h t gleich recta ratio ist, w i e i m m e r die Zeitideologie dies a u s d r ü c k e n mag, ist R e c h t auch stets System, u n d es h a b e n die Sach u n d F u n k t i o n s p r i n z i p i e n einer jeden Materie universale B e d e u t u n g . "2 4
D e s h a l b ist z u s a m m e n f a s s e n d festzustellen, dass es f ü r die B e u r t e i l u n g einer I n t e g r a t i o n der N e b e n g e s e t z e auf zwei G e s i c h t s p u n k t e a n k o m m t , nämlich
o b erstens Inhalt u n d D o g m a t i k d e r fraglichen N e b e n g e s e t z e f ü r eine solche I n t e g r a t i o n h i n r e i c h e n d k o n s o l i d i e r t sind u n d
o b z w e i t e n s n a c h d e m P o s t u l a t d e r Ü b e r e i n s t i m m u n g v o n ä u ß e r e m u n d i n n e r e m System des Rechts die N e b e n g e s e t z e d e m allgemeinen Bürgerlichen R e c h t z u g e h ö r e n .
22 Larenz/Wolf(¥n. 21) § 2, Rn. 103 ff.
23 Überblick bei Larenz/Wolf'(Fn. 21) § 2, Rn. 103 ff.
24 Josef Esser, G r u n d s a t z und N o r m in der richterlichen F o r t b i l d u n g des Privatrechts, 1964, S. 227.
IV. A n w e n d u n g dieser Kriterien - Allgemeine Erw ägungen 1. Einfachheit, Übersichtlichkeit und ordnende Zusammenfassung
G e h t man zunächst von den hieraus folgenden Desideraten der Einfachheit, Ü b e r sichtlichkeit und o r d n e n d e n Z u s a m m e n f a s s u n g aus, so streiten diese gegen den bisherigen Rechtszustand. Z w a r hat es Nebengesetze z u m B G B stets gegeben und ihre völlige Abschaffung ist auch jetzt nicht geplant2 5: Fernunterrichtsschutzgesetz, Versicherungsvertragsgesetz, P r o d u k t u n d U m w e l t h a f t u n g s g e s e t z , W o h n u n g s eigentumsgesetz und E r b b a u r e c h t s v e r o r d n u n g bleiben beispielsweise erhalten.
G e r a d e das Verbrauchervertragsrecht hat aber inzwischen eine solche Vielzahl von N e b e n g e s e t z e n zu ertragen, dass deren Z u s a m m e n f a s s u n g z u r Übersichtlichkeit beiträgt. Diese k ö n n t e allerdings auch außerhalb des B G B etwa d u r c h ein K o n sumentenschutzgesetz erfolgen, das unsere N e b e n g e s e t z e (und eventuell weitere) zusammenfasst.
F ü r das A G B G ist insofern z w a r zu bedenken, dass dieses jedenfalls außerhalb des § 24 a A G B G w e d e r nach seiner P r o v e n i e n z n o c h nach seinem persönlichen A n w e n d u n g s b e r e i c h als Verbraucherschutzgesetz qualifiziert w e r d e n kann2 6. D e r Gesetzgeber müsste also gegebenenfalls erwägen, ein „unechtes" K o n s u m e n t e n schutzgesetz zu schaffen, das den über Verbraucherverträge hinausgehenden A n wendungsbereich des A G B G einschließt. Bei Schaffung eines „echten" K o n s u m e n tenschutzgesetzes müssten f ü r den außerhalb der Verbraucherverträge liegenden A n w e n d u n g s b e r e i c h des A G B G Sonderregeln geschaffen werden, die sich aller
dings gesetzestechnisch auch in die F o r m an anderer Stelle a n z u b r i n g e n d e r einge
schränkter Verweisungen auf ein K o n s u m e n t e n s c h u t z g e s e t z kleiden ließen2 7. D e r bloße G e s i c h t s p u n k t der Z u s a m m e n f a s s u n g spricht also dafür, es nicht bei der bisherigen Vielzahl der Gesetze zu belassen, zwingt aber nicht z u r Integration in das B G B . Wer e r g r ü n d e n will, welcher Weg den Vorzug verdient, muss sehen, dass f ü r die Übersichtlichkeit der R e c h t s o r d n u n g nicht allein die A n z a h l der Gesetze den Ausschlag gibt; es k o m m t zugleich auf ihre O r d n u n g u n d ihren Inhalt an. D e r G e s i c h t s p u n k t der Übersichtlichkeit kann n u r d a n n f ü r eine Z u s a m m e n f a s s u n g im B G B a n g e f ü h r t werden, w e n n diese das Prädikat „ o r d n e n d " verdient2 8.
25 Sie könnte auch nicht überzeugen, vgl. schon Manfred Lieb, Grundfragen einer Schuld
rechtsreform, AcP 183 (1983) 327, 329 ff.
26 Lieb, AcP 183 (1983) 327, 355; Peter Ulmer, in: Peter Ulmer, Hans Erich Brandner, HorstDiether Hensen, AGBGesetz, 8. Auflage,1997, Einleitung, Rn. 20.
27 Nur angemerkt sei an dieser Stelle, dass ein solches Konsumentenschutzgesetz aller
dings erneut und mit noch größerer Schärfe die bereits bei der Schaffung des § 24 a AGBG diskutierte Problematik aufwerfen würde, inwieweit die AGBVerwendung im Unterneh
mensverkehr denselben Vorschriften wie Verbraucherverträge unterstellt werden sollte, vgl.
Peter Hommelhoff, Kai-Udo Wiedenmann, Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber Kaufleuten und unausgehandelte Klauseln in Individualverträgen, ZIP 1993, 562.
28 Zur Fragwürdigkeit einer nur formalen Zusammenfassung Lieb, AcP 183 (1983) 327, 329.
2. K o n s o l i d i e r u n g des Verbrauchervertragsrechts
a) Detailreiche Regelungstechnik und (teilweise) unentwickelte Dogmatik Das Leitmotiv der gedanklichen D u r c h d r i n g u n g fü h r t dazu, dass die zivilrechtli
che Kodifikation jedenfalls idealtypisch auf die Z u s a m m e n f a s s u n g des dauerhaft Gültigen zielt, w o h i n g e g e n N e b e n g e s e t z e eher ein I n s t r u m e n t sind, u m d u r c h wechselnde Z w e c k m ä ß i g k e i t e n geprägte Regelungen zu erfassen, deren abschlie
ßende B e w ä h r u n g einstweilen n o c h nicht sicher ist. Z w a r mag man einwenden, dass das B G B selbst in den e i n h u n d e r t Jahren seiner G e l t u n g vielfach Gegenstand
m i t u n t e r auch hektischer gesetzgeberischer Aktivitäten war. D o c h bleibt der angesprochene G r u n d g e d a n k e beachtlich, bleibt das B G B wie Flume kürzlich metaphorisch formuliert hat ein Kulturdenkmal2 9. Die Integration von N e b e n gesetzen in das B G B setzt deshalb die E r w a r t u n g voraus, dass ihr Inhalt inzwi
schen f ü r eine solche A u f n a h m e als hinreichend konsolidiert gelten kann.
Ein erstes P r o b l e m resultiert dabei aus der detailfreudigen Regelungstechnik des EGRichtlinienrechts3 0, die sich n o t g e d r u n g e n auch in den deutschen Trans
f o r m a t i o n s n o r m e n widerspiegelt. Sie ist A u s d r u c k einer Rechtssetzungskultur, die auf eine d e m B G B vergleichbare dogmatische D u r c h d r i n g u n g meint verzichten zu k ö n n e n .
D e r E n t w u r f reagiert darauf d u r c h Auslagerung von Details in eine I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n v e r o r d n u n g . Das Mittel ist nicht neu. D e r Gesetzgeber hat es schon bei der Regelung des Viehkaufs3 1 u n d bei der U m s e t z u n g der PauschalreiseRicht
linie genutzt. E b e n s o ist es ein bekanntes Prinzip, bei der Konkretisierung v o n Sorgfalts oder Verkehrspflichten auch auf Rechtsquellen außerhalb des B G B z u rückzugreifen. Freilich haben die z u r Konkretisierung von Sorgfalts u n d Ver
kehrspflichten dienenden N o r m e n regelmäßig eine hiervon unabhängige weitere F u n k t i o n , die ihre selbständige Existenz rechtfertigt. D e m g e g e n ü b e r beschränkt sich die F u n k t i o n der n u n m e h r geplanten V e r o r d n u n g auf eine Konkretisierung des B G B . Dies lag indessen bei der H a u p t m ä n g e l v e r o r d n u n g im R a h m e n des Vieh
kaufs auch nicht anders.
Inhaltlich enthält die jetzt vorgesehene I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n v e r o r d n u n g aber nicht m e h r als eine wörtliche oder redaktionell leicht modifizierte W i e d e r h o l u n g dessen, was bereits in den u m z u s e t z e n d e n Richtlinien steht. Ein möglicher Beitrag z u r E i n d ä m m u n g der Regelungsflut läge mithin darin, den im Richtlinienrecht b e g r ü n d e t e n I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n d u r c h einen diese in Bezug n e h m e n d e n Befehl des deutschen Gesetzgebers selbst (freilich n u r scheinbar) unmittelbare W i r k u n g zu verschaffen. D a s w ü r d e zugleich die EGrechtliche Provenienz dieser Regeln f ü r die Praxis deutlich w e r d e n lassen u n d ist auch insofern v o r z u g s w ü r d i g . A b e r
29 Werner Flume, Vom Beruf unserer Zeit für die Gesetzgebung, ZIP 2000, 1427.
30 Zu den hieraus erwachsenden Integrationsproblemen etwa Gebauer (Fn. 5) 139.
31 Auf die Hauptmängelvcrordnung als mögliches Vorbild bei der Transformation über
mäßig detailreicher Richtlinien hatte schon Hommelhoff A c P 192 (1992) 71, 86, hingewie
sen.
gleichviel ob Auslagerung in eine Verordnung oder gesetzliche Inbezugnahme von Richtlinien: Mit diesen Mitteln kann man sich nur eines Teils der Details entledi
gen. Und ein weiteres Problem kommt deshalb hinzu, weil die verbraucherrecht
lichen Aktivitäten der EG andauern; es stehen weitere Vorhaben zur Verwirkli
chung an32, die bei Umsetzung im BGB erneuten Anpassungsbedarf begründen könnten. Gesetzestechnisch ist der für eine Integration wünschenswerte Stand der Konsolidierung der Nebengesetze allenfalls zum Teil erreicht.
Auf der anderen Seite ist die dogmatischinhaltliche Durchdringung der nun
mehr in das BGB zu integrierenden Nebengesetze im deutschen Recht weit fortge
schritten. Zudem und vor allem lässt sich eine zunehmende dogmatische Auf
arbeitung des EGRichtlinienrechts erkennen, die trotz berechtigter Kritik an dessen Inhalt und Regelungstechnik einen fixen Kernbestand hervortreten lässt33. Dass wir in diesem Punkt heute in einer anderen Lage sind als noch vor fünfzehn Jahren, zeigt auch ein Rückblick auf die Entstehungsgeschichte des Haustürwider
rufsgesetzes. Damals war es für die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten ei
nes neben das BGB und das seinerzeit noch geltende Abzahlungsgesetz tretenden Sondergesetzes unter anderem maßgebend, dass eine stimmige Integration dieser Gesetze schon am Fehlen eines einheitlichen Konzepts für den persönlichen An
wendungsbereich (Nichtkaufleute beim Abzahlungsgesetz versus Verbraucher beim Haustürwiderrufsgesetz) scheiterte34. Inzwischen hat sich bei Unterschieden im Detail eine Anknüpfung an einen weitgehend einheitlichen Verbraucherbegriff durchgesetzt. Dieser erlaubt nicht nur die Verwendung der für das BGB charakte
ristischen Gesetzestechnik des „VordieKlammerZiehens", sondern ist Ausdruck einzelnormübergreifender Wertungsgrundlagen. Hieran kann eine Integration an
knüpfen. Jedenfalls insofern erscheint unter dem Gesichtspunkt inhaltlicher Kon
solidierung eine Integration in das BGB zum jetzigen Zeitpunkt als vertretbar.
Dabei ist auch zu bedenken, dass gerade eine Zusammenfassung im BGB die Chan
ce birgt, zur Ordnung der Rechtsquellen und inhalte beizutragen35.
32 Siehe etwa den geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Ände
rung der Richtlinien 9 7 / 7 / E G und 98/27/EG, D o k . K O M (1999) endg., zugänglich unter http:
//europa.eu.int/eurlex/de/com/reg/de_152040.html.; vgl. auch Dirk Staudenmayer, Europäi
sches Verbraucherschutzrecht nach Amsterdam Stand und Perspektiven, RIW 1999, 733.
33 Äußeres Anzeichen dieser Tendenz ist die Aufarbeitung des Richtlinieninhalts mit den Mitteln der Kommentar und Handbuchliteratur, etwa Stefan Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1998, S. 196 ff.; ferner die Kommentierungen von Hans-Wolf gang Mick- litz zur HaustürwiderrufsRichtlinie 8 5 / 5 7 7 / E W G und zur FernabsatzRichtlinie 9 7 / 7 / E G , Thomas Pfeiffer zur KlauselRichtlinie 9 3 / 1 3 / E W G , Klaus Tonner zur PauschalreiseRicht
linie 9 0 / 3 1 4 / E W G , Michael Martinek zur TimeSharingRichtlinie 9 4 / 4 7 / E G , alle in: Eber
hard Grabitz, Meinhard Hilf, Manfred Wolf (Hg.), Das Recht der Europäischen U n i o n , Band II, Sekundärrecht, Teil A, Verbraucher und Datenschutzrecht, Loseblattsammlung, Stand 15. Lieferung 2000.
34 D a z u etwa Peter Gilles, Das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, N J W 1986, 1131, U 3 7 f .
35 Sie hat der Gesetzgeber etwa im Kontext des § 361 a B G B genutzt, vgl. Helmut Hein- richs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Auflage, 2001, § 361 a, Rn. 3.
Allerdings trifft der von Hommelhoff im Jahre 1991 konstatierte Befund eines auf der Ebene der E G d u r c h divergierende S c h u t z k o n z e p t e gekennzeichneten N o r m b e s t a n d s3 6 jedenfalls insofern nach wie v o r zu, als das Modell eines Schutzes d u r c h z w i n g e n d e Regelungen in der VerbrauchsgüterkaufRichtlinie 1 9 9 9 / 4 4 / E G nicht mit der an eine Störung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit an
k n ü p f e n d e n K o n z e p t i o n der Klauselrichtlinie u n d dem I n f o r m a t i o n s u n d Wider
rufsmodell der anderen hier fraglichen Richtlinien zu vereinbaren ist.
Dieser Widerspruch ist A u s d r u c k von Einwänden, die sich in der Sache in erster Linie gegen die VerbrauchsgüterkaufRichtlinie 1999/44/EG richten3 7: Erstens ist deren K o n z e p t entgegen zu halten, dass in einer Zivilrechtsordnung, welche das Prinzip der Privatautonomie anerkennt, der Schutz (der Entscheidungsfreiheit) von Verbrauchern primär durch situationsbezogene Regelungen erfolgen muss, w o h i n gegen erst in zweiter Linie auf vertragstypbezogene Ansätze zurückgegriffen wer
den darf3 8. Zweitens ist unklar, w a r u m gerade das kaufrechtliche Gewährleistungs
recht mit dem besonderen Schutz der Nichtdispositivität ausgestattet wird, andere Materien jedoch nicht3 9. Drittens ist der unverhältnismäßige Eingriff in die Privat
a u t o n o m i e durch Art. 7 Richtlinie 1999/44/EG zu beklagen, der selbst individuell und frei vereinbarten Abweichungen von der Richtlinie die Wirksamkeit versagt40. F ü r den an dieser Stelle allein in Rede stehenden A s p e k t hinreichender K o n s o lidierung ergibt sich somit einerseits eine Bestätigung des Befundes widersprüchli
cher S c h u t z k o n z e p t e . Die Ursache des W i d e r s p r u c h s liegt andererseits allerdings erstens außerhalb der zu integrierenden N e b e n g e s e t z e u n d zweitens in einer ver
braucherrechtlichen Richtlinie, deren T r a n s f o r m a t i o n im B G B selbst eine hier nicht zu diskutierende Prämisse der Schuldrechtsreform zu bilden scheint. Das f ü h r t nicht z u r Billigung der besagten W i d e r s p r ü c h e bzw. E i n w ä n d e , relativiert jedoch ihre B e d e u t u n g f ü r die Beurteilung der hinreichenden Konsolidierung der Nebengesetze.
Eine, soweit es u m die N e b e n g e s e t z e geht, mangelnde Konsolidierung w ä r e schließlich d a n n zu konstatieren, w e n n sich eine europäische Teilkodifikation des Obligationenrechts k o n k r e t abzeichnete. D a s ist t r o t z beginnender Arbeiten einer
„Study G r o u p on a E u r o p e a n Civil C o d e " aber nicht der Fall. Die gegenwärtige Lage wird uns, ergänzt u m einige weitere Richtlinien, erhalten bleiben. Sie wird in den N e b e n g e s e t z e n jedenfalls im G r u n d s a t z d u r c h Vorschriften geprägt, die bereits existieren u n d deren f u n k t i o n i e r e n d e s Z u s a m m e n w i r k e n jedenfalls so
weit es u m das A G B G , das H a u s t ü r W G u n d das V e r b r K r G geht mit d e m B G B e r p r o b t ist.
36 Hommelhoff AcP 1992 (1992) 71, 102 f.
37 Eine positive Beurteilung der Richtlinie findet sich, auch wegen ihres Integrations
effekts, allerdings bei Norbert Reich, Die U m s e t z u n g der Richtlinie 1999/44/EG in das deutsche Recht, N J W 1999, 2397.
38 Hommelhoff, A c P 192 (1992) 71,104; Westermann (Fn. 1) 81; besonders dezidiert z u m Vorrang situativer Schutzkonzepte Lieb, A c P 183 (1983) 327, 355.
39 Claus-Wilhelm Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts, A c P 200 (2000) 273,362.
40 Canaris, AcP 200 (2000) 373, 362.
Bei der Prüfung der erforderlichen Konsolidierung ergibt sich also ein Für und Wider: Einem detailreichen Regelungsstil steht eine sich entwickelnde Dogmatik und eine teilweise Erprobung gegenüber. Trotz der aufgezeigten Bedenken spricht gerade der letztgenannte Gesichtspunkt dafür, das Vorhaben einer Integration nicht schon an dieser Stelle zu verwerfen. Geboten ist vielmehr eine Gesamtab
wägung unter Berücksichtigung der weiteren für die Einfügung relevanten Aspek
te, die in eine gesonderte Prüfung der Eignung der einzelnen Nebengesetze mün
den muss.
b) Ungelöste Wertungswidersprüche in den diversen Rechtsquellen des Vertragsrechts Ein anderes ungelöstes Problem liegt in der derzeitigen Aufsplitterung des persön
lichen und sachlichen Anwendungsbereichs vertragsrechtlicher Vorschriften in eine Vielzahl verschiedener Varianten. Neben oder zum Teil anstelle des BGB sind die vertragsrechtlichen Vorschriften des HGB mit ihrer Anknüpfung an die Person des Kaufmanns (§§ 1 ff. HGB) und des Handelsgeschäfts (§§ 343 ff. HGB) zu beachten. Für die grenzüberschreitende Warenlieferung, soweit die Waren nicht erkennbar für den privaten Gebrauch bestimmt sind, gilt sachlich das UNKauf
recht (nach Maßgabe des Art. 1 UNKaufrecht). Die Vorschriften des Verbraucher
vertragsrechts (§ 1 I FernAbsG, § 1 I HaustürWG, § 1 I TzWrG, § 1 I VerbrKrG, jeweils für diese Gesetze als ganze; ferner § 24 a AGBG) knüpfen an den nur scheinbar personenbezogenen, tatbestandlich jedoch ebenfalls auf die Privatheit des Vertragszwecks abstellenden Verbraucherbegriff des § 13 BGB sowie den Un
ternehmerbegriff des § 14 BGB an.
Neben der beklagenswerten Vielzahl dieser Regelungsbereiche liegt eine inhalt
liche Divergenz vor allem in der vom BGB, vom UNKaufrecht und von den Nebengesetzen abweichenden Anknüpfung des HGB an den Kaufmannsbegriff.
Mit besonderer Schärfe zeigt sich dies in der den Unternehmensverkehr privilegie
renden Bestimmung des § 24 AGBG. Ihre Anknüpfung an den Unternehmer
begriff überzeugt in sich. Aber das Festhalten des HGB am Kaufmannsbegriff stellt gegenüber § 24 a AGBG einen Wertungsbruch dar41. Sachliche Kriterien lie
gen dem allenfalls teilweise zugrunde: Dass beispielsweise Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater zu dem vor dem Kontokorrent des § 355 HGB geschützten Perso
nenkreis gehören42, ist ebenso wenig überzeugend wie der aus § 38 ZPO folgende besondere Schutz von Rechtsanwälten vor Gerichtsstandsvereinbarungen.
Diese Probleme werden durch die Integration der Nebengesetze in das BGB nicht begründet, treten aber schärfer hervor. Geht man davon aus, dass es bei dem unkoordinierten Nebeneinander der HGBUnterscheidung einerseits und der An
knüpfung an das Gegensatzpaar Verbraucher/Nichtverbraucher im sonstigen Ver
41 D a z u bereits Thomas Pfeiffer, Vom kaufmännischen Verkehr z u m Unternehmens
verkehr, N J W 1999, 169.
42 Dogmatisch handelt es sich allerdings ohnehin um eine z u m Bürgerlichen Recht gehö
rige Rechtsfigur, siehe etwa Horst Hammen, in: Thomas Pfeiffer, Handbuch der Handelsge
schäfte, 1999, § 7 , Rn. 3.
tragsrecht andererseits nicht bleiben kann, so kö n n t e vorgebracht w e r d e n , dass n u n m e h r eine L ö s u n g gewählt oder gar festgeschrieben wird, deren mangelnde Dauerhaftigkeit sich schon jetzt abzeichnet. Auf der anderen Seite steht fest, dass die A n k n ü p f u n g an U n t e r n e h m e r u n d Verbraucher (von der im G r u n d s a t z bei A b w e i c h u n g e n im Detail auch Art. 2 a) U N K a u f r e c h t ausgeht)4 3 z u m i n d e s t im Bereich des Vertragsrechts jedenfalls im G r u n d s a t z im Vergleich z u r Differenzie
r u n g zwischen Kaufleuten und N i c h t k a u f l e u t e n die sachlich geeignetere G r u n d unterscheidung darstellt und deshalb mit Recht im Vordringen begriffen ist. Inso
fern wird ein etwaiger Änderungsbedarf t r o t z der H a n d e l s r e c h t s r e f o r m des Jahres 1998 eher das H G B als das B G B treffen. A u c h w e n n m a n sich den großen Wurf im Vertragsrecht w ü n s c h e n mag, erscheint auch unter diesem G e s i c h t s p u n k t die A u f n a h m e der N e b e n g e s e t z e in das B G B vertretbar.
3. Sonderprivatrecht und allgemeine Kodifikation
Das eigentliche P r o b l e m ist d e m g e m ä ß ein inhaltliches: Sollten die auf Verbrau
cher zielenden N e b e n g e s e t z e nach Inhalt und Z w e c k als ein dem B G B f r e m d e s Sonderprivatrecht zu verstehen sein44, verlieren sie diesen C h a r a k t e r nicht da
durch, dass man ihren Standort in das B G B verlagert. N u n ist die mit dem Schlag
w o r t „Sonderprivatrecht" a u f g e w o r f e n e Problematik vielfach luzide analysiert w o r d e n u n d k a n n hier nicht entfaltet werden4 5. G e h t m a n d a v o n aus, dass die äußere Systematik der R e c h t s o r d n u n g deren Wertungssystem widerspiegeln soll
te, so k o m m t es aus der Fülle der G e s i c h t s p u n k t e f ü r eine Integration der N e b e n gesetze vor allem darauf an, o b diese nach ihrer n o r m a t i v e n Ratio als Teil des Bürgerlichen Rechts anzusehen sind. Lässt man sich auf die im gegebenen R a h m e n unvermeidliche Vereinfachung ein, so stehen sich zwei wesentliche Ansätze einer konzeptionellen D u r c h d r i n g u n g der in den N e b e n g e s e t z e n geregelten Materie gegenüber.
Ein erster Ansatz versteht sie als A u s d r u c k eines auf personale Ungleichge
wichtslagen zielenden Sonderprivatrechts4 6. Ginge m a n v o n einem solchen Er
43 Alexander Lüderitz, Anja Fenge, in: Socrgel, Bürgerliches G e s e t z b u c h , Band X I I I , 13.
Auflage, 2000, A r t . 2 U N K a u f r e c h t , R n . 2 f f .
44 G r u n d l e g e n d f ü r eine s o n d e r p r i v a t r e c h t l i c h e K o n z e p t i o n des V e r b r a u c h e r s c h u t z e s Norbert Reich, Zivilrechtstheorie, Sozial Wissenschaften u n d V e r b r a u c h e r s c h u t z , Z R P 1974, 187.
45 O h n e A n s p r u c h auf Vollständigkeit Barbara Dauner-Lieb, V e r b r a u c h e r s c h u t z d u r c h A u s b i l d u n g eines S o n d e r p r i v a t r e c h t s , 1983; Meinrad Dreher, D e r V e r b r a u c h e r als P h a n t o m in d e n o p e r a des e u r o p ä i s c h e n u n d d e u t s c h e n Rechts, J Z 1997, 167; Manfred Lieb, Sonder
privatrecht f ü r Ungleichgewichtslagen, A c P 178 (1978) 198; ferner ders., A c P 183 (1983) 327, 348 ff.; Westermann (Fn. 1) 79ff. Wegen meines eigenen S t a n d p u n k t s verweise ich außer
halb der n a c h f o l g e n d e n A u s f ü h r u n g e n n o c h auf Thomas Pfeiffer, D e r Verbraucherbegriff als zentrales M e r k m a l im e u r o p ä i s c h e n Privatrecht, in: H a n s S c h u l t e N ö l k e , Reiner Schulze (Hg.), E u r o p ä i s c h e R e c h t s a n g l e i c h u n g u n d nationale Privatrechte, 1999, S. 21.
46 J ü n g s t etwa Peter Biilow, Markus Artz, F e r n a b s a t z v e r t r ä g e u n d S t r u k t u r e n eines Ver
b r a u c h e r v e r t r a g s r e c h t s im B G B , N J W 2000, 2049, 2049ff.
k lä r u n g s k o n z e p t aus, so k ö n n t e eine Integration in das auf der Gleichheit der Privatrechtssubjekte aufgebauten B G B eo ipso (und z w a r wie hier nicht einge
hend dargelegt werden kann auch dann, w e n n man die Bürgschaftsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in die Betrachtung einbezieht4 7) als W e r t u n g s b r u c h erscheinen. D e m steht eine im Vordringen begriffene w e n n m a n den in der Praxis am meisten verbreiteten S t a n d a r d k o m m e n t a r als I n d i k a t o r n i m m t , sogar herr
schende K o n z e p t i o n des bislang in N e b e n g e s e t z e n kodifizierten Verbraucher
vertragsrechts als Bestandteil des allgemeinen Bürgerlichen Rechts gegenüber4 8:
a) Zugehörigkeit des sachlichen Regelungsgegenstands der Nebengesetze zum Bürgerlichen Recht
Ihrem sachlichen Regelungsgegenstand nach betreffen die in Rede stehenden N e b e n gesetze in den Vorschriften über die A G B E i n g a n g s k o n t r o l l e und über die ver
brauchervertraglichen Widerrufsrechte den Abschluss von Verträgen bzw. die Fol
gen etwaiger Abschlussmangel. Ferner behandeln die N e b e n g e s e t z e Fragen der vorvertraglichen I n f o r m a t i o n der Parteien. Weitere Regelungsgegenstände sind die F o r m (§§ 4, 6 V e r b r K r G , 3 T z W r G ) u n d die inhaltliche Wirksamkeit von Rechtsgeschäften bzw. einzelner Klauseln. D e r im Verbraucherkreditgesetz u n d Fernabsatzgesetz geregelte E i n w e n d u n g s d u r c h g r i f f betrifft eine E i n s c h r ä n k u n g bzw. D u r c h b r e c h u n g des bürgerlichrechtlichen Prinzips der Relativität der Schuld
verhältnisse.
Jedenfalls im Recht der Allgemeinen G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n streiten auch die Principles of European Contract Law (Fassung 1998) f ü r die Zugehörigkeit z u m allgemeinen Bürgerlichen Recht. D e r e n Art. 4:110 sieht als Teils des Rechts der Willensmängel eine e r k e n n b a r eng an Art. 3 I Richtlinie 9 3 / 1 3 / E W G angelehnte Vorschrift4 9 über die Anfechtbarkeit vorformulierter Vertragsklauseln im Falle ihrer Unvereinbarkeit mit Treu und G l a u b e n vor. Dieser B e f u n d unterstreicht in europäischer Perspektive die schon aus dem Inhalt des A G B G e s e t z e s folgende Zugehörigkeit seines Regelungsgegenstands z u m Bürgerlichen Recht. Zugleich muss die erkennbare Parallelität zwischen Art. 4:110 der Principles of European
47 Wer die Bürgschaftsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (grundlegend BVerf G E 89,214 = NJ W 1994,36) nicht nur dem Ergebnis, sondern auch dem konzeptionellen Ansatz nach für zutreffend hält, wird das Vorliegen eines integrationshindernden Wertungs
bruchs mit dem Hinweis bestreiten, dass auch das Bundesverfassungsgericht an das Vorlie
gen eines „strukturellen Ungleichgewichts" anknüpft und damit zumindest begrifflich eine ähnliche Konzeption zugrunde legt. Von einem solchen Standpunkt aus würde ein v o m Ungleichgewichtsparadigma ausgehendes Richtlinienrecht nur auf einfachrechtlicher Ebene vollziehen, was ohnehin in Deutschland schon ein Prinzip verfassungsgerichtlicher Recht
sprechung darstellt. Man muss indessen sehen, dass auch das Bundesverfassungsgericht richtigerweise an die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit anknüpfen will und die Formel vom strukturellen Ungleichgewicht nur eine missglückte Formel zur Typisierung der maßgebenden Fällen darstellt: richtig Canaris, A c P 200 (2000) 273, 296.
48 Rudolf Gärtner, Zivilrechtlicher Verbraucherschutz und Handelsrecht, BB 1995,1753;
Larenz/Wolf (Fn. 21) § l, Rn. 61; Pahndt/Heinrichs (Fn. 35) Einleitung, Rn. 1.
49 Zu diesem Befund Wolf (Fn. 19) 114.
Contract Law u n d Art. 3 I Richtlinie 9 3 / 1 3 / E W G als A u s d r u c k des U m s t a n d s bewertet w e r d e n , dass die Richtlinien des Verbrauchervertragsrechts z u m sich entwickelnden Kernbestand des Europäischen Privatrechts zählen5 0.
D e r sachliche Regelungsgegenstand der fraglichen N e b e n g e s e t z e ist damit bür
gerlichrechtlicher Art.
b) Akzeptabilität eines situativen oder vertragsspezifischen Interessenschutzes D e r vorstehend getroffenen Feststellung entspricht es, dass die zu integrierenden N e b e n g e s e t z e an situative oder aus d e m Typus des Vertrags folgende Beeinträchti
gungen der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers a n k n ü p f e n , wie sie d e m B G B z w a r nicht der Ausgestaltung, jedoch d e m z u g r u n d e liegenden Regelungsprinzip nach keineswegs f r e m d sind. Sie liegen im Bereich des A G B G e s e t z e s v o r allem in der einseitigen V o r f o r m u l i e r u n g bei mangelndem K o n d i t i o n e n w e t t b e w e r b ; bei Haustürgeschäften in der Ü b e r r u m p e l u n g unter Ausschaltung des Marktvergleichs;
beim Verbraucherkreditgesetz in der Komplexität des Vertragsverhältnis ( I n f o r mationsobliegenheiten) sowie in der anthropologischen Erfahrung, dass der Mensch jedenfalls nicht n u r homo oeconomicus ist, s o n d e r n sich m i t u n t e r gegen alle Ver
n u n f t d u r c h die Verlockungen des geliehenen Geldes in Versuchung f ü h r e n lässt (Widerrufsrecht)5 1; beim Fernabsatz in der mangelnden Möglichkeit, die Ware im vorhinein zu p r ü f e n u n d bei Teilzeitwohnrechten in der Komplexität des G e schäfts. A G B I n h a l t s k o n t r o l l e , Informationsobliegenheiten u n d Widerrufsrechte sind nichts anderes als ein Versuch, Entscheidungsfreiheit und die hierauf b e r u hende Richtigkeitsgewähr des Vertrags trotz dieser Beeinträchtigungen zu sichern5 2. Eine hiervon zu unterscheidende Frage ist es natürlich, o b dieser Versuch auch vollständig gelungen ist. Selbst w e n n man dies hinsichtlich einiger P u n k t e bezwei
feln mag: Entscheidend f ü r die Frage der Integration ist, dass die richtig verstande
ne Maxime dieser I n s t r u m e n t e eine im B G B bereits v o r h a n d e n e ist. Ihre deutliche A u f w e r t u n g , nicht aber ein W e r t u n g s b r u c h ist insofern zu konstatieren.
c) Vereinbarkeit der Anknüpfung an den Verbraucher mit dem liberalen Ideal der Rechtsgleichheit
Die A n k n ü p f u n g an die Person des Verbrauchers (§ 1 I F e r n A b s G , § 1 I H a u s t ü r W G , § 1 I T z W r G , § 1 I V e r b r K r G , jeweils f ü r diese Gesetze als ganze, sowie
§ 24 a A G B G ) hat vor d e m dargestellten H i n t e r g r u n d negative F u n k t i o n . Sie dient allein dem Z w e c k , die A n w e n d u n g der genannten Schutzmechanismen bei N i c h t v e r b r a u c h e r n auszuschließen, da diese bei typisierender Betrachtungsweise eines
50 Pfeiffer (Fn. 45) 21 ff.
51 Pfeiffer (Fn. 4 5 ) 3 1 .
52 Pfeiffer (Fn. 45) 30; eingehend Josef Drexl, Die wirtschaftliche S e l b s t b e s t i m m u n g des V e r b r a u c h e r s , 1998, S. 206 ff.; zu d e n I n f o r m a t i o n s u n d W i d e r r u f s r e c h t e n a u c h Claus- Wilhelm Canaris, Verfassungs u n d e u r o p a r e c h t l i c h e A s p e k t e der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, in: Peter B a d u r a , R u p e r t Scholz, Wege des Verfassungslebens, Fest
schrift f ü r Peter L e r c h e z u m 65. G e b u r t s t a g , 1993, S. 873, 887; Wolf (Fn. 19) 114ff., 118 ff.
solchen Schutzes nicht b e dü r f e n und möglicherweise vor allem eine A n w e n d u n g den Erfordernissen des auf zügige u n d standardisierte A b w i c k l u n g gerichte
ten U n t e r n e h m e n s v e r k e h r s widerspräche5 3. D e r Verbraucher ist auf dieser G r u n d lage nichts anderes als der allgemeine BGBBürger, w ä h r e n d f ü r NichtVerbraucher andere, besondere Regeln gelten. Die A n w e n d u n g des Verbrauchermerkmals soll
te daher nicht als A u s d r u c k eines sonderprivatrechtlichen Regelungsgedankens missverstanden werden, s o n d e r n b e r u h t auf der pragmatischen Erkenntnis, dass gegenwärtig ein besser geeignetes Kriterium z u r n o t w e n d i g pauschalierenden und typisierenden B e s t i m m u n g des in die fraglichen Mechanismen einzubeziehenden Personenkreises nicht bekannt ist54.
So verstanden, trifft also die im Schrifttum artikulierte These zu, dass „jeder
m a n n " Verbraucher ist und die an Verbraucherstellung a n k n ü p f e n d e n Regelungen kein n u r f ü r einen bestimmten Personenkreis geltendes Sonderrecht, sondern all
gemeines Bürgerliches Recht darstellen5 5. A u c h die A n k n ü p f u n g an die Figur des Verbrauchers spricht mithin nicht gegen eine A u f n a h m e in das BGB5 6.
d) Anknüpfung an den Unternehmer ah Zumutbarkeitskriterium
Die größeren Schwierigkeiten werden d a d u r c h aufgeworfen, dass jedenfalls die auf E G r e c h t l i c h e Vorgaben z u r ü c k gehenden nebengesetzlichen Regelungen einen Vertrag eines Verbrauchers mit einem U n t e r n e h m e r im Sinne des § 14 B G B vor
aussetzen und insbesondere nicht für Verträge zwischen Verbrauchern gelten (§§ 24 a A G B G , § 1 I F e r n A b s G , § 1 I H a u s t ü r W G , § 1 I T z W r G , § 1 I VerbrKrG)5 7.
D a m i t scheint ein an der Art der Tätigkeit festgemachtes Ungleichgewicht als Kriterium f ü r das Eingreifen der nebengesetzlichen Schutzmechanismen zu gel
ten, w o h i n g e g e n es f ü r die richtigerweise m a ß g e b e n d e situative Beurteilung nicht auf irgendein Gleichgewicht oder Ungleichgewicht, s o n d e r n allein auf das Vorlie
gen einer hinreichend gewichtigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers a n k o m m e n kann5 8. Diese konzeptionellen Bedenken verlieren indes an Gewicht, w e n n man die E i n s c h r ä n k u n g auf G e w e r b e t r e i b e n d e auf andere p r a g matische und mit d e m B G B kompatible G r ü n d e stützt: Sie liegen darin, dass m a n die in unseren N e b e n g e s e t z e n vorgesehenen weitreichenden I n f o r m a t i o n s o b l i e genheiten und die komplexen A n f o r d e r u n g e n an die richtige F o r m u l i e r u n g von W i d e r r u f s b e l e h r u n g e n d e m Verbraucher nicht z u m u t e n will u n d richtigerweise auch k a u m kann. A n d e r s verhält es sich, w e n n sich der Verbraucher des professio
53 D e n l e t z t g e n a n n t e n G e s i c h t s p u n k t als eigentlichen G r u n d f ü r das strengere Recht des H G B f ü r K a u f l e u t e identifizierend Lieb, A c P 183 (1983) 327, 356.
54 T r e f f e n d Canaris, A c P 200 (2000) 273, 360: „... mag dieses K r i t e r i u m angehen, bis vielleicht einmal ein besseres g e f u n d e n w i r d . "
55 Gärtner, BB 1995, 1753; Larenz/Wolf (Fn. 21) § 1, R n . 61; Pahndt/Heinrichs (Fn. 35) Einleitung, R n . 1.
56 Vgl. auch Canaris, A c P 200 (2000) 273, 360.
57 H i e r a u f weist mit R e c h t Canaris, A c P 200 (2000) 273, 361, hin.
58 So k o n z e p t i o n e l l z u t r e f f e n d Canaris, A c P 200 (2000) 273, 278; Wolfgang Zöllner, R e g e l u n g s s p i e l r ä u m e im Schuldvertragsrecht, A c P 196 (1996) 1, 28.
