Standardisierung der Anlageberatung unter Berücksichtigung der Portfoliotheorie

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FernUniversität in Hagen

Standardisierung der Anlage­

beratung unter Berücksichtigung der Portfoliotheorie

Christoph T. Bauerle

Christoph T. BauerleStandardisierung der Anlage beratung unter Berücksichtigung der Portfoliotheorie

RECHTSWISSENSCHAFT

Standardisierung der Anlage beratung unter Berücksichtigung der Portfoliotheorie

ISBN: 978­3­96163­135­3

www.unipress.readbox.net 26,00 €

Christoph T. Bauerle

Standardisierung der Anlageberatung unter

Berücksichtigung der Portfoliotheorie

Standardisierung der Anlageberatung unter Berücksichtigung der

Portfoliotheorie

Inauguraldissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte der Rechtswissenschaftlichen Fakultät

der FernUniversität in Hagen

Christoph T. Bauerle, LL.M. (Hull) von

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität in Hagen im Wintersemester 2017/2018 als Dissertation angenommen.

Erstgutachter: Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth

Zweitgutachterin: Prof. Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock Disputation: 15. März 2018

1. Auflage 2018

ISBN 978-3-96163-135-3 readbox unipress

in der readbox publishing GmbH Münsterscher Verlag für Wissenschaft Am Hawerkamp 31

48155 Münster

http://unipress.readbox.net

Vorwort

Das vorliegende Buch basiert auf meiner Dissertationsschrift, welche der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität in Hagen im Frühjahr 2018 zur An- nahme vorgelegen hat.

Es ist mir eine besondere Freude, an dieser Stelle den Menschen zu danken, ohne deren förderliche Hilfe das vorliegende Werk nicht hätte entstehen können.

Mein erster Dank gilt meinem Doktorvater, Professor Ulrich Wackerbarth. Nicht nur, dass er sich recht spontan bereit erklärte, mein Thema zu betreuen; er war für mich darüber hinaus ein immer ansprechbarer Partner. In zahlreichen persönlichen Gesprächen, Telefonaten und Emails hat er mir mit seinem kompetenten Rat stets hilfreich zur Seite gestanden. Auch manche kritische Anmerkung und Frage, ebenso wie zahlreiche grundlegende Diskussionen haben für das strukturelle wie inhaltliche Gelingen die entscheidenden Impulse gesetzt.

Mein zweiter, nicht minder gewichtiger Dank gilt meiner lieben Frau Annegret wie meinem Sohn Martin. Sie haben über die Jahre der Arbeit meine faktische Abwesenheit abends, vor allem aber an den Wochenenden, mit großer Geduld ertragen. Und ohne den fürsorglichen und liebevollen Ansporn meiner Frau wäre diese Arbeit vielleicht nicht vollendet worden.

Danken möchte ich auch Herrn Hartmuth Ihrig von der Universitätsbibliothek Hagen, der mir beim Publizieren meiner Arbeit mit seiner endlosen Geduld, seinem fachkundigen Rat und mit seiner freundlichen Art eine unentbehrliche Stütze gewesen ist.

Ich widme dieses Buch meiner Frau Annegret und meinem Sohn Martin, meinen Eltern Ursula und Theodor Bauerle sowie meinen Schwiegereltern Marianne und Heinrich Kock. Sie alle haben auf ihre Weise zum Gelingen dieses Werkes beigetragen.

Bonn, im Mai 2018 Christoph T. Bauerle

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis ... XI Abkürzungsverzeichnis ... XXXIII Verzeichnis der Abbildungen ... XLI

Einleitung ... 1

1. Teil. Probleme in der Anlageberatung und Fragestellungen dieser Arbeit

§ 2. Regelungen zur Qualität von Anlageberatung ... 12

§ 3. Lösungsansätze ... 17

§ 4. Zusammenfassung des 1. Teils ... 24

2. Teil. Grundzusammenhänge und Historie der Vermögensanlage

§ 6. Historische Entwicklung und Bedeutung der Anlageberatung ... 33

§ 7. Zusammenfassung des 2. Teils ... 39

3. Teil. Die Portfoliotheorie in der Anlageberatung

§ 9. Die Portfoliotheorie ... 57

§ 10. Der Risikobegriff der §§ 63, 64 WpHG und die Portfoliotheorie ... 70

§ 11. Zusammenfassung des 3. Teils ... 78

4. Teil. Inhalte und Ablauf der Anlageberatung im Überblick

§ 13. Neuerungen durch das Honorar-Anlageberatungsgesetz (HAnlBG) ... 106

§ 14. Ablauf der Anlageberatung de lege lata ... 116

§ 15. Zusammenfassung des 4. Teils ... 125

5. Teil. Standardisierung von Anlageberatung

§ 16. Begriff der Standardisierung ... 129

§ 17. Standardisierung und Anlageberatung ... 136

§ 18. Zusammenfassung des 5. Teils ... 146

6. Teil. Die Schritte der Anlageberatung de lege lata und de lege ferenda im Einzelnen

§ 19. Schritt 1: Information des Kunden zur Art und Weise der Anlageberatung und zu Zuwendungen... 149

§ 20. Schritt 2: Einholen von Informationen über den Kunden (§ 64 III 1 WpHG) ... 160

§ 21. Schritt 3: Aufzeigen der Handlungsmöglichkeiten

für den Anleger ... 205

§ 22. Schritt 4: Aufklärung und Information des Anlegers ... 228

§ 23. Schritt 5: Erfragen der Risikoeinstellung des Anlegers

(§ 64 III 1, 3 WpHG i. V. m. Art. 54 V DelV) ... 264

§ 24. Schritt 6: Konkretisierung der Anlageempfehlung (§ 64 III 2, 3 WpHG i. V. m. Art. 54 II 2 DelV) und

Geeignetheitserklärung ... 274

§ 25. Umsetzung der Anlageempfehlungen ... 290

§ 26. Zusammenfassung des 6. Teils ... 291

7. Teil. Ergebnisse und Thesen

§ 27. Ergebnisse der Untersuchungen ... 299

§ 28. Thesen zu Standards in der Anlageberatung unter

Berücksichtigung der Portfoliotheorie ... 303 Anhang 1 Synopse von WpHG und begleitenden Normen a. F.

und WpHG und begleitenden Normen n. F... 306 Anhang 2. Überblick zu den Standardisierungsvorschlägen ... 311 Anhang 3. Vorgeschlagene Änderungen der WpDVerOV ... 313

Anhang 4. Anlagen 1 bis 4 zur WpDVerOV ... 318

Anlage 1 (zu § 4c neu WpDVerOV) ... 318

Anlage 2 (zu § 4d neu WpDVerOV) ... 320

Anlage 3 (zu § 4f Abs. 2 neu WpDVerOV) ... 321

Anlage 4 (zu § 4i Abs. 1 neu WpDVerOV) ... 323

Literaturverzeichnis ... 325

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis ... XXXIII Verzeichnis der Abbildungen ... XLI

Einleitung ... 1

1. Teil. Probleme in der Anlageberatung und Fragestellungen dieser Arbeit

I. Schlechte Noten für die Anlageberatung ... 3

1. Wiederholte Mängel bei Überprüfungen ... 3

2. Unzufriedenheit vieler Kunden ... 4

II. Die Problemfelder der Anlageberatung und ihre Gründe ... 4

1. Wesentliche Problemfelder... 4

a) Empfehlung spekulativer Produkte für die Altersvorsorge („falsches“ Produkt) ... 4

b) Unterlassen der notwendigen (Risiko-) Aufklärung des Anlegers ... 5

c) Unterlassene Übergabe von Informationsmaterialien zum empfohlenen Produkt ... 5

d) Keine Information des Anlegers über Vergütungen der Bank ... 6

e) Nichtaushändigen von Beratungsprotokollen; keine Abgabe einer Geeignetheitserklärung ... 6

2. Die Ursachen der Fehlberatungen ... 8

a) Fehlen von Fachkenntnissen, Unachtsamkeit und bewusstes Fehlverhalten des Anlageberaters ... 8

b) Fehlerhafte Information des Anlageberaters durch Dritte ... 8

c) Vorgabe von Verkaufszahlen durch den Arbeitgeber ... 9

d) Vergütungssystem als Ursache von Fehlberatungen ... 10

§ 2. Regelungen zur Qualität von Anlageberatung ... 12

I. Bislang dominierend: Das Anlegerschutzprinzip ... 12

1. Inhalte des Anlegerschutzprinzips ... 12

2. Kritik am Anlegerschutzprinzip ... 13

II. Der verbraucherschützende Ansatz ... 14

1. Inhalte des Verbraucherschutzes ... 14

2. Problem: Keine Definition des Begriffs „Verbraucher“ im WpHG ... 16

3. Kritik am verbraucherschützenden Ansatz ... 16

§ 3. Lösungsansätze ... 17

I. Anleger- versus Verbraucherschutz? ... 17

II. Der Anlageberatungsprozess und der Inhalt der Beratung.... 19

1. Optimierung des Anlageberatungsprozesses ... 19

2. Verpflichtende Anwendung der Portfoliotheorie ... 20

III. Die Aufsicht und die BaFin ... 21

1. Status quo ... 21

2. Konzentration auf den Prozess ... 22

IV. Die Vergütung ... 24

§ 4. Zusammenfassung des 1. Teils ... 24

2. Teil. Grundzusammenhänge und Historie der Vermögensanlage

I. Zielsetzung des Anlegers ... 27

1. Zweck der Anlage ... 27

2. Anlageformen ... 27

3. Kapitalmehrung und Anlagestrategie... 28

II. Wahrscheinlichkeit der Zielerreichung und Vertretbarkeit der Prognose ... 29

III. Zusammenhang von Risiko und Rendite ... 30

IV. Teilweises Widerstreben von Rendite und „Sicherheit“ ... 31

V. Ergebnisprognose bei schwankenden Anlagen ... 32

VI. Das „Magische Dreieck der Vermögensanlage“ ... 32

§ 6. Historische Entwicklung und Bedeutung der

Anlageberatung ... 33

I. Historischer Abriss der Anlageberatung in Deutschland ... 33

1. Die Zeit bis zur Gründung der Bundesrepublik Deutschland ... 33

2. Vom „Wirtschaftswunder“ bis Ende der 1970er Jahre ... 34

3. Zunahme von Konflikten Banken – Anlagekunden ab den 1980er Jahren ... 36

II. Wirtschaftliche Bedeutung der Anlageberatung ... 37

1. Bedeutung für die Gesamtgesellschaft ... 37

2. Gesamtwirtschaftliche Bedeutung... 38

§ 7. Zusammenfassung des 2. Teils ... 39

3. Teil. Die Portfoliotheorie in der Anlageberatung

I. Bedeutung des Risikobegriffs ... 41

II. Auslegung des Risikobegriffs ... 42

1. Juristische Auslegung und Auslegungsmittel... 42

2. Auslegung des Risikobegriffs nach dem Wortsinn ... 43

a) Die Auslegungsmethodik ... 43

b) Das Risiko im allgemeinen Sprachgebrauch ... 43

c) Der Risikobegriff im Recht ... 44

aa) Der Rechtsbegriff ... 44

bb) Risikobegriff des Versicherungsrechts ... 45

cc)Der Risikobegriff im übrigen Zivilrecht, namentlich im BGB ... 46

(1) Auslegung ... 46

(2) Der Grad der Wahrscheinlichkeit des Ereigniseintritts ... 48

dd) Risiko- und Gefahrbegriff des öffentlichen Rechts ... 49

ee)Vergleich des zivil- und öffentlich-rechtlichen Gefahrbegriffs ... 50

d) Das „Risiko“ in §§ 63 VII, 64 III WpHG ... 50

aa) Regelungsinhalte des WpHG ... 50

bb) „Nachteiligkeit“ im Rahmen der Risikodefinition ... 52

(1) Verschiedene Blickwinkel auf den „Nachteil“ ... 52

(2) Drei Fälle der Nachteiligkeit von Vermögensanlagen ... 53

(3) Feststellung des „Nachteils“... 54

(4) Die Bewertungsmatrix ... 56

e) Ergebnis zu 2.: Der Risikobegriff ... 57

§ 9. Die Portfoliotheorie ... 57

I. Portfoliotheorie und Anwendung der §§ 63, 64 WpHG ... 57

II. Grundlagen der Portfoliotheorie ... 58

1. Der Untersuchungsgegenstand im Kontext dieser Arbeit ... 58

2. Die Parameter der Portfoliotheorie ... 60

a) Volatilität und Risiko von Vermögensanlagen ... 60

b) Anlagen im Portfolio ... 61

aa) Risikoreduzierung durch Diversifikation ... 61

(1) Volatilität auch im Portfolio ... 61

(2) Korrelation zwischen verschiedenen Finanzinstrumenten ... 61

(a) Kursentwicklungen verschiedener Finanzinstrumente ... 61

(b) Begriff und Wirkung der Korrelation ... 62

(3) Die erste Grundaussage der Portfoliotheorie: Nutzen der Korrelation ... 63

bb) Diversifikation nicht für jedes Risiko ... 63

(1) Unsystematische Risiken ... 63

(2) Systematische Risiken ... 64

(3) Die zweite Grundaussage der

Portfoliotheorie: Nutzen und Grenzen der

Diversifikation ... 64

cc) Zusammenhang von Rendite und Risiko ... 65

(1) Rendite und Risiko bei Einzelanlagen ... 65

(2) Rendite und Risiko bei Anlageportfolien ... 65

(3) Die Effizienzkurve ... 68

(4) Die dritte Grundaussage der Portfoliotheorie: Optimales Rendite-Risiko- Verhältnis im Portfolio ... 69

III. Schlussfolgerungen ... 70

§ 10. Der Risikobegriff der §§ 63, 64 WpHG und die Portfoliotheorie ... 70

I. Portfoliobezogener Risikobegriff? ... 70

1. § 63 VII 1 WpHG ... 70

2. § 63 VII 3 Nr. 1 lit. b WpHG ... 71

3. § 64 III 3 WpHG i. V. m. Art. 54 II 2 DelV ... 73

4. Ergebnis zu 1. – 3. ... 74

II. Literatur und Rechtsprechung zur Anwendung der Portfoliotheorie im Rahmen der §§ 63, 64 WpHG ... 75

III. Stellungnahme zum portfoliobezogenen Risikobegriff ... 77

§ 11. Zusammenfassung des 3. Teils ... 78

4. Teil. Inhalte und Ablauf der Anlageberatung im Überblick

I. Begriff der Anlageberatung... 79

1. Der allgemeine Begriff der Anlageberatung ... 79

2. Die Legaldefinition gem. § 2 VIII 1 Nr. 10 WpHG i. V. m. Art. 9 DelV ... 80

a) Allgemeines ... 80

b) Das Problem der Transaktionsbezogenheit ... 81

aa) Problemdarstellung ... 81

bb)Wortlaut des § 2 VIII 1 Nr. 10 WpHG i. V. m.

Art. 9 DelV ... 82

cc) Normzweck des § 2 VIII 1 Nr. 10 WpHG i. V. m. Art. 9 DelV ... 83

3. Die dialogische Struktur der Anlageberatung... 84

a) Die wesentlichen Komponenten der Anlageberatung ... 84

b) Das Einholen von Informationen über den Kunden ... 84

c) Die Abgabe von Informationen an den Kunden ... 85

d) Die Anlageempfehlung als Ergebnis des Kunde- Berater-Dialogs ... 87

4. Anlageberatung und Anlagestrategie ... 88

5. Definition der „Anlageberatung“ ... 88

II. Rechtliche Qualifikation der Anlageberatung... 89

1. Anlageberatung als Geschäftsbesorgung i. S. d. § 675 I BGB ... 89

2. Rechtscharakter von Geschäftsbesorgungsverträgen ... 92

3. Anlageberatung als Spezialfall der Geschäftsbesorgung ... 93

III. Die Anlageberatung als zivil- und öffentlich-rechtlicher Reglungskomplex ... 95

1. WpHG und WpDVerOV als öffentliches Recht ... 95

a) WpHG und WpDVerOV im Hinblick auf die Anlageberatung ... 95

b) Rechtliche Einordnung von WpHG und WpDVerOV ... 97

2. Folgen der öffentlich-rechtlichen Einordnung ... 99

3. Übertragung auf das Zivilrecht ... 100

a) WpHG als „Schutzgesetz“ i. S. d. § 823 II BGB? ... 100

b) „Ausstrahlung“ des WpHG in das Zivilrecht? ... 101

c) Konkretisierung der zivilrechtlichen Pflichtenkataloge im Rahmen der culpa in

contrahendo ... 103

d) De lege ferenda: Zwei Wege zu Herstellung der Einheit von Zivilrecht und öffentlichem Recht ... 104

§ 13. Neuerungen durch das Honorar-Anlageberatungsgesetz (HAnlBG) ... 106

I. Begriff und Inhalte der Unabhängigen Honorar- Anlageberatung ... 106

1. Begriff der Unabhängigen Honorar-Anlageberatung ... 106

a) Die Regelung der Unabhängigen Honorar- Anlageberatung ... 106

b) Abgrenzung zum Honorar-Finanzanlageberater ... 106

2. Wesentliche Inhalte der Unabhängigen Honorar- Anlageberatung ... 107

a) Regelungen zur Vergütung... 107

b) Die Pflicht zu möglichst objektiver Beratung ... 108

3. Beratung nicht zwingend nach der Portfoliotheorie ... 108

4. Ergebnis zu I.: Definition der „Unabhängigen Honorar-Anlageberatung“ ... 109

II. Informationspflichten im Vorfeld der Anlageberatung ... 110

1. Informationen zur Art der Anlageberatung (§ 64 I 1Nr. 1 WpHG) ... 110

a) Überblick ... 110

aa) Inhalt und Zeitpunkt ... 110

bb) Zweck der Regelung ... 110

cc) Information über die Art als Teil der Anlageberatung ... 111

b) Inhalt der Informationen zur Unabhängigen Honorar-Anlageberatung ... 112

aa)Erläuterung der Unabhängigen Honorar- Anlageberatung? ... 112

bb) Kritik ... 113

2. Informationen über Zuwendungen Dritter (§ 70 I 1 Nr. 2 WpHG)... 114

a) Zweck und Inhalt der Informationspflicht ... 114

b) Ersatz der alten Regelung durch § 70 I 1 WpHG ... 115

§ 14. Ablauf der Anlageberatung de lege lata ... 116

I. Gesetzliche Regelung des Anlageberatungsprozesses? ... 116

II. Schritt 1 de lege lata: Informationen zur Art der Anlageberatung und zu Zuwendungen ... 117

1. Information zur Art der Anlageberatung (§ 64 I 1 Nr. 1 WpHG)... 117

2. Information zu Zuwendungen Dritter (§ 70 I 1 WpHG) ... 117

3. Überblick zu den Informationspflichten gem. §§ 64 I 1 Nr. 1, 70 I 1 Nr. 2, II WpHG... 118

III. Schritt 2 de lege lata: Einholen von Informationen über den Kunden ... 119

1. Anlageziele, Kenntnisse und finanzielle Verhältnisse ... 119

2. Die Risikoeinstellung des Anlegers ... 119

IV. Schritt 3 de lege lata: Aufklärung und Information des Anlegers... 120

V. Schritt 4 de lege lata: Anlageempfehlung und Geeignetheitserklärung ... 121

1. Aussprechen der Anlageempfehlung ... 121

2. Geeignetheitserklärung (§ 64 IV 1 – 3 WpHG i. V. m. Art. 54 XII DelV) ... 121

a) Die Regelungen zur Geeignetheitserklärung ... 121

b) Kein Widerrufsrecht bei Nachreichen der Geeignetheitserklärung ... 122

VI. Umsetzung der Anlageempfehlungen ... 123

VII. Das Prüfungsschema ... 124

§ 15. Zusammenfassung des 4. Teils ... 125

I. Begriff und rechtliche Qualifikation der Anlageberatung .... 125

II. Unabhängige Honorar- und herkömmliche Anlageberatung ... 126

1. Begriff der Unabhängigen Honorar-Anlageberatung und der herkömmlichen Anlageberatung ... 126

2. Informationspflichten ... 127

III. Ablauf der Anlageberatung de lege lata ... 127

1. Grundlegende Aspekte der Anlageberatung ... 127

2. Die Schritte der Anlageberatung de lege lata ... 127

3. Umsetzung der Anlageempfehlungen ... 128

5. Teil. Standardisierung von Anlageberatung

I. Überblick ... 129

1. Wertpapierdienstleister und Gesetzgeber als „Standardisierer“ ... 129

2. Zwei Arten von „Standards“ ... 129

3. Zwei Fragestellungen zur „Standardisierung“ ... 131

II. Standardisierungsbegriff im geltenden Recht ... 131

1. Auslegung des Standardisierungsbegriffs des § 63 VII 1 WpHG ... 131

2. Auslegung des „Standardbegriffs“ des § 675a BGB ... 133

3. Ergebnis zu II.: Begriff der Standardisierung ... 134

III. „Standardisierung" durch den Gesetzgeber ... 135

1. Begriff der „gesetzlichen“ Standards ... 135

2. Gegenstände von „Standards“ in gesetzlichen Regelungen ... 135

§ 17. Standardisierung und Anlageberatung ... 136

I. Die Frage nach den Vorteilen der Standardisierung ... 136

II. Gründe für standardisierte Anlageberatungsprozesse ... 137

1. Positive Wirkungen der Standardisierung ... 137

a) Wirkungen der Standardisierung als solcher ... 137

b) Auswirkungen auf die Anlageberatung ... 137

2. Strukturelle Vorteile von Standardisierung für

Unternehmen ... 139

a) Auswirkungen von Standardisierung allgemein ... 139

b) Auswirkungen auf die Anlageberatung ... 140

aa)Konsequenzen im Hinblick auf die Wertpapierdienstleister ... 140

bb) Konsequenzen für die Aufsichtsbehörden (insbes. für die BaFin) ... 141

3. In der Person des Anlegers liegende Gründe für Standardisierung ... 142

III. Gründe für mehr gesetzliche Standards in der Anlageberatung ... 143

1. Rechtssicherheit und -klarheit ... 143

2. Vorteile für die Aufsicht (BaFin) ... 144

§ 18. Zusammenfassung des 5. Teils ... 146

I. Standardisierungsbegriff ... 146

II. Vorteile von Standardisierung ... 146

6. Teil. Die Schritte der Anlageberatung de lege lata und de lege ferenda im Einzelnen

I. Unterschiede zwischen Unabhängiger Honorar- und Provisionsberatung (§ 64 I 1 Nr. 1 WpHG) ... 149

1. Inhalte der Informationen ... 149

a) Gesetzlicher Inhalt der Informationen ... 149

b) Relevanz der Portfoliotheorie... 150

c) Standards für die Informationsinhalte de lege ferenda? ... 151

aa) Eckpunkte eines möglichen gesetzlichen Standards ... 151

bb) Zusammenfassung zum möglichen Standard „de lege ferenda“ ... 152

cc) Vorschlag für eine gesetzliche Regelung ... 153 2. Ablauf der Information ... 154 a) Ablauf de lege lata ... 154 b) Gesetzlicher Standard „de lege ferenda“ ... 156 c) Vorschlag für eine gesetzliche Regelung ... 156 II. Information zu Einschränkungen der Empfehlungen

(§ 64 I 1 Nr. 2 WpHG) ... 157 1. Überblick zu § 64 I 1 Nr. 2 WpHG ... 157 2. Inhalte der Informationen für den Anleger gem.

§ 64 I 1 Nr. 2 WpHG ... 157 a) Auslegung der Norm nach ihrem Wortlaut ... 157 b) Ergebnis zu 2. ... 157 III. Weiterer Standard de lege ferenda ... 158 IV. Beispiel zu § 18: Hinweisblatt Kunde zur Art der

Anlageberatung (als Anlage 1 zu § 4c neu WpDVerOV) ... 159

§ 20. Schritt 2: Einholen von Informationen über den Kunden (§ 64 III 1 WpHG) ... 160 I. Struktur der Kundenbefragung gem. § 64 III WpHG ... 160 1. Feststellen des „status quo“ ... 160 2. Die Eignung des zu verkaufenden Produkts

für den Kunden ... 161 3. Die Frage nach der Risikoeinstellung des Kunden ... 162 a) Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ... 162 b) Kritik an Rechtsprechung und Literatur ... 162 c) Kein Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH .... 163 d) Stellungnahme und Ergebnis ... 163 II. Inhalt des Anlageberatungsschrittes „Einholen von

Informationen über den Kunden“ ... 164 1. Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden zu

Geschäften mit bestimmten Arten von

Finanzinstrumenten ... 164 a) Erfragen der „Kenntnisse und Erfahrungen“ ... 164

aa) Auslegung nach dem Wortlaut ... 164 bb) Kenntnisse „und“ Erfahrungen? ... 165 cc) Fokussierung des Kundenwissens auf die

Anlagerisiken ... 166 dd) Die „Erforderlichkeit“ der Kundenbefragung ... 168 ee) Verschiedene Arten des Wissenserwerbs... 169 ff) Ergebnis zu a) ... 170 b) Das Problem der Verifikation des Kundenwissens ... 170

aa) Keine Anhaltspunkte zum Kundenwissen aus

§ 64 III WpHG i. V. m. Art. 54 II DelV ... 170 bb) Konkretisierung in Art. 55 I DelV? ... 171 c) Regelungen zum Wissen von Privatkunden in

§ 67 WpHG? ... 172 aa) Privat- und professionelle Kunden gem.

§ 67 WpHG ... 172 bb)Die Wissenskriterien für professionelle und

private Kunden ... 172 (1) Abgrenzung professioneller und

privater Kunden ... 172 (2) Privatkunden: Volumen getätigter

Geschäfte ... 174 (3) Privatkunden: Häufigkeit von

Transaktionen ... 175 (4) Privatkunden: Vorwissen des Kunden ... 175 (5) Ergebnis zum Kundenwissen:

Matrix Privatkunden ... 176 d) Relevanz der Portfoliotheorie: Kenntnisse und

Erfahrungen auch hinsichtlich der

Portfoliotheorie? ... 177 e) Gesetzliche Standards de lege ferenda ... 178

aa) Formulierungsvorschlag für § 4d neu WpDVerOV (Erfragen der Kenntnisse und Erfahrungen) ... 178 bb) Formulierungsvorschlag für § 4e neu

WpDVerOV (Informationen zur

Portfoliotheorie) ... 179 2. Erfragen der Anlageziele des Kunden ... 180 a) Begriff, Inhalte und Bedeutung der Anlageziele ... 180 aa) Auslegung des WpHG und der WpDVerOV ... 180 bb) Bedeutung der Anlageziele für die

Anlageberatung ... 181 cc) Vermischung von Anlagezielen und

Risikobereitschaft ... 182 (1) Unterscheidung von Anlageziel und

Risikobereitschaft ... 182 (2) Zeitpunkt des Erfragens der

Risikobereitschaft ... 183 dd) Risiko- und Zeitdimension als Bestandteile des

Anlageziels im weiteren Sinne... 185 ee) Ergebnis zu a): Begriff und Inhalt des

Anlageziels ... 185 b) Die Notwendigkeit der „Monetarisierung“ des

Anlageziels ... 185 c) Relevanz der Portfoliotheorie für die Anlageziele ... 186 d) Gesetzlicher Standard de lege ferenda? ... 187 3. Die finanziellen Verhältnisse des Kunden ... 187

a) Gründe für das Erfragen der finanziellen

Verhältnisse... 187 aa) Inhalt der gesetzlichen Regelung ... 187 bb) Die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlegers ... 188 b) Die Inhalte des Begriffs „finanzielle Verhältnisse“

im Einzelnen ... 190

aa) Auslegung des § 64 III WpHG ... 190 bb) Präzisierung durch Art. 54 IV DelV ... 190 cc) Bedeutung von „GuV“ und

„Vermögensbilanz“... 193 dd) Ergebnis zu b) ... 194 c) Keine Relevanz der Portfoliotheorie für die

finanziellen Verhältnisse ... 194 d) Gesetzlicher Standard der de lege ferenda? ... 194 III. Der Ablauf des Anlageberatungsschrittes „Einholen von

Informationen über den Kunden“ ... 196 1. Erfragen der Kenntnisse und Erfahrungen ... 196 a) Standards de lege lata ... 196 b) Standardisierungen de lege ferenda? ... 196 2. Erfragen der Anlageziele ... 197 a) Standards de lege lata? ... 197 b) Weitere Standards de lege ferenda? ... 197

aa) Die mögliche Abfolge der Frage nach den

Anlagezielen ... 197 bb) Risikobereitschaft und objektive

Risikobegrenzung ... 198 cc) Ergebnis zu b) ... 199 c) Formulierungsvorschlag für die WpDVerOV ... 199 3. Erfragen der finanziellen Verhältnisse des Kunden ... 199 a) Standard de lege lata? ... 199 b) Weitere Standards de lege ferenda? ... 200 IV. Beispiel zu § 20: Systematik der Kundenbefragung ... 200

1. Anlageberater und Unabhängigeer

Honorar-Anlageberater ... 200 2. Abfrage der Kenntnisse und Erfahrungen des

Kunden ... 201 3. Erfragen der Anlageziele des Kunden ... 202 4. Erfragen der finanziellen Verhältnisse des Kunden ... 203

§ 21. Schritt 3: Aufzeigen der Handlungsmöglichkeiten

für den Anleger ... 205 I. Sinn des Anlageberatungsschrittes 3 ... 205 1. Information zur Intention des Anlageberaters ... 205 a) Derzeit keine Konsistenz der Beratungsschritte ... 205 b) Vorschlag zur Problemlösung ... 207 2. Diskussion des Lösungsansatzes ... 207 a) Regelung de lege lata ... 207 b) Lösung durch verbraucherorientierte

Anlageberatung? ... 208 aa) Das Problem aus Verbrauchersicht ... 208 bb) Konsequenzen aus dem

verbraucherorientierten Beratungsansatz ... 209 (1) Lösung über die Geeignetheitserklärung

i. S. d. § 64 IV 1 WpHG... 209 (2) Inhalte der Geeignetheitserklärung ... 209 (3) Begründungstiefe der

Geeignetheitserklärung ... 210 c) Ergebnis zu 2.: Neuer Schritt 3 in der

Anlageberatung ... 211 II. Anlagestrategie und Aufzeigen der

Handlungsmöglichkeiten ... 212 1. Bedeutung der Anlagestrategie ... 212 2. Der Begriff der Anlagestrategie ... 212 3. Anlagestrategie als Teil der Anlageberatung? ... 214

a) Beraterpflichten bei Empfehlungen zur

Anlagestrategie ... 214 b) Einbeziehung der Anlagestrategie in die

Anlageberatung ... 214 aa) Rechtsqualität der Anlagestrategie ... 214 bb) Die Bindungswirkung einer Anlagestrategie ... 216 (1) Vereinbarung einer Anlagestrategie ... 216

(2) Die Einbeziehung der Anlagestrategie ... 216 c) Ergebnis zu 3:. Anlageberatung umfasst auch die

Anlagestrategie ... 217 III. Ausgestaltung der Handlungsmöglichkeiten ... 218

1. Geeignetheitskriterien und Handlungsmöglichkeiten ... 218 a) Anwendbarkeit des § 64 III 2 WpHG auf die

Handlungsmöglichkeiten ... 218 b) Analoge Anwendung des § 64 III WpHG auf die

Handlungsmöglichkeiten ... 219 aa) Voraussetzungen der analogen Anwendung ... 219 bb) Ähnlichkeit der Regelungsgegenstände ... 219 cc) Ergebnis zu b) ... 220 2. Anwendbarkeit des § 64 III 1 – 3 WpHG i. V. m.

Art. 54 II 2 DelV auf die Handlungsmöglichkeiten ... 220 a) Bindung des Anlageberaters bei Aufzeigen der

Handlungsmöglichkeiten ... 220 b) Der Gesetzeszweck in § 64 III 3 WpHG

i. V. m. Art. 54 II 2 DelV ... 221 aa) Regelungsgegenstand des WpHG für die

Anlageberatung ... 221 bb) Anwendung des § 64 III 3 WpHG i. V. m.

Art. 54 II 2 DelV auf die

Handlungsempfehlungen ... 222 cc) Ergebnis zu b) ... 223 3. Herkömmliche Anlageberatung und Unabhängige

Honorar-Anlageberatung ... 224 IV. Regelung de lege ferenda ... 224 V. Praktische Umsetzung ... 225 VI. Die finanzielle Tragbarkeit der Risiken der Empfehlung

(§ 64 III 1 Nr. 2 WpHG) ... 226 VII. Relevanz der Portfoliotheorie ... 226 VIII. Beispiel zum Aufzeigen von Handlungsmöglichkeiten ... 227

1. Aufgabenstellung für den Anlageberater ... 227 2. Mögliche Lösung durch den Anlageberater ... 227

§ 22. Schritt 4: Aufklärung und Information des Anlegers... 228 I. Systematik ... 228 II. Inhalte der „Aufklärung und Information des Anlegers“

gem. § 63 VII, VI WpHG ... 231 1. Information „in verständlicher Form“

(vgl. § 63 VII 1 WpHG) ... 231 a) Auslegung der Norm... 231 b) Keine Relevanz der Portfoliotheorie ... 232 2. „Angemessenheit“ der Informationen

(vgl. § 63 VII 1 WpHG) ... 232 a) Auslegung der Norm... 232 b) Relevanz der Portfoliotheorie? ... 233

aa) „Angemessene“ Information zur

Portfoliotheorie ... 233 bb) Inhalt der Informationen zur

Portfoliotheorie ... 234 c) Vorschlag für eine Regelung der

„Angemessenheit“ ... 234 3. Redlichkeit, Eindeutigkeit und nicht irreführender

Charakter der Informationen (vgl. § 63 VI 1 WpHG) .... 236 a) Auslegung der Norm... 236 b) Relevanz der Portfoliotheorie? ... 237 4. Inhalte der Informationen

(vgl. § 63 VII 1 – 5 WpHG) ... 237 a) § 63 VII WpHG und Art. 48 I, II DelV ... 237 b) Die Informationen gem. Art. 48 I, II DelV ... 238 aa) Informationen zur Art der Finanzinstrumente .... 238 (1) Kategorisierung der Finanzinstrumente ... 238 (2) Die Einordnung von Investmentfonds ... 239 (3) Beispiel für eine Kategorienbildung ... 240

(4) Eigenschaften von Finanzinstrumenten und „magisches Dreieck der

Vermögensanlage“ ... 241 bb) Informationen zu den Risiken der

Finanzinstrumente ... 242 (1) Kategorisierung von Risiken ... 242 (2) Die Risikobeurteilung von

Finanzinstrumenten im Überblick ... 243 c) Die wesentlichen Risikofaktoren im Einzelnen ... 243 aa) Die Volatilität einer Anlage ... 243 (1) Begriff der Volatilität ... 243 (2) Zwei Betrachtungsweisen für die

Volatilität ... 244 bb) Die Korrelation ... 247 (1) Korrelation und Risiko ... 247 (2) Modifikation des Risikobegriffs? ... 248 cc) Die Zeitdauer und das Risiko ... 249 dd) Das maximale Verlustrisiko ... 250 d) Relevanz der Portfoliotheorie? ... 251

aa)Relevanz der Portfoliotheorie für die

Risikoinformationen ... 251 bb)Änderung der Risikodefinition aufgrund der

Portfoliotheorie ... 251 (1) Betrachtungsweise der Portfoliotheorie ... 251 (2) Modifikation der Risikobetrachtung durch

die Portfoliotheorie ... 252 5. Gesetzliche Standards de lege ferenda ... 253 III. Informationspflichten auch aus § 64 III WpHG? ... 254

1. Eignung eines Finanzinstruments und Verständnis

des Kunden ... 254 a) Die Frage des „Verstehens“... 254 b) Lösung der Problematik des „Verstehens“ ... 254

2. Streitpunkt: Informationspflichten aus

§ 64 III WpHG ... 255 a) Die Fragestellung zur Informationspflicht ... 255 b) Lösung zur Problematik der Informationspflicht ... 256 IV. Die Thematik des „Information Overload“ ... 257 V. Ablauf des Anlageberatungsschrittes 4 ... 259 1. Die „Rechtzeitigkeit“ der Information ... 259 a) Auslegung der Norm... 259 b) Literaturmeinungen ... 260 c) Ergebnis zur „Rechtzeitigkeit“ ... 261 d) Relevanz der Portfoliotheorie ... 262 2. Spezifischer Ablauf (Standard) de lege lata? ... 262 3. Standardisierungen de lege ferenda ... 263

§ 23. Schritt 5: Erfragen der Risikoeinstellung des Anlegers

(§ 64 III 1, 3 WpHG i. V. m. Art. 54 V DelV) ... 264 I. Abgrenzung zur allgemeinen Kundenbefragung in

Schritt 3 ... 264 II. Inhalt des Anlageberatungsschrittes 5 ... 264 1. Gesetzeslage ... 264 2. Auslegung des Begriffs der Risikoeinstellung ... 265 3. Klassifizierung von Risikoeinstellungen ... 266 a) Drei Kategorien der Risikoaffinität ... 266 b) Probleme in der Anwendung ... 266 c) Weitergehende Differenzierung ... 266 d) Kriterien für eine praktikable Kundenbefragung ... 267 4. Relevanz der Portfoliotheorie? ... 269 5. Gesetzlicher Standard de lege ferenda ... 269 III. Ablauf des Anlageberatungsschrittes 5 ... 271

1. Festlegung der Risikobereitschaft für jedes einzelne Anlageziel? ... 271 a) Fragestellung ... 271 b) Auslegung des Art. 54 V DelV ... 271

2. Die Struktur und der Ablauf der Kundenbefragung ... 272 3. Standardisierung de lege ferenda ... 272 IV. Beispiel zu § 23. ... 273

§ 24. Schritt 6: Konkretisierung der Anlageempfehlung (§ 64 III 2, 3 WpHG i. V. m. Art. 54 II 2 DelV) und

Geeignetheitserklärung ... 274 I. Inhalt der konkretisierten Anlageempfehlung ... 274 1. Systematische Einordnung von Schritt 6 ... 274 2. Graphische Darstellung... 275 3. Zusammenspiel mit den Handlungsmöglichkeiten ... 276 II. Vorschlag einer Anlagestrategie ... 277 III. Die vier möglichen Empfehlungen und die unterlassene

Empfehlung ... 278 1. Die vier möglichen Empfehlungen ... 278 2. Die unterlassene Empfehlung ... 279 IV. Die vier möglichen Empfehlungen im Einzelnen ... 279

1. Gemeinsame Aspekte der vier möglichen

Empfehlungen ... 279 a) Änderungen gegenüber den

Handlungsmöglichkeiten aus Schritt 3... 279 b) Geeignetheitsprüfung i. S. d. § 64 III 3 WpHG

i. V. m. Art. 54 II 2 DelV ... 281 2. Die Geeignetheit der vier möglichen Empfehlungen ... 281

a) Die Geeignetheit einer Empfehlung zum Kauf

(Erwerb) ... 281 b) Die Geeignetheit einer Empfehlung zum Verkauf .... 283 c) Die Geeignetheit einer Empfehlung zum Halten

(= Nicht-Verkauf)... 283 d) Die Geeignetheit einer Empfehlung zum

Nichtkauf ... 284 V. Standardisierung der Anlageempfehlung ... 285

1. Herleitung des „Standards“ für die

Anlageempfehlung ... 285 2. Standard-Schema „Anlageempfehlung“ ... 286 VI. Die Geeignetheitserklärung (§ 64 IV 1 – 3 WpHG

i. V. m. Art. 54 XII DelV) ... 287 VII. Beispiel zu § 24. ... 287

§ 25. Umsetzung der Anlageempfehlungen ... 290 I. Die Regelung des § 63 X, XI WpHG ... 290 II. Einordnung der Ausführungsorder ... 291

§ 26. Zusammenfassung des 6. Teils ... 291 I. Schritte der Anlageberatung und Umsetzung der

Anlagempfehlungen ... 291 1. Schritt 1: Information des Kunden zur Art und Weise

der Anlageberatung sowie zu Zuwendungen ... 292 2. Schritt 2: Einholen von Informationen über den

Kunden ... 292 3. Schritt 3: Aufzeigen der Handlungsmöglichkeiten

für den Anleger ... 293 4. Schritt 4: Aufklärung und Information des Anlegers ... 294 5. Schritt 5: Erfragen der Risikoeinstellung des Anlegers ... 294 6. Schritt 6: Anlageempfehlung und

Geeignetheitserklärung ... 295 7. Umsetzung der Anlageempfehlungen ... 296 II. Ablaufschema einer standardisierten Anlageberatung ... 296

7. Teil. Ergebnisse und Thesen

§ 27. Ergebnisse der Untersuchungen ... 299 I. Gesetzliche Reglung der Anlageberatung ... 299 1. Dualismus von öffentlichem Recht und Zivilrecht... 299 2. Vergütung der Anlageberatung ... 299 II. Standardisierung von Anlageberatung ... 300 1. Begrifflichkeit und Legalität von Standardisierung ... 300 2. Arten der Standardisierung ... 300

III. Die zivilrechtliche Nicht-Kodifikation ... 301 IV. Die Portfoliotheorie in der Anlageberatung ... 301 V. Die Schritte der Anlageberatung ... 301 VI. Vorschläge für Standards ... 303

§ 28. Thesen zu Standards in der Anlageberatung unter

Berücksichtigung der Portfoliotheorie ... 303 These 1: Anlegergerechte Anlageberatung erfordert die

Berücksichtigung der Portfoliotheorie. ... 303 These 2: Der gesamte Anlageberatungsprozess kann auch

standardisiert erfolgen. ... 304 These 3: Standardisierung lässt sich auf unterschiedlichen

Wegen umsetzen. ... 304 These 4: Standardisierung führt zu besserer Beratungsqualität. ... 304 These 5: Standardisierung ermöglicht eine moderne Aufsicht. .... 305 Anhang 1 Synopse von WpHG und begleitenden Normen a. F.

und WpHG und begleitenden Normen n. F... 306 Anhang 2. Überblick zu den Standardisierungsvorschlägen ... 311 Anhang 3. Vorgeschlagene Änderungen der WpDVerOV ... 313 Anhang 4. Anlagen 1 bis 4 zur WpDVerOV ... 318 Anlage 1 (zu § 4c neu WpDVerOV) ... 318 Anlage 2 (zu § 4d neu WpDVerOV) ... 320 Anlage 3 (zu § 4f Abs. 2 neu WpDVerOV) ... 321 Anlage 4 (zu § 4i Abs. 1 neu WpDVerOV) ... 323 Literaturverzeichnis ... 325

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O. am angegebenen Ort

a. E. am Ende

a. F. alte(r) Fassung

AB Anlageberater/Anlageberatung

Abl. Amtsblatt

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der AGB (AGB-Gesetz)

AIF Alternative Investmentfonds

AIFM Alternative Investmentfonds-Manager

AktG Aktiengesetz

allg. allgemein/e

and. andere/s

Anlagestrat. Anlagestrategie(n)

Allg. Allgemein(es)

Anfdg. Anforderung/en

angespr. angesprochene/r

Anlageensch. Anlageentscheidung/en

Anm. Anmerkung/en

Ann. Annahme

AnSFuG Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz

Art. Artikel

Aufl. Auflage

Aufzeichng. Aufzeichnung/en

Auskehrg. Auskehrung

BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BB Der Betriebsberater

berücks. berücksichtigte/s/en

berufl. beruflich/e/en

Beschr. Beschränkung

Bevorzugg. Bevorzugung

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

Bill. Billion(en)

BMF Bundesministerium der Finanzen

BR Bundesrat

BT Bundestag

bzw. beziehungsweise

c. i. c. culpa in contrahendo

d. des/der/die

d. h. das heißt

das. daselbst

DB Der Betrieb

dch. durch / durchschnittlich/e/er/es DelV Delegierte Verordnung (EU) 2017/565

dies. dieselbe

DIN Deutsche Industrie Norm

Drs. Drucksache

durchschnittl. durchschnittlich/e/er/es

dynam. dynamisch/e/er

e. ein/er/es

EDV elektronische Datenverarbeitung

eindeut. eindeutig

einschl. einschließlich

Einschusspfl. Einschusspflicht/en

Einstufg. Einstufung

elektron. elektronisch

Empf. Empfehlung/en

empf. empfohlen/es/en

etc. et cetera

EU Europäische Union

EUR Euro (€)

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f. Folgende/für

FASZ Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung

ff. Fortfolgende

fin. finanziell/e/en

FinDAG Finanzdienstleistungs-Aufsichtsgesetz FinInstr. Finanzinstrument

FMFG Finanzmarktförderungsgesetz

Fn. Fußnote

FRUG Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz

FS Festschrift

G. gering/Gesetz

Geb. Geburtstag

gem. gemäß

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

ggf. gegebenenfalls

GuV Gewinn- und Verlustrechnung

H hoch

h. L. herrschende Lehre

h. M. herrschende Meinung

Haftg. Haftung

HAnlB Honoraranlageberater/-beratung

hinr. hinreichend/e

Hrsg. Herausgeber

i. d. R. in der Regel

i. e. S. im engeren Sinne

i. R. im Rahmen

i. R. v. im Rahmen von

i. S. d. im Sinne des/der

i. S. v. im Sinne von

i. Ü. im Übrigen

i. V. m. in Verbindung mit

i. w. S. im weiteren Sinne

Info Information/en

Infobl./Infoblatt Informationsblatt

irreführd. irreführend

insbes. insbesondere

InterKonfl. Interessenkonflikt(e)

JZ Juristen Zeitung

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch

Kap. Kapitel

KAVerOV Kapitalanlage-Verhaltens- und -Organisationsverordnung

Kdn. Kunden

krit. kritisch

künft. künftige/r/en

KWG Kreditwesengesetz

Legaldef. Legaldefinition

Leits. Leitsatz

m. mit

m. w. N. mit weiteren Nachweisen

Maßn. Maßnahme/n

max. maximal/e/er/es

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

MiFID Markets in Financial Instruments Directive

monetär. monetäre/r

N negativ

n. F. neue(r) Fassung

Nachw. Nachweis(e) / Nachweisen

nichtmonetär. nichtmonetäre/r

NJW Neue Juristische Wochenschrift

no. numero (number)

notwend. notwendig/e/r/es

o. Ä. oder Ähnliches

OGAW Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren

OLG Oberlandesgericht

p. a. per annum

Privatkde./Privatkdn. Privatkunde/n

prof. professionell/er

redl. redlich

RegEAnSFuG Regierungsentwurf zum Anlegerschutz- und Funktions- verbesserungsgesetz

resp. respective

RG Reichsgericht

RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RiL./Rili. Richtlinie

Risikoerkenng. Risikoerkennung

RK Risikoklasse

Rn. Randnummer

RS Rundschreiben

Rspr. Rechtsprechung

RVO Rechtsverordnung

S./s. Seite/Satz/ siehe

s. a. siehe auch

s. u. siehe unten

sogen. sogenannt/sogenannter/es

st. ständig/e

stand. standardisiert

subj. subjektiv

u. und

u. a. unter anderem/und andere

u. U. unter Umständen

UA Unterabsatz

ü. über

Überw./Überwachg. Überwachung

umfangr. umfangreich/umfangreiche(n)

Unabh. Unabhängig/r

unricht. unrichtig

Urt. Urteil

usf. und so fort

u. U. unter Umständen

v. vom/von

Verf. Verfasser

Verflechtg. Verflechtung

Vergl. Vergleich

Verhältn. Verhältnis/se/sen

VermAnlG Vermögensanlagengesetz

VermBG Vermögensbildungsgesetz

Vermeidg. Vermeidung

verständl. verständlich

vgl. vergleiche

VO Verordnung

Vol. Volume

Vola Volatilität

Vort. Vorteil/e/n

VSS. Voraussetzung/en

Werbemitteilg. Werbemitteilung Wertentwicklg. Wertentwicklung

wesentl. wesentlich/e

WM Wertpapiermitteilungen

WP Wertpapier/-gruppe

WpDL Wertpapierdienstleister/Wertpapierdienstleistung WpDU Wertpapierdienstleistungsunternehmen

WpDVerOV Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienst- leistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhal- tens- und Organisationsverordnung)

Wp-Firma Wertpapierfirma

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

z. T. zum Teil

2. FiMaNoG Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZIP Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis

Zuwendg. Zuwendung/en

Verzeichnis der Abbildungen

Abb. 01: Magisches Dreieck der Vermögensanlage 32; 241 Abb. 02: Bewertungsmatrix für Vermögensanlagen relativ zum

Vergleichsmaßstab 56

Abb. 03: Rendite-Risiko-Zusammenhang 65

Abb. 04: Tabelle Grundportfolio 66

Abb. 05: Tabelle Portfoliozusammensetzung, Variante 1 67 Abb. 06: Tabelle Portfoliozusammensetzung, Variante 2 67 Abb. 07: Rendite-Risiko-Zusammenhang für Portfolien 68

Abb. 08: Effizienzkurve 69

Abb. 09: Informationspflichten gem. §§ 64 I 1 Nr. 1,

70 I Nr. 2, II WpHG 118

Abb. 10: Standardisierer und Arten von Standards 131 Abb. 11: Anlage 1 zur WpDVerOV (zu § 4c neu WpDVErOV; Er-

läuterungsblatt Honoraranlageberatung – herkömmliche

[provisionsvergütete] Anlageberatung) 159

Abb. 12: Umstufungskriterien vom Privat- zum professionellen

Kunden gem. § 67 VI 3 WpHG 173

Abb. 13: Kriterien (Indikatoren) für Kundenwissen bei Privatkun-

den 177

Abb. 14: Einnahmen und Ausgaben („GuV“) des Kunden 192

Abb. 15: „Vermögensbilanz“ des Kunden 193

Abb. 16: Ablaufdiagramm „Ermittlung der Kenntnisse und Erfah-

rungen des Kunden“ 202

Abb. 17: Anlagezielabfrage 203

Abb. 18: Einnahmen und Ausgaben Kundin A („Kunden-GuV“) 204

Abb. 19: Vermögen Kundin A („Kundenbilanz“) 204

Abb. 20: Graphik „Durchschnittliche und maximale Volatilität“,

Zeitraum 2000 – 2015 246

Abb. 21: Konkretisierte Risikodarstellung für ein Jahr, Einzelanlagen und Portfolio (Gesamt) bei einer Anlagedauer von 15 Jah-

ren, Zeitraum 2000 – 2015 247

Abb. 22: Risikoklassifizierung von Anlegern (Kunden); 5-Stufen-

Modell 268

Abb. 23: Einflussfaktoren auf die Anlageempfehlung 278 Abb. 24: Standardisierter Ablauf Anlageempfehlung 286 Abb. 25: Tabelle zur näherungsweisen Ermittlung des Gesamtrisikos

eines Portfolios 287

Abb. 26: Ablaufschema standardisierte Anlageberatung 296

Einleitung

Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) gilt zu Recht als das „Grundgesetz der An- lageberatung“. Seit seinem Inkrafttreten im Jahre 1994¹ hat es zahlreiche Überarbei- tungen erfahren. Namentlich die Finanz- und Wirtschaftskrise der Jahre 2008 folgende trug dazu bei, dass vor allem der europäische Gesetzgeber mit Richtlinien und Verord- nungen versucht hat, die augenscheinlich entfesselten Finanzmärkte wieder in den Griff zu bekommen.

Eine grundlegende Neubearbeitung erfuhr das WpHG durch eine umfangreiche Umstrukturierung und Umnummerierung seiner bis dahin in Anlehnung an die erste Fassung gegebenen Paragraphenfolge.² Im Zuge dieser Überarbeitung wurden auch Regelungen, die bislang in der WpDVerOV verortet waren, entweder direkt ins WpHG übernommen oder das WpHG bezog die europarechtlichen Vorgaben durch Verweis auf diese ein,³ so dass zahlreiche Normen der WpDVerOV überflüssig wurden.

Im Zeitpunkt der Fertigstellung dieser Arbeit im Spätsommer 2017 galt das WpHG noch in seiner Fassung vor dieser Neubearbeitung des Gesetzes.⁴ Auch die zitierte Kommentarliteratur bezog sich auf diese Version des WpHG wie auch der WpD- VerOV. Seit dem 03.01.2018 sind WpHG und WpDVerOV in ihrer grundlegend ge- änderten Form in Kraft getreten.⁵ Obgleich das Gesetz nunmehr äußerlich mit der Fassung, die Grundlage dieser Arbeit war, nichts gemein zu haben scheint, zeigt sich doch, dass sich sämtliche wesentlichen bisherigen Regelungen auch im neuen Gesetz wiederfinden, sei es an anderer Stelle, sei es durch die erwähnten Verweise. Vor diesem Hintergrund hat die vorliegende Arbeit nichts an ihrer Aktualität eingebüßt.

Dennoch erforderte all‘ dies eine neuerliche Überarbeitung des bisherigen Textes.

Namentlich die Gesetzeszitate mussten sämtlich einer Revision unterzogen werden.

Da die Kommentarliteratur weitgehend noch auf die Gesetze in ihrer vor dem 03.01.2018 gültigen Fassung Bezug nimmt, weil die jeweilige Neuauflage noch aussteht

1 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) vom 26.07.1994, BGBl. I S. 1794.

2 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (2. Finanzmarktnovellierungsgesetz - 2. FinMaNoG) vom 23.07.2017, BGBl. I S. 1693.

3 Insbes. durch Art. 3 des 2. FinMaNoG, BGBl. I S. 1693 (1700 ff).

4 WpHG i. d. F. d. Bekanntmachung v. 09.10.1998, zuletzt geändert durch Art. 1, 2 Erstes Finanzmarkt- novellierungsG v. 30.06.2016 (BGBl. I s. 1514).

5 Art. 26 des 2. FinMaNoG v. 23.07.2017, BGBl. I S. 1693 (1821).

(was zum Zeitpunkt der Fertigstellung dieser Fassung der Arbeit bei den meisten Kom- mentaren zum WpHG der Fall war) und das WpHG an vielen hier relevanten Stellen inhaltlich gänzlich oder zum großen Teil identisch mit der bisherigen Fassung ist, konnten die entsprechenden Kommentierungen größtenteils auch für die neuen Para- graphen des WpHG oder der WpDVerOV bzw. selbst der europäischen Rechtsakte, auf welche das WpHG verweist (vgl. z. B. § 63 XIII oder § 64 IX WpHG), übernom- men werden. Mögliche Änderungen wurden – auch im Hinblick auf die Auslegung der Normen – eingearbeitet.

Um dem Leser eine Übersicht über die erfolgten Änderungen zu geben und um die Orientierung im „neuen“ WpHG zu erleichtern, ist am Schluss des Buches eine Sy- nopse der Regelungen von WpHG und WpDVErOV in ihrer bisherigen sowie in ihrer neuen Fassung beigefügt. Das vorliegende Werk ist damit auf dem Stande April 2018.

Zur Wahrung der Übersichtlichkeit wird im Folgenden grundsätzlich vom Idealfall eines (Bank-)Kunden mit einem Wertpapierdepot bei einer Bank ausgegangen. Unge- achtet dessen können die hierzu erfolgten Ausführungen sinngemäß auch auf Kunden übertragen werden, die mehrere Depots bei einer oder bei mehreren Banken unterhal- ten. In diesem Falle hat der Anlageberater sämtliche Depots des Anlegers in den Blick zu nehmen und zum Gegenstand seiner Anlageberatung zu machen.

Für die (Weiter-)Entwicklung einheitlicher Beratungsstandards wird an zahlreichen Stellen die Aufnahme neuer Regelungen in die WpDVerOV vorgeschlagen. Dabei ist unterstellt, dass die entsprechenden Verordnungsermächtigungen, z. B. im WpHG, ge- schaffen worden sind. Hierauf wird im Einzelfall also nicht mehr verwiesen.

1. Teil. Probleme in der Anlageberatung und Fragestellungen dieser Arbeit

§ 1. Anlageberatung in der Kritik

I. Schlechte Noten für die Anlageberatung 1. Wiederholte Mängel bei Überprüfungen

Die Anlageberatung ist vielfacher Kritik ausgesetzt. Seit Jahren stellen unabhängige Tester, wie auch wieder im Jahre 2015, zum Teil gravierende Mängel fest.⁶ Auch die große Zahl gerichtlicher Auseinandersetzungen deutet auf die in den Tests festgestell- ten und weitere Mängel in der Anlageberatung hin.⁷

Probleme, die Tester, Gerichte, aber auch die BaFin⁸ als Aufsichtsbehörde u. a.

anführen, sind fehlerhafte Empfehlungen (das empfohlene Produkt passt nicht zu den Wünschen des Kunden),⁹ Verstöße gegen formale gesetzliche Vorgaben (Beispiel:

Nichtaushändigung von Beratungsprotokollen),¹⁰ unzureichende Aufklärung über die Risiken einer Anlage¹¹ oder über die mit einem Produktkauf verbundenen Kosten¹² bzw. über Provisionen.

Dies führt dazu, dass Anlageberatung keinen guten Ruf genießt und dass sie vor allem mit Beratungsfehlern in Zusammenhang gebracht wird.¹³

6 So in den Monaten Juni bis September 2015 die Stiftung Warentest; s. dazu Stiftung Warentest, Drei Banken beraten gut, Finanztest 2/2016, S. 32 ff. Zum Problem mangelhafter Anlageberatung vgl. Halb- leib, Mitarbeiter in der Anlageberatung, WM 2011, 673 mit Verweis auf Finanztest 8/2010, S. 24 ff; zu diesem Test s. auch den Artikel „Banken aus der Region schneiden schlecht ab“ in faz.net vom 20.07.2010, Quelle: http://www.faz.net/aktuell/rhein-main/wirtschaft/test-banken-aus-der-region- schneiden-schlecht-ab-11008383.html, Abfrage vom 29.07.2015. Dazu auch KK-WpHG/Möllers, § 31, Rn. 7: „Aller gesetzlichen Anforderungen und Pflichten zum Trotz bleibt die Anlageberatung in Deutschland ... oft qualitativ unzureichend.“

7 Z. B. BGH NJW 2015, 398, Rn. 21 ff und BGHZ 191, 119 (Aufklärungspflichten zu Risiken); BGH NJW 2011, 3229 (Aufklärungspflicht zu Rückvergütungen); BGHZ 189, 13 (Erfragen der Risikobereit- schaft des Anlegers); BGH ZIP 2009, 2380 (Beratungs- und Hinweispflichten); vgl. Tonner/Krüger, Bankrecht, § 23, Rn. 2 ff; dazu auch Röder, Diskussionsbericht, ZHR 177 (2013), 344.

8 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

9 Beispiel: Dem Kunden wird ein risikoreicheres Produkt empfohlen, als er gewünscht hat; vgl. Fröh- lich/Jacobi, Beratungsprotokoll, BaFin-Journal 3/2016, S. 20 ff (23).

10 S. Stiftung Warentest, Drei Banken beraten gut, Finanztest 2/2016, S. 32 ff (33).

11 Vgl. BGHZ 191, 119.

12 Vgl. BGH NJW 2011, 3229.

13 Vgl. Uffmann, Fehlanreize in der Anlageberatung, JZ 2015, 282 (282 f); s. dazu auch Die deutsche Leh- mann-Lüge, Capital 04/2013, S. 95 ff.

2. Unzufriedenheit vieler Kunden

Die Verstöße gegen gesetzliche oder richterliche Vorgaben wären für sich genom- men nicht grundsätzlich problematisch, denn Gesetzesverstöße gibt es nicht nur bei der Anlageberatung, sondern beim Erbringen zahlreicher Dienstleistungen, was die Kontrolle durch Gesetzgeber und Gerichte notwendig macht. Jedoch fällt auf, dass sich die Anlageberatung in ihrer Qualität nunmehr über viele Jahre hinweg nicht grund- legend verbessert zu haben scheint.¹⁴ Nicht zuletzt darauf ist die Unzufriedenheit vieler Bankkunden zurückzuführen. So hat eine Unternehmensberatung ermittelt, dass mehr Bankkunden unzufrieden als zufrieden sind.¹⁵ Bis zu 40% der Kunden sind bei man- chen Banken sogar spontan wechselbereit.¹⁶ Dabei sind die Kundenwünsche nicht uto- pisch: Gute Beratung steht an erster Stelle, erst auf Platz zwei steht der Preis,¹⁷ wobei sich die Preisaffinität regelmäßig im Bereich der einfachen Standardprodukte (z. B.

beim Preis für ein Girokonto) niederschlägt, nicht jedoch bei komplexen, beratungsin- tensiven Produkten,¹⁸ die beispielsweise für die Anlageberatung von Belang sind.

II. Die Problemfelder der Anlageberatung und ihre Gründe 1. Wesentliche Problemfelder

a) Empfehlung spekulativer Produkte für die Altersvorsorge („falsches“

Produkt)

Ein immer wieder auftretender Beratungsfehler ist die Empfehlung spekulativer Anlageprodukte für den Aufbau einer Altersversorgung.¹⁹ So hatte im Jahr 2004 ein Anlageberater seinem Kunden, der anstelle von bisher bestehenden Lebensversiche- rungsverträgen eine alternative Altersvorsorge aufbauen wollte, spekulative Aktien empfohlen.²⁰ Aufgrund Wertverlusts entstand dem Kunden ein Schaden von über

14 Vgl. Stiftung Warentest, Drei Banken beraten gut, Finanztest 2/2016, S. 32 ff und vgl. Halbleib, Mitar- beiter in der Anlageberatung, WM 2011, 673 mit Verweis auf Finanztest 8/2010, S. 24 ff. Dies zeigt auch der lange Zeitraum zwischen 1989 und 2015, über den sich die oben (S. 1) angeführten Beispielfälle zugetragen haben.

15 Bain & Company, Was Bankkunden wirklich wollen, S. 8 f.

16 Bain & Company, Was Bankkunden wirklich wollen, S. 13.

17 Bain & Company, Was Bankkunden wirklich wollen, S. 15 f.

18 Vgl. Bain & Company, Was Bankkunden wirklich wollen, S. 16.

19 Vgl. Tonner/Krüger, Bankrecht, § 23, Rn. 11.

20 BGHZ 175, 276, Rn. 2 ff, 27.

50.000 €. Hier hat der BGH ausgeführt, dass für einen Kunden, der seine Altersvor- sorge aufbauen will, ausschließlich spekulative Anlageprodukte, wie sie hier empfohlen worden waren, nicht geeignet seien,²¹ weshalb die Anlageberatung fehlerhaft und der Schaden des Kunden auszugleichen sei.

b) Unterlassen der notwendigen (Risiko-) Aufklärung des Anlegers In einem anderen Fall beschäftigt sich der BGH mit der Frage, inwieweit ein An- lagekunde informations- und aufklärungsbedürftig ist.²² Dort war ein Rechtsanwalt in den Jahren 1996/1997 nicht über die Wirkungsweise und über die Risiken der von ihm getätigten Optionsgeschäfte aufgeklärt worden, obwohl er keine ausreichenden Kennt- nisse darüber hatte.²³ Er verlor infolgedessen gut 45.000 €, die er von der Bank ersetzt verlangte. Der BGH sah dieses Verlangen als berechtigt an, weil das Verhalten des Bankberaters fehlerhaft gewesen sei.²⁴ Er hätte seinen Kunden über die Funktions- weise und Risiken der Optionsgeschäfte, besonders über das Risiko, Totalverluste zu erleiden, aufklären müssen.²⁵ Dass sein Kunde Rechtsanwalt war, ändert daran nichts, denn es darf nicht automatisch allein vom Beruf auf Anlagekenntnisse geschlossen werden. Deshalb sei der Anlageberater verpflichtet, dessen Kenntnisse und Risikobe- reitschaft zu erfragen.²⁶

c) Unterlassene Übergabe von Informationsmaterialien zum empfohlenen Produkt

Gem. § 64 II WpHG ist der Anlageberater verpflichtet, seinem Kunden ein Infor- mationsblatt zu dem von ihm zum Kauf empfohlenen Produkt auszuhändigen. Sofern dies nicht geschieht, ist die Anlageberatung allein aus diesem Grunde fehlerhaft; der Anlageberater haftet für etwaige darauf beruhende Wissensmängel des Anlegers.²⁷

21 BGHZ 175, 276, Rn. 27.

22 BGH WM 2004, 2205.

23 S. BGH WM 2004, 2205 (2206 f); vgl. auch den Fall BGH WM 1993, 1455 („Bond“-Urteil).

24 Vgl. auch den Fall in BGHZ 189, 13.

25 Vgl. a. BGH WM 1993, 1455 (1457).

26 Vgl. BGH WM 2011, 682, Rn. 21 und Wiechers, Aktuelle Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bun- desgerichtshofs, WM 2012, 477 (478).

27 Vgl. KK-WpHG/Möllers, § 31, Rn. 306, 313, 318; s. a. Schwintowski/Bracht, Bankrecht, Kap. 19, Rn. 33 a. E.; kritisch zum Wert der neben den Verkaufsprospekten obligatorischen Informationsblätter aber Otto, Modernes Kapitalmarktrecht, WM 2010, 2013 (2016 f); zu deren Gestaltung s. a. Wedemann, Schutz alter Menschen, ZBB 2014, 54 (61 ff).

d) Keine Information des Anlegers über Vergütungen der Bank

Ein Beratungsfehler ist auch dann gegeben, wenn der Anleger über Vergütungen nicht informiert wird, welche die Bank bzw. der Anlageberater im Rahmen des Ver- kaufs von Wertpapieren erhält.²⁸ So erwarb ein Anleger im Jahre 2000 Fondsanteile, wofür seitens der Bank nicht ausgewiesene sogen. „Ausgabeaufschläge“ erhoben wur- den.²⁹ „Ausgabeaufschlag“ ist die Provision, welche der Verkäufer (bzw. die verkau- fende Bank) von der Fondsgesellschaft für den Verkauf erhält. Der BGH urteilte, dass der Anlageberater ungefragt auf diese Ausgabeaufschläge hätte hinweisen müssen;

denn hier bestehe ein Interessenkonflikt zwischen Berater und Kunde: Dieser ergebe sich aus dem Anreiz aus den Ausgabeaufschlägen, Fondsanteile mit hohen Ausgabe- aufschlägen bevorzugt anzubieten.³⁰ Das aber müsse der Anleger wissen, um sich ein eigenes Bild davon machen zu können, warum ihm ein bestimmtes Produkt empfohlen werde.³¹

e) Nichtaushändigen von Beratungsprotokollen; keine Abgabe einer Ge- eignetheitserklärung

Bei zahlreichen Tests im Jahre 2015 hatten Bankberater es unterlassen, ihren Kun- den ein Beratungsprotokoll auszuhändigen.³² Gem. § 34 IIa 1 WpHG a. F. musste der Berater ein schriftliches Protokoll über das Beratungsgespräch mit dessen wesentlichen Inhalten anfertigen, welches er dem Kunden „unverzüglich nach Abschluss der Anla- geberatung, jedenfalls vor einem auf der Beratung beruhenden Geschäftsabschluss ...

zur Verfügung zu stellen“ hatte (§ 34 IIa 2 WpHG a. F.). Erfolgte dies – wie in den Tests – nicht, lag allein aus diesem Grunde eine fehlerhafte Beratung vor, denn das Gesetz untersagte es grundsätzlich,³³ dann einen auf dieser Beratung beruhenden Ge- schäftsabschluss zu tätigen.

28 S. BGHZ 170, 226; s. dazu auch BGH NJW 2011, 3227; s. Wiechers, Aktuelle Rechtsprechung des XI.

Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, WM 2015, 457 (461) §.

29 BGHZ 170, 226 (227).

30 Vgl. BGHZ 170, 226 (234 f); BGH WM 2012, 1382, Rn. 19 ff; zur Interessenkonfkliktrechtsprechung m. w. N. s. a. BGH NJW 2015, 2248, Rn. 33 ff.

31 Dies gilt nunmehr für alle Arten versteckter Vertriebsprovisionen, vgl. Wiechers, Aktuelle Rechtspre- chung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, WM 2015, 427 (461).

32 Stiftung Warentest, Drei Banken beraten gut, Finanztest 2/2016, S. 32 ff (33); die BaFin bemängelte dieses Unterlassen gegenüber Interessenten bereits im Jahre 2010, s. Schreiben der BaFin vom 01.11.2010 zur Anlageberatung gegenüber Interessenten.

33 Ausnahme bei Fernabsatz, vgl. § 34 IIa 4, 3 WpHG a. F.; s. jetzt § 64 IV 4 WpHG).

Hier hat sich die Rechtslage zwischenzeitlich geändert. Die ausdrückliche Anord- nung einer „Protokollierung“ des Anlageberatungsgesprächs ist zwar entfallen. Jedoch bestimmt § 64 IV 1 WpHG, dass dem Anleger im Falle einer im Rahmen einer Anla- geberatung ausgesprochenen Anlageempfehlung „vor Vertragsschluss“ eine Geeig- netheitserklärung zur Verfügung gestellt werden muss. Diese muss nicht nur „die er- brachte Beratung nennen“, sondern darüber hinaus „erläutern, wie sie auf die Präfe- renzen, Anlageziele und sonstigen Merkmale des Kunden abgestimmt wurde“ (§ 64 IV 2 WpHG). § 64 IV 3 WpHG verweist dann auf Art. 54 XII DelV,³⁴ demgemäß dem Anleger schriftlich dargelegt werden muss, „inwieweit die abgegebene Empfehlung (zu ihm) passt, ... inwieweit sie den Zielen und persönlichen Umstände(n) des Kunden hinsichtlich der erforderlichen Anlagedauer, der Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden sowie seiner Risikobereitschaft und Verlusttragfähigkeit gerecht wird“

(Art. 54 XII UA 1 DelV).

Faktisch handelt es sich hierbei um ein Beratungsprotokoll, denn abgesehen davon, dass nicht mehr ausdrücklich der Anlass der Anlageberatung (vgl. § 14 VI 1 Nr. 1 WpHG a. F.) und die Dauer des Anlageberatungsgesprächs (vgl. § 14 VI 1 Nr. 2 WpHG a. F.) zu nennen sind, umfasst die neue Geeignetheitserklärung des § 64 IV 1 WpHG die Kerngehalte des bisherigen Beratungsprotokolls (vgl. dazu § 34 IIa 1 WpHG a. F. i. V. m. § 14 VI 1 Nr. 3 – 5 WpDVErOV a. F.).³⁵ Damit stimmt die derzeitige mit der vorherigen Rechtslage im Wesentlichen überein.

34 Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25.04.2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforde- rungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie.

35 Dass die Geeignetheitserkärung des § 64 IV 1 WpHG an die Stelle des bisherigen Protokolls gem. § 34 IIa 1 WpHG a. F. getreten ist, belegt auch der Umstand, dass sowohl Geeignetheitserklärung als auch das Protokoll grundsätzlich vor einem Geschäftsabschluss (so der Wortlaut des § 34 IIa 2 WpHG a. F.) bzw. vor einem Vertragsschluss (vgl. § 64 IV 1 WpHG) zur Verfügung gestellt werden muss. Auch die Ausnahmeregelung im Fernabsatz mit dem ausnahmsweisen Nachreichen von Protokoll bzw. Geeig- netheitserkärung (vgl. § 34 IIa 3 – 5 WpHG a. F. bzw. § 64 IV 4 WpHG) stimmt inhaltlich im Wesentli- chen überein, was die identische Zweckrichtung von Protokoll und Geeignetheitserklärung zeigt, näm- lich dem Kunden die wesentlichen Inhalte der Anlageberatung deutlich zu machen und ihm grundsätz- lich die Gelegenheit zu geben, auf Basis dieser Informationen vom geplanten Geschäft noch Abstand zu nehmen.

2. Die Ursachen der Fehlberatungen

a) Fehlen von Fachkenntnissen, Unachtsamkeit und bewusstes Fehlver- halten des Anlageberaters

Ein Beratungsfehler kann darauf basieren, dass dem Anlageberater die für die An- lageberatung notwendigen Fachkenntnisse fehlen.³⁶

Eine weitere Fehlerquelle kann in einer Unachtsamkeit des Anlageberaters liegen, so, wenn er beispielsweise übersieht, dass er seinem Kunden eine bestimmte Informa- tion zukommen lassen muss.

Fehlberatung kann auch auf bewusstem (ggf. sogar kriminellem)³⁷ Verhalten beru- hen, so, wenn der Anlageberater seinem Kunden bewusst ein unpassendes Produkt empfiehlt oder diesem Informationen vorenthält, um z. B. die Risiken des empfohle- nen Produktes gegenüber dem Anleger zu verschleiern oder um dem Kunden ein Pro- dukt zu empfehlen, das ihm bzw. der Bank höhere Provisionen als ein passenderes Produkt einbringt.³⁸

b) Fehlerhafte Information des Anlageberaters durch Dritte

Anlageberatung basiert auf der verarbeiteten Weitergabe von Informationen.³⁹ Dazu zählen z. B. Informationen über Anlageprodukte, zu Märkten und zu deren Ent- wicklungen.⁴⁰ Wird nun der Anlageberater, beispielsweise durch die volkswirtschaftli- che Abteilung seiner Bank, fehlerhaft informiert und legt er diese Informationen seiner

36 Vgl. Uffmann, Fehlanreize in der Anlageberatung, JZ 2015, 282.

37 Vgl. Schlick, Aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH I, WM 2014, 581 (585); s.a. Buß- alb/Vogel, Das Kleinanlegerschutzgesetz I, WM 2015, 1733 (1734); das zeigte die kürzliche Prokon- Insolvenz mit Tausenden geschädigter Anleger; dazu Casper, Das Kleinanlegerschutzgesetz, ZBB 2015, 265 (266) m. w. N.

38 Vgl. Tonner/Krüger, Bankrecht, § 24, Rn. 4; zur Haftung des den kriminellen Anlageberater beschäfti- genden Finanzdienstleisters s. Schlick, Aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH I, WM 2014, 581 (585 ff).

39 Eingehend zur Bedeutung der Informationen für die Kapitalmärkte KK-WpHG/ Hirte/Heinrich, Einl., Rn. 16 ff.

40 Vgl. den Fall von BGH NJW 2013, 386 sowie dazu Schlick, Aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH II, WM 2014, 633 (638 f); bei diesem Fall standen allerdings prozessuale Fragen im Vorder- grund.