12 Recht – Wissenschaft – Theorie

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Recht – Wissenschaft – Theorie

Standpunkte und Debatten herausgegeben von Matthias Jestaedt, Oliver Lepsius, Christoph Möllers und Andreas Voßkuhle

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Konjunkturen

in der öffentlich-rechtlichen Grundlagenforschung

herausgegeben von

Andreas Funke, Julian Krüper und Jörn Lüdemann

Mohr Siebeck

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Andreas Funke, geboren 1972; Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht an der Uni- versität Erlangen-Nürnberg.

Julian Krüper, geboren 1974; Professor für Öffentliches Recht, Verfassungstheorie und Interdisziplinäre Rechtsforschung an der Universität Bochum.

Jörn Lüdemann, geboren 1970; derzeit Professurvertreter an der Universität Bonn und Visiting Researcher am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern, Bonn.

ISBN 978-3-16-154128-5

ISSN 1864-905X (Recht – Wissenschaft – Theorie)

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nati- onalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.

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Das Buch wurde von Laupp & Göbel in Gomaringen aus der Minion Pro gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

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Vorwort

Das Anliegen dieses Buches ist es, das Verhältnis der Rechtsdogmatik zur juristischen Grundlagenforschung zu beleuchten, und zwar aus der Perspektive des Öffentlichen Rechts. Dabei interessiert besonders, wie sich die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht zu bestimmten Grundlagendisziplinen ins Verhältnis setzt, welchen Veränderungen diese Bezüge unterlagen und welche Ursachen diese Veränderungen haben.

Die Autoren dieses Bandes haben ihre Überlegungen erstmals auf einer kleinen Tagung vorgestellt, die am 22. Februar 2013 in Bonn stattfand. Das Werk- stattgespräch umfaßte auch noch einen Vortrag zur Rechtsgeschichte. Veranstal- ter war das „KölnBonnerForum: Grundlagen des Öffentlichen Rechts“. Es wurde vor einigen Jahren von Nachwuchswissenschaftlern aus Köln und Bonn ins Leben gerufen, um die wissenschaftliche Bearbeitung des Öffentlichen Rechts mit Erkenntnissen aus der Grundlagenforschung zu verknüpfen. Aus der Arbeit des KölnBonnerForums sind unter anderem die beiden Bände „Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie“ (2009, herausgegeben von Andreas Funke und Jörn Lüdemann), und „Was weiß Dogmatik?“ (2012, herausgegeben von Gregor Kirchhof, Stefan Magen und Karsten Schneider) hervorgegangen. Beide Bände erschienen ebenfalls in der Schriftenreihe „Recht – Wissenschaft – Theorie“. Es ist uns eine besondere Freude, daß die Herausgeber der Reihe auch dieses Mal bereit waren, das Buch in ihre Reihe aufzunehmen.

Der ursprüngliche lokale Zusammenhang des KölnBonnerForums ist über die Jahre verlorengegangen. Ohnehin war der Kreis recht bald auch rheinab- wärts um Düsseldorfer Kollegen erweitert worden. Mittlerweile sind viele Mit- glieder des Forums an anderen Orten bzw. Universitäten tätig. Es ist deshalb ungewiß, ob nicht mit den nunmehr vorliegenden drei Bänden die Tätigkeit des KölnBonnerForums äußerlich abgeschlossen ist. Aber wenn uns nicht alles täuscht, besteht die Atmosphäre einer besonderen Offenheit des Fachs für eine Infragestellung der eigenen Identität und Befragung seiner Grundlagen, aus der heraus damals der Arbeitszusammenhang entstand, nach wie vor. Wir haben diese Möglichkeit der Reflexion in theoretischer wie dogmatischer Hinsicht als produktiv erlebt und sind guter Dinge, daß die Zukunft weitere fruchtbare Auseinandersetzungen mit den Grundlagen des Öffentlichen Rechts bereit hält.

Was genau eigentlich diese „Grundlagen“ sind, dies zu klären ist nicht zuletzt ein Ziel des nun vorliegenden Bandes.

Für Unterstützung bei der redaktionellen Bearbeitung des Manuskripts dan- ken wir ganz herzlich den Erlanger Mitarbeiterinnen Lena Schaumberger, Senta

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Vorwort

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Hirscheider, Lena Wentzler und Veronika Graßl, für die Unterstützung bei der Durchführung der Tagung den Mitarbeitern der Verwaltung des Max-Planck- Instituts zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern in Bonn.

Erlangen, Bochum und Bonn Andreas Funke

Julian Krüper Jörn Lüdemann

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . V

Einführung Jörn Lüdemann

Grundlagenforschung im Öffentlichen Recht . . . 1

Konjunkturen in der Bedeutung von Grundlagenfächern Uwe Volkmann

Das Recht und seine Grundlagen. Ein Fach auf der Suche

nach seiner Wissenschaftlichkeit . . . 17 Andreas Funke

Konjunkturen in der Bedeutung von Grundlagenfächern . . . 37

Fächerkonjunkturen Klaus F. Röhl

Rechtssoziologie als Grundlagenwissenschaft für das öffentliche Recht.

Konjunkturen und Flauten . . . 65 Stefan Magen

Konjunkturen der Rechtsökonomie als öffentlich-rechtliche

Grundlagenforschung . . . 103 Julian Krüper

Konjunktur kulturwissenschaftlicher Forschung in der Wissenschaft

vom öffentlichen Recht . . . 125

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Inhaltsverzeichnis

VIII

Wissenschaftssoziologische Perspektiven Helmuth Schulze-Fielitz

Konjunkturen der öffentlich-rechtlichen Grundlagenforschung –

wissenschaftssoziologisch betrachtet . . . 157 Steffen Augsberg

Konjunkturen in der öffentlich-rechtlichen Grundlagenforschung.

Wissenschaftssoziologische Perspektiven . . . 197 Die Tagungsteilnehmer/innen . . . 219

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Grundlagenforschung im Öffentlichen Recht*

Jörn Lüdemann

I. Konjunkturen der Grundlagenforschung als Forschungsgegenstand Wer sich für die ökonomische Analyse des Öffentlichen Rechts interessiert, wie es in diesem Hause¹ nicht ganz unüblich ist, dem geht der Konjunkturbegriff, den unser Werkstattgespräch im Titel trägt, vergleichsweise leicht über die Lip- pen. Für die allgemeine Wissenschaftsgeschichte und die Wissenschaftstheorie ist der Terminus hingegen eher unüblich, auch wenn die mit Konjunkturen ver- bundene dynamische Perspektive auf Theorien und Disziplinen auch für diese Wissenschaften alles andere als ein Novum ist.² Konjunkturen der öffentlich- rechtlichen Grundlagenforschung³ nachzuspüren, bedeutet zunächst einmal, diese überhaupt als einen eigenständigen Forschungsgegenstand zu konturie- ren. Zugleich lassen sich mit dem Konjunkturbegriff wie in einem Brennglas Erfahrungen und Einsichten aus ganz verschiedenen Disziplinen wie der Wis- senschaftstheorie, der Wissenschaftsgeschichte und der Wissenschaftssoziologie auf produktive Weise bündeln.⁴

An spannenden Fragen mangelt es einer solchen Konjunkturforschung nach unserem Eindruck nicht. Wie sehr schwankt das Interesse an der Grund- lagenforschung im Öffentlichen Recht eigentlich tatsächlich? Lassen sich im Zeitablauf konjunkturelle Zyklen unseres Grundlageninteresses ausmachen?

Unterscheiden sich die Grundlagenkonjunkturen in der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht von denen in den straf- und zivilrechtlichen Schwester- fächern? Was sind die zentralen Kausalfaktoren für konjunkturelle Schwan- kungen? Welches Gewicht kommt wissenschaftsinternen und wissenschaftsex- ternen Gründen wie etwa politischen und gesellschaftlichen Erwartungen an

* Bei dem Beitrag handelt es sich um die überarbeiteten und um Nachweise ergänzten thematischen Einführungsworte zur Tagung.

1 Dem Max-Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern in Bonn als Veran- staltungsort des in diesem Band dokumentierten Werkstattgesprächs.

2 Siehe nur Paul Hoyningen-Huene, Über einige Megatrends in der Philosophie des 20. Jahr- hunderts, S. 27 ff.; Hubert Laitko, Theorien und Moden in der Wissenschaftsgeschichte, S. 157 ff.

3 Zum Begriff und Verständnis juristischer Grundlagenforschung vgl. etwa Eric Hilgendorf, Zur Lage der juristischen Grundlagenforschung in Deutschland heute, S. 111 (111 ff.), sowie die Beiträge in Robert Alexy (Hrsg.), Juristische Grundlagenforschung.

4 Skeptischer zur Begrifflichkeit Helmuth Schulze-Fielitz, Konjunkturen der öffentlich-rechtlichen Grundlagenforschung – wissenschaftssoziologisch betrachtet (in diesem Band, S. 157 ff.).

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Jörn Lüdemann

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5 So auch Christoph Möllers, Methoden, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR I, § 3, Rdnr. 20.

6 Siehe beispielhaft etwa die Beiträge in den Bänden von Christoph Engel/Wolfgang Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft; Matthias Jestaedt/Oliver Lepsius (Hrsg.), Rechts- wissenschaftstheorie; Andreas Funke/Jörn Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissen- schaftstheorie.

7 Zur unvermeidlichen Selektivität unserer theoretischen Zugänge zur Realität siehe nur Hans Albert, Traktat über rationale Praxis. Mit Blick auf die Rechtswissenschaft Jörn Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 7 (18 ff.).

das Fach dabei jeweils zu? Und warum sinkt der Stern einzelner traditioneller Grundlagenfächer, während neuere Grundlagenfächer am Forschungshimmel heller erstrahlen?

Sich auf das Gebiet einer Konjunkturforschung der Grundlagenfächer zu begeben, ist wohl bereits selbst Ausdruck einer wissenschaftlichen Konjunktur.

Denn unser Thema knüpft an das in jüngerer Zeit namentlich in der Wissen- schaft vom Öffentlichen Recht gestiegene, wenn auch noch ausbaufähige⁵, Inte- resse an der Wissenschaftsgeschichte und der Wissenschaftstheorie⁶ an. Und dieser Aufschwung ist seinerseits eng mit der externen Konjunktur namentlich der allgemeinen Wissenschaftsgeschichte verbunden, die als wissenschaftliche Disziplin, wenn ich es richtig beobachte, in den letzten Jahren und Jahrzehnten mehr und mehr floriert.

Eine konjunkturelle Erforschung rechtswissenschaftlicher Grundlagenfor- schung zu betreiben, ist allerdings alles andere als ein triviales Unterfangen.

Schon die Deskription konjunktureller Schwankungen steht vor dem methodi- schen Problem, dass sie Indikatoren benennen und gewichten muss, die zwei- felsohne weit schwieriger zu fassen sind als etwa das Bruttoinlandsprodukt bei der wirtschaftswissenschaftlichen Konjunkturforschung. Noch vorausset- zungsvoller als eine phänomenologische Sichtweise ist die Ausarbeitung von Theorien, die den Gründen für das Auf und Ab der Grundlagenforschung insgesamt und dem Kommen und Gehen einzelner Grundlagenfächer nachspü- ren. Monokausalen Ansätzen wird man hier von vornherein mit besonderer Skepsis begegnen müssen. Denn auch wenn einzelne Theoreme selbstverständ- lich unterschiedliche Schwerpunkte setzen und schon aus epistemologischen Gründen nicht alle Kausalzusammenhänge auf einmal in den Blick nehmen können:⁷ Allzu einseitige Kausalaussagen werden der Gemengelage von aka- demischen Pfadabhängigkeiten, wissenschaftsinternen und wissenschaftsexter- nen Bestimmungsfaktoren, extrinsischen und intrinsischen Motivationen der wissenschaftlichen Akteure nicht gerecht. Und die Frage nach Konjunkturtheo- rien der Grundlagenforschung ist im Übrigen auch nicht etwa deckungsgleich mit der Frage nach dem Auf- und Abschwung einzelner fachwissenschaftlicher Theorien und Paradigmen, sodass sich die in diesem Kontext etablierten wis- senschaftsphilosophischen Erklärungsansätze auch nicht einfach unbesehen als

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Grundlagenforschung im Öffentlichen Recht 3

8 Siehe dazu auch die Beiträge von Uwe Volkmann, Das Recht und seine Grundlagen (in diesem Band, S. 17 ff.); und Andreas Funke, Konjunkturen in der Bedeutung von Grundlagenfächern (in diesem Band, S. 37 ff.).

9 Am Beispiel der Phasen von Schließung und Öffnung der Verwaltungsrechtswissenschaft gegenüber den Nachbarwissenschaften Christian Bumke, Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in der Bundesrepublik Deutschland, S. 73 (85 ff.); siehe auch Christoph Möllers, Methoden, in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR I,

§ 3, Rdnr. 42; ders., VerwArch 93 (2002), S. 22 (40 ff.); sowie den Beitrag von Uwe Volkmann, Das Recht und seine Grundlagen (in diesem Band, S. 17 ff.).

theoretische Blaupausen für eine Erforschung der Grundlagenkonjunkturen im Öffentlichen Recht verwenden lassen.

Trotz alledem dürften sich die Mühen einer solchen Konjunkturforschung lohnen. Und das weniger, um sich die gewonnenen Einsichten in wissenschafts- politischer Absicht zu Diensten zu machen und auf ihrer Basis Konjunktur- programme für die rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung zu stricken, mit denen man im schärfer gewordenen Wettbewerb um finanzielle und perso- nelle Ressourcen ein möglichst großes Stück vom Forschungskuchen ergattert.

Der theoretische Blick durch die Konjunkturbrille leistet zuerst und vor allem einen genuinen Beitrag zur Wissenschaftsgeschichte und Wissenschaftstheorie unseres eigenen Fachs. Denn an kaum etwas lässt sich unser Verständnis vom Öffentlichen Recht und seiner Wissenschaft so in einer Nussschale studieren wie an der Entwicklung der Grundlagenforschung und der einzelnen Grundla- genfächer.⁸ Die Frage nach der Grundlagenforschung ist schließlich immer auch die Frage nach dem eigentlichen Sinn von Rechtswissenschaft.⁹ Und die Frage nach den einzelnen Grundlagenfächern ist immer auch die Frage danach, worin wir die Aufgaben und Funktionen des Öffentlichen Rechts sehen.

II. Die Relevanz der Grundlagenforschung im Wandel

Den ersten Themenblock unserer kleinen Tagung haben wir im Programm etwas hölzern mit „Konjunkturen in der Bedeutung von Grundlagenfächern“

überschrieben. Was ist damit gemeint? Wir möchten in diesem ersten Teil gewissermaßen aus der Vogelperspektive einen Blick auf die Konjunkturen der Grundlagenforschung insgesamt werfen, also danach fragen, welchen Stellen- wert die Grundlagenfächer in der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht in den verschiedenen Epochen der Wissenschaftsgeschichte jeweils hatten. Auch um den nachfolgenden Referaten nicht vorzugreifen, möchte ich mich an dieser Stelle auf einige tastende Bemerkungen zur Einschätzung der gegenwärtigen konjunkturellen Lage beschränken.

Wer nach Konjunkturen der Grundlagenforschung fragt, dem drängt sich nachgerade die Frage auf, an welchem Punkt der Konjunkturkurve wir uns der-

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10 Marie Theres Fögen, Die ungeliebten Kinder der Rechtswissenschaft, S. 21 ff.

11 Zur tatsächlichen Relevanz der Grundlagenfächer in der Juristenausbildung vgl. insgesamt die empirischen Ergebnisse der Studie von David Sörgel, Die Implementation der Grund- lagenfächer in der Juristenausbildung nach 1945, insbes. S. 202 ff.

12 Vgl. dazu nur die Streitschrift von Matthias Jestaedt, Das mag in der Theorie richtig sein . . .

13 Vgl. die drei bereits erschienenen Bände der einschlägigen Schriftenreihe „Fundamenta Juris Publici“ aus der Feder von Dieter Grimm, Das öffentliche Recht vor der Frage nach seiner Identität – mit Kommentaren von Otto Depenheuer und Ewald Wiederin; Horst Dreier, Säkula- risierung und Sakralität. Zum Verständnis des modernen Verfassungsstaates – mit Kommenta- ren von Christian Hillgruber und Uwe Volkmann; sowie Martin Morlok, Soziologie der Verfas- sung – mit Kommentaren von Indra Spiecker gen. Döhmann und Wolfgang Hoffmann-Riem.

14 Vgl. exemplarisch etwa die Beiträge in dem Band von Ulrich J. Schröder/Antje von Ungern- Sternberg (Hrsg.), Zur Aktualität der Weimarer Staatsrechtslehre.

15 Julian Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts.

zeit eigentlich befinden. Es ist noch nicht allzu lange her, da gab es im rechtswissenschaftlichen Schrifttum beinahe eine eigene literarische Gattung der Klage- und Rechtfertigungsliteratur. Grundlagenforscher beklagten in pro- grammatischen Aufsätzen wortmächtig den Bedeutungsverlust der Grundla- genfächer und unterstrichen mit mehr oder minder zwingenden Argumen- ten den Nutzen und die Existenzberechtigung der Grundlagenforschung für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis. Gründe für das Anschwillen dieser Lite- raturgattung gab es wahrlich genug. Die Grundlagenfächer waren nicht nur die

„ungeliebten Kinder der Rechtswissenschaft“,¹⁰ ihnen stand fast schon die Auf- nahme auf die Liste der vom Aussterben bedrohten Fächer bevor. Grundlagen- orientierte Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler wurden angesichts der wachsenden dogmatischen Monokultur mehr und mehr zu bloßen Zaungästen der rechtsdogmatischen community. Und die von den Universitäten (aus)gebil- deten Juristen drohten immer mehr zu reinen Orientierungsläufern im Paragra- fendschungel zu verkümmern.¹¹

Auch wenn es heute vielleicht noch nicht überall wirklich rosig aussieht,¹² haben wir die Rezessions- und Depressionsphase der Grundlagenforschung nach meinem Eindruck mittlerweile hinter uns gelassen und befinden uns gegenwärtig eher in einer Phase des konjunkturellen Aufschwungs. Für diese These kann ich hier einstweilen nur einige Beobachtungen der Forschungsland- schaft anbieten, die als Konjunkturindikatoren taugen mögen, deren Aussage- kraft man aber möglicherweise auch ganz anderes bewerten kann.

So haben etwa die Würzburger, Leipziger und Gießener Universität neue Institute für juristische Grundlagenforschung gegründet. Die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer gönnt sich neben den etablierten Gesprächskrei- sen seit einigen Jahren eine Subsektion zu den „Grundlagen des Öffentlichen Rechts“.¹³ Und auch bei den Nachwuchswissenschaftlerinnen und Nachwuchs- wissenschaftlern des Öffentlichen Rechts ist ein deutlich gestiegenes Interesse an den Grundlagenfächern zu verzeichnen, das sich in zahlreichen wissenschaftlichen Arbeiten¹⁴ und neuer Ausbildungsliteratur zu den Grundlagenfächern¹⁵

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16 Beispielsweise das seit Ende 2012 von der DFG geförderte Netzwerk „Die Verwaltungs- rechtswissenschaft in der frühen Bundesrepublik (1949 – 1977)“.

17 Aus den Tagungen des KölnBonnerForums sind außer dem vorliegenden Band bisher hervorgegangen: Andreas Funke/Jörn Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissenschafts- theorie; Gregor Kirchhof/Stefan Magen/Karsten Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?

18 Schon die Bezeichnung „Grundlagenfächer“ ist ja durchaus beredt. Denn dieser Terminus ist eng mit der Entscheidung verbunden, die Grundlagenfächer sauber von der Rechtsdogmatik zu scheiden und sie gleichsam in den Vorhöfen der Disziplin zu verwalten. Zum Problem der Domestizierung der Nachbardisziplinen Christoph Möllers, Vorüberlegungen zu einer Wissen- schaftstheorie des öffentlichen Rechts, S. 151 (163).

19 Stephan Lorenz, JZ 2013, S. 704 (76). Der Unterschied ist letztlich nur, ob man die Grund- lagen offen legt und sie damit wissenschaftlich kritisierbar macht oder nicht, siehe dazu nur Alexander Somek, Rechtliches Wissen, S. 108 ff.

20 Zum Stand der Grundlagenfächer vgl. aus der aktuellen Debatte im Anschluss an die Empfehlungen des Wissenschaftsrates: Stefan Grundmann, JZ 2013, S. 693 (695 ff.); Thomas Gutmann, JZ 2013, S. 697 ff.; Stephan Rixen, JZ 2013, S. 703 ff.; Michael Stolleis, JZ 2013, S. 712 ff.

21 Vgl. auch die Forderung des Wissenschaftsrates, Perspektiven der Rechtswissenschaft, S. 60, nach einem Ausbau von Professuren in den Grundlagenfächern.

beispielsweise ebenso niederschlägt wie in institutionalisierten DFG-Netzwer- ken¹⁶ oder wissenschaftlichen Gesprächskreisen wie dem „KölnBonnerForum:

Grundlagen des Öffentlichen Rechts“.¹⁷ Und nicht zuletzt kommt die vermehrte Befassung mit den Grundlagen auch in der Zunahme entsprechender akademi- scher Lehrbefugnisse zum Ausdruck – etwa der venia legendi für Rechtstheo- rie, Rechtsphilosophie, Verfassungsgeschichte, Verfassungstheorie, Allgemeine Staatslehre, Verwaltungswissenschaft(en) oder Rechtsökonomik.

Und selbst den Umstand, dass die traditionsreichen juristischen Grundla- genzeitschriften derzeit insgesamt wohl eher darben, muss man nicht unbedingt als einen Problemindikator für den Zustand der Grundlagenforschung inter- pretieren. Denn die theoretischen, historischen, sozialwissenschaftlichen und philosophischen Reflexionen, die in diesen Zeitschriften früher beinahe schon ghettoisiert worden sind,¹⁸ kommen zu Recht immer mehr auch in den Zeit- schriften der sogenannten juristischen „Kernfächer“ an. Man kann den Bedeu- tungsverlust der reinen Grundlagenzeitschriften mit anderen Worten also auch als ein Signal dafür verstehen, dass die strikte Scheidung von Grundlagenfä- chern und dogmatischen Rechtsfächern mit Recht auch hier bröckelt – die ja ohnehin immer künstlich war, weil es keine grundlagenlose Dogmatik geben kann.¹⁹

Um nicht missverstanden zu werden: Ich möchte mit diesen kurzen Bemer- kungen keine blühenden Wissenschaftslandschaften an die Wand malen, die einem kritischen Abgleich mit der Wirklichkeit nicht Stand halten. Natür- lich hat die Grundlagenforschung im Öffentlichen Recht auch heute noch mit erheblichen Widrigkeiten zu kämpfen.²⁰ So schießen etwa Lehrstühle, die sich vertieft gerade auch den historischen, politischen oder ökonomischen Grund- lagen des Öffentlichen Rechts widmen können, nicht gerade wie Pilze aus dem Boden.²¹ Und auch im rechtswissenschaftlichen Studium werden die Grund-

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22 Dagegen zu Recht etwa Barbara Dauner-Lieb, Was zählt wirklich im Examen – Stofffülle vs. Methodenkompetenz?, JA 10/2011, Editorial; Bernd Rüthers, JuS 2011, S. 865 f.; Michael Stol- leis, JZ 2013, S. 712 (713).

23 Vgl. nur Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 1: „Schon der Rechtsstudent sieht sich angesichts des von ihm im Examen verlangten Wissensschatzes genötigt, vorgefertigte Problem- lösungen auswendig zu lernen und sich auf fremde Autoritäten zu berufen, statt selber rational zu argumentieren. Das führt dazu, dass der Jurist – schon während der Ausbildung, erst recht dann im Beruf – in den Grundlagenfächern: Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Rechts- soziologie, einen ‚Luxus’ sieht, den er sich nicht leisten kann.“

24 Zur Bedeutung forschenden Lernens vgl. etwa Eike M. Frenzel, Forschendes Lernen im Öffentlichen Recht – mit handlungs- und interaktionsorientierten Methoden, S. 104 ff.; Reinhard Bork/Olaf Muthorst, ZDRW 2013, S. 71 ff.

25 Zu Recht weist Christian Hillgruber, JZ 2013, S. 700 (702) darauf hin, dass die juristischen Ausbildungsreformen das Seminar „ruiniert“ haben.

26 Viktor Winkler, ForumRecht 02/2005, S. 48

27 Vgl. nur die Vielfalt in dem Sammelband von Julian Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts. Der Band umfasst: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Recht und Normativität aus so- ziologischer Perspektive, Allgemeine Staatslehre, Verfassungsgeschichte, Privatrechtsgeschichte,

lagenfächer unter der erdrückenden Last der dogmatischen Fächer mit ihrem fragwürdigen, aber verbreiteten Hang zur enzyklopädischen Stoffhuberei²² häufig noch immer allzu sehr an den Rand gedrängt.²³ So täte es beispielsweise in der Lehre dringend Not, um nur einen Punkt herauszugreifen, das Seminar als wissenschaftliche Lehrveranstaltung, auf die insbesondere die Grundlagen- fächer strukturell besonders angewiesen sind, wieder zu einer echten universitas von Lehrenden und Lernenden zu machen, zu einem Ort der kontemplativen wissenschaftlichen Reflexion und nicht der bloßen Prüfungsroutine, die jedes forschende Lernen²⁴ im Keim erstickt.²⁵

Aber wie gesagt: Es stand trotz aller Defizite nach meinem Eindruck schon einmal deutlich schlechter um die rechtswissenschaftliche Grundlagenfor- schung, gerade auch in der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht.

III. Fächerkonjunkturen

Stellt man die theoretische Linse im nächsten Schritt schärfer, und damit komme ich zum zweiten Block unserer Tagung, so verbirgt sich hinter „den“

Grundlagenfächern – als einem im Grunde gar nicht so monolithischen Block, der vielleicht noch immer am ehesten zur strategischen Abgrenzung von den

„bösen Dogmatikern“²⁶ taugt – ein in den letzten Jahrzehnten immer bunter gewordenes Arsenal von heterogenen Teilfächern mit ganz unterschiedlichen Traditionen und Erfolgsgeschichten, die eines gesonderten Blickes wert sind.

Die erste zentrale Frage in diesem Kontext ist, welche Grundlagenfächer wir überhaupt als solche anerkennen. Die klassische Trias von Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte und Rechtstheorie ist mittlerweile de facto längst aufgebro- chen.²⁷ Heute interessiert sich eine wachsende Anzahl von Öffentlichrecht-

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Deutsche Strafrechtsgeschichte, Juristische Methodenlehre, Rechtsvergleichung, Ökonomische Analyse des Rechts, Recht und Sprache, Recht und Neurowissenschaften, Kulturwissenschaft- liche Analyse des Rechts.

28 Siehe nur Jens-Peter Schneider, Verwaltungsrecht in Europa: Einleitende Bemerkungen zur Verwaltungsrechtsvergleichung, S. 27 ff.; Christoph Schönberger, Verwaltungsrechtsvergleichung, in: von Bogdandy/Huber/Cassese (Hrsg.), Ius Publicum Europaeum III, § 72; Karl-Peter Som- mermann, DÖV 1999, S. 1017 ff.; Michael Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsaufgabe, S. 34 ff.; monographisch Trantas, Die Anwendung der Rechtsvergleichung bei der Untersuchung des öffentlichen Rechts.

29 Früh bereits Christoph Engel/Michael Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegen- stand ökonomischer Forschung. Siehe ferner etwa Anne van Aaken, „Rational Choice“ in der Rechtswissenschaft; Thomas Fetzer, Staat und Wettbewerb in dynamischen Märkten; Emanuel Towfigh/Niels Petersen, Ökonomische Methoden im Recht; Bernd J. Hartmann, Der Staat 50 (2011), S. 61 ff.; Klaus Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?; Markus Ludwigs, Unternehmensbe- zogene Effizienzanforderungen im Öffentlichen Recht; Mario Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung; Michael Fehling, Ökonomische Analyse im Öffentlichen Recht als Methode zur Reformulierung und Operationalisierung von Gerechtigkeitsfragen, S. 39 ff.;

Stefan Magen, DV 46 (2013), S. 383 ff.; Jörn Lüdemann, Wettbewerb und Regulierung in der Telekommunikation, S. 69 ff.

30 Etwa Emanuel V. Towfigh/Andreas Glöckner, JZ 2010, S. 1027 ff., Jörn Lüdemann, Eduka- torisches Staatshandeln, S. 62 ff.

31 Exemplarisch Julian Krüper, Kulturwissenschaftliche Analyse des Rechts, S. 268 ff. m. w. N.;

ders., Konjunkturen kulturwissenschaftlicher Forschung in der Wissenschaft vom öffentlichen Recht (in diesem Band, S. 125 ff.).

32 Zum traditionell besonders engen Praxisbezug des Fachs nur Christoph Möllers, Vorüber- legungen zu einer Wissenschaftstheorie des öffentlichen Rechts, S. 151 (166 f.); Christoph Möl- lers/Andreas Voßkuhle, DV 36 (2003), S. 321 (327 f.); Andreas von Arnauld, Die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht nach einer Öffnung für sozialwissenschaftliche Theorie, S. 65 (85 ff.).

33 Vgl. nur Julian Krüper, ZJS 2013, S. 132.

lern nicht nur stärker für rechtsvergleichende Untersuchungen,²⁸ sondern es ist auch Platz für eine ökonomische,²⁹ eine psychologische³⁰ oder eine kulturwissenschaftliche Analyse³¹ des Öffentlichen Rechts, um nur einige modernere Zugänge herauszugreifen.

Und welche Faktoren entscheiden eigentlich über den wissenschaftlichen Erfolg der einzelnen theoretischen Zugänge zum Öffentlichen Recht? Hängt er möglicherweise an ihrer ganz unterschiedlichen Irritationsneigung? Fragen wir mit anderen Worten vielleicht gerade diejenigen Fächer besonders nach, die einer (auch) praktischen Disziplin wie der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht³² nicht allzu viel an Irritation zumuten? Jedenfalls die Rechtsdogmatik liebt schließlich kaum etwas so sehr wie (vermeintliche) Gewissheit.³³ Oder fas- ziniert uns mitunter im Gegenteil gerade das kritische Potential solcher Fächer, die es uns erlauben, uns besonders deutlich vom geltenden Recht zu emanzi- pieren? Oder spiegeln Aufstieg und Fall der Grundlagenfächer lediglich mit der beinahe sprichwörtlichen Verspätung der Rechtswissenschaft von rund zwei Jahrzehnten den erreichten Stand der entsprechenden Disziplinen in der wissenschaftlichen Welt um uns herum wider? Und welchen Einfluss auf die Wahl der Grundlagenfächer haben eigentlich die intellektuellen Einstiegskosten, die

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34 Siehe dazu am Beispiel der ökonomischen Analyse des Rechts auch Stefan Magen, Kon- junkturen der Rechtsökonomie als öffentlich-rechtliche Grundlagenforschung (in diesem Band, S. 117 ff.).

35 Zu dem Bedeutungsanstieg hat daneben fraglos auch beigetragen, dass die Verwaltungs- rechtswissenschaft das Öffentliche Wirtschaftsrecht aufgrund der besonderen Herausforderun- gen wie der Regulierung der Netzwirtschaften und der daraus erwachsenden organisationsrecht- lichen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten zu einem der zentralen Referenzgebiete des Allgemeinen Verwaltungsrechts erhoben hat, siehe dazu nur Eberhard Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 134 ff.

36 Siehe stellvertretend nur Dieter Grimm, Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des Rechtsstaats, S. 291 ff.

37 Zur Konzeptualisierung der Rechtswissenschaft als einer „Gerechtigkeitswissenschaft“:

Josef Franz Lindner, Rechtswissenschaft 2011, S. 1 ff.

38 Am Beispiel des geltenden Rechts näher Jörn Lüdemann, Öffentliches Wirtschaftsrecht und ökonomisches Wissen, S. 121 ff.; sowie mit Blick auf die Rechtspolitik ders., Rechtsetzung und Interdisziplinarität in der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 119 ff.

39 Vgl. nur Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/

Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR I, § 1, Rdnr. 11 ff., 15 ff.

wir aufbringen müssen, um uns mit den verschiedenen Nachbarwissenschaften wirklich vertraut zu machen?³⁴

Während sich der Aufschwung einzelner Rechtsgebiete wie beispielsweise des boomenden Öffentlichen Wirtschaftsrechts in den letzten Jahren auf ver- gleichweise einfache Faktoren zurückführen lässt – etwa weil diesem Rechts- gebiet volkswirtschaftlich bedeutsame Materien wie das Regulierungsrecht der Netzwirtschaften zugewachsen sind, oder weil die Finanzkrise das altehrwür- dige Finanzmarktaufsichtsrecht, für das sich jahrzehntelang kaum ein Öffent- lichrechtler ernsthaft interessiert hat, zu einem rechtswissenschaftstypischen Modethema gemacht hat³⁵ – ist die Spurensuche für den Auf- und Abstieg einzelner Grundlagenfächer deutlich mühsamer.

Einen zentralen Grund für die veränderte Relevanz einzelner Grundlagenfä- cher wird man zunächst im Wandel der Staatsaufgaben³⁶ sehen können. Denn je weiter das Verwaltungsrecht darüber hinauswächst, eine Ordnung koexistieren- der Freiheiten zu sein, je mehr die Verwaltung gestalterische und risikominimie- rende Aufgaben übernimmt, desto mehr rücken naturgemäß auch solche Fächer in den Blick der Verwaltungsrechtswissenschaft, die nicht nur etwas zum Inhalt des Rechts und zur Gerechtigkeit,³⁷ sondern auch etwas zur „Rechtswirklich- keit“ und zu den Erfolgsbedingungen einer politischen Gestaltung durch Recht sagen können.³⁸ Diesen gestiegenen Bedarf hat vor allem die steuerungstheo- retisch orientierte Verwaltungsrechtswissenschaft mit Nachdruck artikuliert.³⁹

Nicht ohne Einfluss auf die Wahl der Grundlagenfächer sind daneben aber auch methodische Grundentscheidungen der Wissenschaft selbst, wie etwa die traditionelle Anhänglichkeit der deutschen Rechtswissenschaft gegenüber der wissenschaftlichen Systembildung. Wie Oliver Lepsius vor einiger Zeit völlig zu Recht betont hat, trägt die dogmatische Systembildung, der auch die Wis-

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40 Stellvertretend Eberhard Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ord- nungsidee.

41 Oliver Lepsius, Was kann die deutsche Staatsrechtslehre von der amerikanischen Rechts- wissenschaft lernen?, S. 319 (364).

42 In diese Richtung auch bereits Christoph Möllers, VerwArch 93 (2002), S. 22 (38 ff.).

43 Oliver Lepsius, JZ 2005, S. 1 (12); Jörn Lüdemann, Netzwerke, Öffentliches Recht und Rezeptionstheorie, S. 266 (272).

44 Zu ihr näher Klaus F. Röhl, Rechtssoziologie als Grundlagenwissenschaft für das öffent- liche Recht (in diesem Band, S. 65 ff.)

45 Susanne Baer, Rechtssoziologie – Eine Einführung in die interdisziplinäre Rechtsfor- schung.

46 Vgl. zur Anwendung des Rational-Choice-Ansatzes in den Wirtschafts- und Sozialwissen- schaften nur Gebhard Kirchgässner, Homo Oeconomicus; sowie die Beiträge in Andreas Diek- mann/Thomas Voss (Hrsg.), Rational-Choice-Theorie in den Sozialwissenschaften.

senschaft vom Öffentlichen Recht bis heute treu geblieben ist,⁴⁰ im Ergebnis wesentlich dazu bei, dass wir einen „Zugriff auf die soziale Welt [prämieren], der mit dem normativ verselbständigten System kompatibel ist“.⁴¹ So interessie- ren sich die Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft, aber auch die Europa- rechtswissenschaft überwiegend deutlich eher für ganzheitliche Großtheorien von Staat, Recht, Gesellschaft oder Steuerung⁴² als für empirische Studien oder theoretische Erklärungsansätze zu konkreten Einzelproblemen des Öffentlichen Rechts.⁴³ Letztere lassen sich auf einer Systemebene wie etwa dem Allgemeinen Verwaltungsrecht naturgemäß nicht gleichermaßen fruchtbar machen.

Aber auch eine allzu offene Parteinahme für wissenschaftsexterne Positionen kann die Erfolgsgeschichte von Grundlagenfächern nachhaltig beeinflussen.

So hat sich etwa die Rechtssoziologie wohl niemals vollständig davon erholen können, dass sie in den 1970er Jahren nicht nur als eine spezifische Gussform unseres wissenschaftlichen Zugriffs auf die Welt aufgetreten ist, sondern sich in großen Teilen zugleich so offensiv mit bestimmten politischen Ideen verbunden hat, dass sie dadurch unwiederbringlich ein Stück ihrer Seriosität eingebüßt hat.

Dass die Rechtssoziologie⁴⁴ seit einiger Zeit eher auf dem Rückzug ist, jedenfalls wenn man sie nicht wie Susanne Baer⁴⁵ in einem umfassenden Sinne als Chiffre für die interdisziplinäre Rechtsforschung schlechthin versteht, hat freilich noch eine ganze Reihe anderer Gründe wie beispielsweise den Siegeszug des Rational Choice-Paradigmas in den Sozialwissenschaften⁴⁶ und den damit verbundenen Bedeutungsverlust anderer Ansätze.

Doch so sehr man es individuell vielleicht auch bedauern mag, wenn die Aufmerksamkeit für das eigene, vertraute und geliebte Grundlagenfach wie die Rechtssoziologie schwindet und sich stattdessen auf andere Zugänge zum Recht verlagert: Solange man wissenschaftlichen Fortschritt nicht leugnet, ist es Ausdruck eines gesunden Wettbewerbs in der Wissenschaft, dass sich einzelne Fächer mit ihren Paradigmen im Laufe der Wissenschaftsgeschichte gegen andere durchsetzen. Deshalb greift es auch von vornherein zu kurz, neuere Grundlagenfächer wie die Rechtsökonomik oder die Rechtspsychologie allein

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47 Vom Nutzen eines wohlverstandenen Theorienpluralismus für die Rechtswissenschaft Jörn Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissenschaft, S. 7 (33 f.).

48 Siehe nur Friedhelm Neidhardt, Gruppierungsprobleme sozialwissenschaftlicher Füh- rungsteams, S. 552 ff.; Helmuth Schulze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Mikrokosmos, S. 13 ff. et pas- sim; sowie die Beiträge von Helmuth Schulze-Fielitz, Konjunkturen der öffentlich-rechtlichen Grundlagenforschung – wissenschaftssoziologisch betrachtet (in diesem Band, S. 157 ff.), und Stef- fen Augsberg, Konjunkturen in der öffentlich-rechtlichen Grundlagenforschung: Wissenschafts- soziologische Perspektiven (in diesem Band, S. 197 ff.).

schon deshalb zurückzuweisen, weil ihnen in den Augen vieler Öffentlichrecht- ler das rechtswissenschaftliche Gütesiegel „bekannt und bewährt“ noch fehlen mag. Wenn Grundlagenforschung mehr sein soll als akademische Brauchtums- pflege, wenn sie Anteil nehmen will an der Entwicklung der Wissenschafts- landschaft außerhalb der eigenen Disziplin, dann ist theoretische Vielfalt und wissenschaftliche Dynamik auch für uns ein genuiner Faktor der wissenschaftlichen Entwicklungs- und Leistungsfähigkeit. Die Vielzahl heterogener Theorie- kandidaten, die uns angesichts der steten Ausdifferenzierung der wissenschaftlichen Welt begegnet, mag für die Rechtspraxis eine irritierende Zumutung sein, gegen die sie sich nicht ohne Grund immunisiert. Die Wissenschaft vom Öffent- lichen Recht kann sie aber nur bereichern.⁴⁷

IV. Wissenschaftssoziologische Perspektiven

Man muss kein in der Wolle gefärbter Wissenschaftsskeptiker sein, und damit komme ich zum letztem Abschnitt unseres Tagungsprogramms, um die Grund- lagenkonjunkturen abschließend auch noch aus einer (im weiteren Sinne) wissenschaftssoziologischen Perspektive in den Blick zu nehmen. Denn Rechtswis- senschaft ist wie jede andere Wissenschaft nicht nur das rationale Streben nach Erkenntnis, sondern immer auch ein sozialer Prozess.⁴⁸ Deshalb lässt sich auch der Aufstieg und Fall einzelner Grundlagenfächer wie der Grundlagenforschung insgesamt nicht vollkommen losgelöst etwa von den Erwartungen und Ent- wicklungen innerhalb der eigenen scientific community und der politischen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Forschung diskutieren.

Nichts anderes gilt auch für wissenschaftssoziologische Aspekte wie die wissenschaftliche Sozialisation oder die biographische Prägung der im Öffentlichen Recht tätigen Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler. So ist es zum Beispiel doch durchaus bemerkenswert, dass Fachvertreter, die neben der Rechtswissen- schaft noch eine weitere Disziplin studiert haben, der Wissenschaft vom Öffentli- chen Recht häufig explizit nahe legen, den Theoriehunger des Fachs gerade durch den Rückgriff auf eben diese Disziplin zu stillen. Der soziologisch geschulte For- scher empfiehlt dem Fach die Systemtheorie oder empirische Feldforschungen, der politikwissenschaftlich Gebildete Mehrebenentheorien oder Politikfeldana-

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49 Diese Ausführungen gründen auf Jörn Lüdemann/Guido Kordel, RabelsZ 71 (2007), S. 687 ff.

lysen und der studierte Ökonom die ökonomische Analyse des Staats- und Ver- waltungsrechts. Es wäre einmal eine wissenschaftssoziologische Studie wert, zu welchen Einschätzungen die biographisch zumindest mitgesteuerte Auswahl rechtsexterner Theorie im Ergebnis jeweils führt. Psychologisch wie rational- theoretisch nahe liegend – und wohl auch nicht ganz kontrafaktisch – erscheint die These, dass die Autoren die Bedeutung gerade ihrer eigenen „Zweitwissen- schaft“ für das Recht besonders hoch einschätzen, sich gleichzeitig aber auch eine gewisse Distanz gegenüber ihren theoretischen Ansätzen zu erhalten suchen oder diese zumindest deutlich zu Protokoll geben, um nicht distanzlos zu wirken.⁴⁹

Aus einer wissenschaftssoziologischen Perspektive gibt es freilich auch noch deutlich unbequemere Fragen an die Konjunkturen unserer Grundlagenfor- schung als die Frage nach der persönlichen fachlichen Sozialisation. Ist vielleicht die Entstehung neuer Grundlagenfächer mitunter weniger der Struktur der lebensweltlichen Probleme geschuldet als vielmehr vor allem einer intellektuellen Liebhaberei ihrer jeweiligen Protagonisten? Und wie häufig ist ein neues rechtswissenschaftliches Grundlagenfach auch und vor allem das Ergebnis des individuellen Strebens eines Wissenschaftlers danach, einen neuen Zugang zum Öffentlichen Recht zu etablieren, sich als Vorreiter einer innovativen wissenschaftlichen Richtung „Law and XY“ zu positionieren und auf diese Weise nicht zuletzt auch Drittmittel für ein neues Forschungsfeld zu akquirieren? Und welchen Einfluss haben bei der Entscheidung für und gegen bestimmte Grund- lagenfächer die auch in der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht existenten wissenschaftlichen Schulen, denen man aus einer wissenschaftssoziologischen Perspektive nicht ohne Grund allgemein nachsagt, dass sie nicht nur auf der Suche nach der Wahrheit, sondern stets auch oder vor allem auf der Suche nach Gefolgschaft sind?

Man muss das kritische Potential einer wissenschaftssoziologischen Perspek- tive nicht überstrapazieren, sonst verheddert man sich schnell in übermäßigen Selbstzweifeln. Aber es ist ein Zeichen des wissenschaftlichen Selbstbewusst- seins einer Disziplin, auch diesen unbequemen Fragen nicht mit der Palm- strömschen Devise auszuweichen, dass nun einmal nicht sein kann, was nicht sein darf.

V. Schluss

Wer ein Forschungsfeld umreißt, schreckt häufig ungewollt ab. Selbstver- ständlich lassen sich nicht alle der hier aufgeworfenen Fragen in einem ein- zigen kleinen Werkstattgespräch thematisieren, geschweige denn beantwor-

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ten – auch nicht mit so fachkundigen Referenten wie den Nachfolgenden, denen wir im Übrigen bewusst freie Hand gelassen haben, ihre thematischen Räume ganz nach eigenen Vorstellungen einzurichten und zu gestalten. Wenn unser Gespräch zum weiteren Nachdenken über die Konjunkturabhängigkeit der Grundlagenforschung und einzelner Grundlagenfächer anregen und uns zukünftig noch stärker nach den Gründen für Aufschwünge und Flauten fragen lassen sollte, wäre schon das ein Gewinn für die stets aufs Neue die notwendige Selbstreflexion der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht.

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