2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt
B E S C H L U S S
Az.: 2 VK LSA 28/19 Halle (Saale), den 20.12.2019
§§ 97 Abs. 1, Abs.2 u. Abs. 6; 121 Abs.1; 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 3 u. 4 GWB; § 17 Abs. 10 VgV; § 51 Abs. 5 HOAI
- teilweise zulässiger und begründeter Nachprüfungsantrag - Rüge teilweise verspätet
- Verstoß gegen Transparens- u. Gleichbehandlungsgebot - Angebot nicht zuschlagsfähig
- Vergabeverfahren muss wiederholt werden
Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Antragsgegner habe den Bietern in vergaberechtswidriger Weise die Möglichkeit eröffnet, eine vom Amtsentwurf abweichende Honorarzone vorzuschlagen, ist dies verspätet. Sie hätte den vermeintlichen Vergabeverstoß bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen. Dieser war für sie aus den Vergabeunterlagen ersichtlich.
Der Antragsgegner sieht zu Unrecht vor, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Ihr Angebot ist nicht zuschlagsfähig, da es nicht in jeder Hinsicht den Vorgaben der Vergabeunterlagen entspricht. Gleiches gilt für das Angebot der Antragstellerin.
Der Antragsgegner hat sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes auch nicht, wie es aufgrund des Transparenzgebotes erforderlich gewesen wäre, eingehend mit der Begründung der Beigeladenen für die Abänderung der Honorarzone auseinandergesetzt. Andernfalls hätte der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Darlegungen der Beigeladenen nicht ausreichen.
Die Beigeladene hatte in ihrem Angebot erklärt, den Nachweis des konstruktiven Brandschutzes im Rahmen der Grundleistungen erbringen zu wollen. Damit legte sie die Kosten, die für diesen Nachweis tatsächlich anfallen, auf andere Leistungspositionen um. Dies ist nicht statthaft.
Die Vergabekammer gab dem Antragsgegner auf, das Vergabeverfahren ab Durchführung der Verhandlungen zu wiederholen. Diese Maßnahme ist geboten, um den vorgenannten Vergabeverstößen abzuhelfen. Das Vergabeverfahren ist in den Stand zurückzuversetzen, ab dem es fehlerhaft ist. Der Antragsgegner hat es vorliegend versäumt, in den Verhandlungen die dargestellten Mängel in den Angeboten der beiden Bieter zu beseitigen
In dem Nachprüfungsverfahren der
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- Antragstellerin -
gegen den
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- Antragsgegner -
unter Beiladung der
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- Beigeladene - wegen
der gerügten Vergabeverstöße bezüglich des Verhandlungsverfahrens mit
Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Ingenieurleistungen für die Tragwerksplanung zwecks Sanierung eines Gymnasiums in XXX, hat die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt durch den Vorsitzenden XXX, die hauptamtliche Beisitzerin Frau XXX und die ehrenamtliche Beisitzerin Frau XXX auf die mündliche Verhandlung vom 29.11.2019 beschlossen:
1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, bei Fortbestehen des Beschaffungsbedarfes das Vergabeverfahren ab Durchführung der Verhandlungsgespräche unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Antrag verworfen.
2. Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens je zur Hälfte. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf XXX Euro festgesetzt. Sie gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von XXX Euro
und Auslagen in Höhe von XXX Euro. Der Antragsgegner ist jedoch von der Entrichtung der Gebühren befreit.
3. Für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten hat die Antragstellerin XXX Euro zu entrichten.
4. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zur Hälfte zu erstatten. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zur Hälfte zu erstatten.
Gründe I.
Der Antragsgegner beabsichtigt, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Architekten- und Ingenieurleistungen für die Sanierung eines denkmalgeschützten Schulgebäudes auf der Grundlage der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) zu vergeben. Insgesamt sind die Leistungen in fünf Fachlose aufgeteilt. In Streit steht das Los 2 - Tragwerksplanung. Die Auftragsbekanntmachung wurde am 31.01.2019 an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften versandt.
In der Bekanntmachung ist u.a. folgendes festgelegt:
II.2.4) Beschreibung der Beschaffung
- Grundleistungen: Fachplanung Tragwerksplanung (HOAI Teil 4 Abschnitt 1), Leistungsphase 1-3
- Optionsleistungen (jeweils im Ganzen oder in einzelnen Teilen): LP 4-6, Besondere Leistungen nach HOAI Anlage 14 (in einzelnen Punkten),
Leistungen:
- Errichtung Personenaufzug - Überprüfung Geschossdecken - Erneuerung Wände
- Überprüfung der vorhandenen Treppen
- Brandschutztechnische Ertüchtigung der Geschossdecken
- Komplette Erneuerung der Fußböden in den Klassenräumen und Fluren - Einbau eines Speiseraumes und einer Essenausgabe und Cafeteria - Schaffung von Aufenthalts- und Arbeitsgemeinschaftsräumen - Abtrennung der Treppenhäuser zur Sicherstellung der Flucht- und - Rettungswege entsprechend des Brandschutzkonzeptes
- Einbau von Unterdecken in den Klassenräumen unter Berücksichtigung des Schallschutzes - Entlüftung der WC-Anlagen und Fachkabinette
- Wärmedämmung der obersten Geschossdecke
II.2.5) Zuschlagskriterien
Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.
II.2.11) Angaben zu Optionen Optionen:
Ja
Beschreibung der Optionen:
- Optionsleistungen (jeweils im Ganzen oder in einzelnen Teilen): LP 4-6, Besondere Leistungen nach HOAI Anlage 14 (in einzelnen Punkten),
IV.1.5) Angaben zur Verhandlung
Der öffentliche Auftraggeber behält sich das Recht vor, den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote zu vergeben, ohne Verhandlungen durchzuführen.
Der Antragsgegner hatte unter Ziffer VI.4.3) der Bekanntmachung darauf hingewiesen, dass ein Nachprüfungsantrag i.S. des § 160 Abs. 3 S.1 Nr. 4 GWB unzulässig ist, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Nach Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge versandte der Antragsgegner an die Antragstellerin und an die Beigeladene die Vergabeunterlagen.
Die EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält u.a. folgende Vorgaben:
„…
10.1 Maßgebende Auftragskriterien für die Angebotswertung der Hauptangebote:
Wichtung in v. H.
Kriterium 1 - Kurze Vorstellung des Büros 05***)
Kriterium 2 - Projektabwicklung / Vorgehensweise 15***) Kriterium 3 - Qualitätssicherung, Kosten- und Terminsicherung untergliedert in 3 a) Erläuterung siehe Punkt 10.2 10***) in 3 b) Erläuterung siehe Punkt 10.2 10***)
in 3 c) Erläuterung siehe Punkt 10.2 10***)
Kriterium 4 - Erwartete Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber, u.w. 10***) Kriterium 5 - Honorar/Preis 40***)
Summe: 100 v. H.
Mit Abgabe seines Angebotes hat der Bieter für die unten erklärten Unterkriterien entsprechend geeignete Nachweise und Angaben vorzulegen. Der Inhalt des Angebots wird unter Berücksichtigung dieser Nachweise und Angaben sowie des Ergebnisses des folgenden Verhandlungsgesprächs (Präsentation) zu oben angegebenen und angekreuzten Wertungskriterien mit jeweils einer Punktzahl von 0 bis 3 bzw. bis 5 Punkten bewertet.“
…
Zum Kriterium 5 – Honorar/Preis heißt es:
„Erläuterung: Der Preis bleibt auch bei diesem Verfahren ein wichtiges Kriterium für den Auftraggeber. Der Auftraggeber erwartet hier ein Honorarangebot mit Aufschlüsselung der einzelnen Leistungsphasen, sowie die Aufführung aller Grundlagen, Besonderen Leistungen und Nebenleistungen (sh. Hinweise zur Angebotserstellung). Es fließen alle angebotenen Summen in die Honorarermittlung ein (sh. Hinweise zur Angebotserstellung) und werden gewertet, selbst wenn diese optionalen Leistungen nicht beauftragt werden. Planungsbüros, welche in den Geltungsbereich der HOAI 2013 fallen, gehen bei ihrer Angebotsabgabe von anrechenbaren Kosten (Brutto) in Höhe von XXX € in der HZ III aus. Mit einer nachvollziehbaren Begründung des Bieters können bei Bedarf andere Honorarzonen angeboten werden.“
…
10.3 Zuschlagserteilung
„Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot, welches unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und Wichtungen insgesamt den höchsten Punktwert erreicht. Bei Punktgleichheit erfolgt der Zuschlag auf das Angebot mit der niedrigsten gewerteten Angebotssumme. Der
Auftraggeber behält sich das Recht vor, den Auftrag auf Grundlage der Erstangebote, ohne Verhandlungen, zu vergeben (vgl. § 17, Abs. 11 gem. VgV, und Veröffentlichung).“
Weiterhin ist in den „Hinweisen zur Angebotserstellung“ ausgeführt:
„I. Objekt
…
1. Zustand:
….Der bautechnische Brandschutz und die Rettungswegesituation sind unzureichend und müssen entsprechend den Forderungen an die Sicherheit auf den neuesten Stand gebracht werden.
2. Ziel:
Das Ziel ist, das gesamte Schulgebäude zu modernisieren und sanieren, barrierefrei zu erschließen, den bautechnischen Brandschutz und die Rettungswegesituation entsprechend den aktuellen Forderungen an die Sicherheit anzupassen sowie sicherheitstechnische Auflagen des Landesschulamtes bezüglich des Gesundheits- und Arbeitsschutzes zu erfüllen.
….
4. Los 2 – Fachplanung Tragwerksplanung - Errichtung Personenaufzug
- Überprüfung Geschossdecken - Erneuerung Wände
- Überprüfung der vorhandenen Treppen
…
II. Honorarangebot
- Es fließen alle angebotenen Summen in die Honorarermittlung ein und werden gewertet, selbst wenn diese optionalen Leistungen nicht beauftragt werden.
- Planungsbüros, welche in den Geltungsbereich der HOAI 2013 fallen, gehen bei ihrer Angebotsabgabe von anrechenbaren Kosten (Brutto) in Höhe von XXX € (ohne Umbauzuschlag und ohne mitzuverarbeitende Bausubstanz) in der HZ III aus. Die HZ ist für jede Leistung separat anzubieten (siehe Vertragsentwurf Punkt 6.1.2). Weiterhin ist der
Honorarsatz (z.B. Mindestsatz) für jede Leistung separat anzubieten (siehe Vertragsentwurf Punkt 6.1.3).
- Unterbreiten Sie Ihr Honorarangebot für alle angefragten Leistungsphasen zu den vollen Anteilen. Mögliche spätere Reduzierungen der Grundleistungen (z.B. erfolgen Leistungen der LP7 durch die Zentrale Vergabestelle) reduzieren auch später die Anteile der Vergütung (siehe Vertragsentwurf Punkt 6.6).
- Bieten Sie die jeweiligen Besonderen Leistungen nach Punkten und Unterpunkten der Aufstellung explizit an (siehe Vertragsentwurf Punkt 3.2.8.1-3.2.8.9)
…
- Das Honorarangebot hat detailliert nach allen Punkten und Unterpunkten der Leistungen nach dem Vertragsentwurf (Punkte 3.2 – 3.6) zu erfolgen und muss durch den Auftraggeber nachvollziehbar sein. Spätere eventuelle Abrechnungen erfolgen auf Grundlage Ihres Angebotes.
…
III. Vertragsentwurf
- Tragen Sie die fehlenden Eintragungen Ihres Angebotes in den Vertragsentwurf ein.
- Sollten Sie mit einzelnen Passagen / Formulierungen nicht einverstanden sein, so kennzeichnen Sie dies eindeutig und formulieren Ihren eigenen Vorschlag.
- In einem Verhandlungsgespräch wird die mögliche Variante verhandelt.
IV. Angebotsinhalt und Vorbereitung zum möglichen Verhandlungsgespräch
- Bitte reichen Sie mit dem Angebot nur die Ansätze zu Ihren Darlegungen der bewerteten Kriterien in der Grundstruktur ein.
- Im Rahmen des möglichen Verhandlungsgespräches gehen Sie vertiefend auf die Bewertungskriterien ein. …“
Den Vergabeunterlagen war der oben erwähnte Vertragsentwurf beigefügt.
Darin heißt es u.a.:
…
„3.1 Auftragsumfang
…
Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Leistungen nach 3.2.1 dieses Vertrages.
Er beabsichtigt, dem Auftragnehmer weitere Leistungen nach Ziffer 3.2.2 bis 3.2.5 – Einzeln oder Teilweise oder im Ganzen – zu übertragen.
…
3.2 Fachplanung Tragwerksplanung nach HOAI Teil 4, gem. Anlage 14 (zu § 51 Abs.5 und
§ 52 Abs. 2)
3.2.1 Grundlagenermittlung, Vor- und Entwurfsplanung LP 1, 2 und 3 3.2.2 Genehmigungsplanung, LP 4
3.2.3 Ausführungsplanung, LP 5 3.2.4 Vorbereitung der Vergabe, LP 6
3.2.5 Besondere Leistungen gem. Anlage 14 (zu § 51 Abs.5 und § 52 Abs. 2) 3.2.5.1 Nachweise der Erdbebensicherung
3.2.5.2 Nachweise zum konstruktiven Brandschutz, soweit erforderlich unter Berücksichtigung der Temperatur
…
4.1 Folgende Leistungen werden von den nachstehend genannten fachlich Beteiligten erbracht:
4.1.1 Der Auftraggeber erbringt alle Grundleistungen der Ingenieurleistungen Tragwerksplanung (Los 2), die dem Auftragnehmer gemäß § 3 nicht übertragen werden.
…
6.1.2 Die Honorarzonen im Sinne des § 52 HOAI.
- § 52: HZ III Oder:
abweichender Bietervorschlag (bitte die Begründung beifügen): HZ___
6.1.3 Als Honorarsatz (z.B. Mindestsatz) wird im Sinne des § 52 HOAI vereinbart:
- § 52: Mindest Oder:
abweichender Bietervorschlag (bitte die Begründung beifügen): HZ___
…
6.2 Das Honorar für besondere Leistungen nach 3.2.5 wird entsprechend des
Protokolls zur Vertragsverhandlung / Angebotes des Auftragnehmers abgerechnet, einschließlich eventueller Nebenkosten, als Pauschale vereinbart, sofern diese Teilleistung in Auftrag gegeben wird.
….
8.3 Beschaffenheitsvereinbarung
- Der AN erklärt, dass die vorliegenden Baubeschreibungen als Ersatz der Leistungsphase 1 nach § 51 gem. HOAI
ausreichend ist unzureichend ist
Falls „unzureichend“ bitte den anzusetzenden Prozentsatz der LP1 eintragen: …..%
- Der AN erklärt, dass die vorliegenden Baubeschreibungen als Ersatz der Leistungsphase 2 nach § 51 gem. HOAI
ausreichend ist unzureichend ist
Falls „unzureichend“ bitte den anzusetzenden Prozentsatz der LP2 eintragen: …..%
Bitte Zutreffendes ankreuzen! …“
Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten fristgerecht ihre schriftlichen Angebote ein.
Die Antragstellerin verpreiste hierin die in Ziffer 6.1 des Vertragsentwurfes geforderten Preise.
Sie änderte in ihrem Vertragsangebot nicht die vom Antragsgegner vorgegebenen Honorarzonen.
Sie erklärte bezüglich der unter 8.3 des Vertragsentwurfes abgefragten Beschaffenheitsvereinbarung, dass die vorliegende Baubeschreibung als Ersatz für die Leistungsphase 1 sowie für die Leistungsphase 2 nach § 51 HOAI unzureichend sei. Sie gab deshalb für diese Leistungsphasen Prozentsätze an. Die Leistungsphase 1 verpreiste sie nicht in voller Höhe.
In der Leistungsphase 4 erhob die Antragstellerin für die Leistungen des Nachweises zum konstruktiven Brandschutz explizit eine Vergütung.
Die Beigeladene sah in ihrem Angebot eine vom Amtsvorschlag abweichende Honorarzone vor. Sie führte aus, dass es sich bei dem Objekt um ein Tragwerk mit geringem Schwierigkeitsgrad handele.
Sie verpreiste die „Besonderen Leistungen“ hinsichtlich des Nachweises zum konstruktiven Brandschutz mit Null. Sie gab an, den konstruktiven Brandschutz im Rahmen der zu erbringenden Grundleistungen durchzuführen.
Sie machte keine Angaben im Vertragsentwurf, ob die vorliegende Baubeschreibung als Ersatz für die Leistungsphasen 1 sowie 2 nach § 51 HOAI ausreichend bzw. nicht ausreichend sei
Der Antragsgegner führte am 09.05.2019 Verhandlungsgespräche mit der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Das Protokoll zum Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin verweist hauptsächlich auf die von ihr vorgelegte Präsentationsmappe.
Im Protokoll zum Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen wird ebenfalls auf die von ihr vorgelegte Präsentationsmappe Bezug genommen. Die Beigeladene erklärte im Rahmen dieses Gespräches, dass die vorliegende Baubeschreibung als Ersatz für die Leistungsphasen 1 und 2 nach § 51 HOAI ausreichend sei.
Beide Protokolle enthalten die Bewertungen der Angebote durch die jeweiligen Juroren.
Der Antragsgegner informierte am 11.06.2019 die Antragstellerin gem. § 134 GWB, dass der Vertrag mit der Beigeladenen auf der Grundlage ihres Angebotes frühestens am 28.06.2019 geschlossen werden sollte. Ausschlaggebend für die Entscheidung sei in der Hauptsache das Zuschlagskriterium „Preis“. Der Antragsgegner fügte dem Schreiben eine Übersicht der Auswertung der Angebote bei.
Die Antragstellerin rügte mit ihrem Schreiben vom 13.06.2019 im Wesentlichen, dass das Wertungskriterium „Preis“ mit über 50% gewertet worden sei. Nach den Vorgaben der Bekanntmachung dürfte der Preis jedoch nur mit 40% in die Wertung eingehen.
Nach § 76 VgV müsse die Leistung im Wettbewerb unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vergütungsverordnung (HOAI) vergeben werden.
Es handele sich um ein denkmalgeschütztes Gebäude. Mit Ausnahme des Erdbebennachweises seien alle abgefragten Leistungen zu erbringen. Eine Reduzierung der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 6 der HOAI habe es von Seiten des Antragsgegners nicht gegeben. Im Rahmen der Angebotsaufforderung sei festgelegt worden, dass alle Leistungsphasen zu den vollen Honorarsätzen anzubieten seien. Eine Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI sei nicht zulässig. Es sei deshalb nicht statthaft, wenn durch einseitige Erklärungen Anpassungen der Leistungsinhalte in Bezug auf einzelne Leistungsphasen vorgenommen würden. Ebenso dürften Teile der abgefragten Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Im Übrigen seien die Angebote damit nicht mehr vergleichbar.
Der Antragsgegner trat der Rüge mit Schreiben vom 17.06.2019 entgegen. Er ist der Auffassung, dass er sich bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes an die in der Bekanntmachung festgesetzte Berechnungsmethode gehalten habe. Diesbezüglich sei der Nachprüfungsantrag verfristet.
Auch seien die abgefragten „Besonderen Leistungen“ nach Anlage 14 entsprechend der HOAI 2013 in der Leistungsphase 3 bzw. 4 frei vereinbar. Es liege deshalb im Ermessen des Bieters, in welcher Höhe er diese Leistung vergütet haben wolle.
Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe hätten die Bieter eine Baubeschreibung in Form einer kurzen Objektbeschreibung sowie einer Aufgabenbeschreibung (Aufgabenstellung) der geplanten Baumaßnahmen und der zu erbringenden Leistungen erhalten. Den Bietern sei es damit freigestellt gewesen, darüber zu befinden, ob einzelne Leistungsphasen oder einzelne Grundleistungen damit erbracht seien.
Die Antragstellerin reichte am 20.06.2019 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt ein. Sie hat darin ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Sie ist der Meinung, dass entsprechend der Angebotsaufforderung sämtliche Grundleistungen zu den vollen Ansätzen anzubieten seien. Auch fordere die Unterlage, die „Besonderen Leistungen“ explizit anzubieten. Das zu beplanende Objekt liege in keiner Erdbebenzone. Ein Nachweis hierzu entfalle deshalb. Anders verhalte es sich bei den Leistungen zum
konstruktiven Brandschutz. Diese seien ausweislich der Vergabeunterlagen nicht entbehrlich, so dass die dafür notwendigen Aufwendungen vergütet werden müssten.
Der Wegfall verbindlicher Grundleistungen der HOAI könne nur von dem Antragsgegner für alle Bieter gleichermaßen festgelegt werden. Der Antragsgegner habe nunmehr in seinem Erwiderungsschreiben mitgeteilt, die Leistungsphasen 1 und 2 überhaupt nicht mehr beauftragen zu wollen. Dies widerspreche seinen eigenen Vorgaben und stelle eine einseitige Leistungsreduzierung dar. Dadurch werde der gesamte Wettbewerb verzerrt. Auch werde gegen das Gleichbehandlungsgebot aller Bieter verstoßen.
Die Vergabeunterlagen würden keine Baubeschreibungen, sondern lediglich verbale Erläuterungen zum Vorhaben enthalten. Diese deckten nicht die Teilleistungen in den Leistungsphasen 1 und 2 der Tragwerksplanung gem. § 51 HOAI 2013 in Verbindung mit der Anlage 14 ab. Auch seien die Architekten- und Ingenieurleistungen zeitgleich mit der in Streit stehenden Tragwerksplanung ausgeschrieben worden. Damit könne die Grundlagenplanung für die Tragwerksplanung, die die Basis für die Leistungsphasen 1 und 2 bilde, durch die Baubeschreibung des Antragsgegners noch nicht ersetzt worden sein. Schließlich würden diese Grundlagen und die Vorplanungen im Zusammenwirken aller Planungsbeteiligten erarbeitet werden.
Die Bewertungen hinsichtlich des Schwierigkeitsgrades und des Honorarsatzes müssten aufgrund der Festlegungen in der Objektliste zur Tragwerksplanung aus Anlage 14 zu
§ 51 HOAI erfolgen. Zur Anwendung dieser Bewertungsmerkmale seien tiefgründige Vorhabenkenntnisse erforderlich. Es würden insoweit aussagekräftige Unterlagen fehlen. Der Antragsgegner sei aber verpflichtet gewesen, entsprechende Vorgaben aufzustellen, um eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten.
Soweit der Antragsgegner vorbringe, dass der fachkundige Bieter eher einschätzen könne, welche Honorarzone anzubieten sei, sei dies nichtzutreffend. Damit würden dem Deutungsspielraum des Bieters keine Grenzen gesetzt.
Mit Schriftsatz vom 16.07.2019 macht die Antragstellerin geltend, dass der erhöhte Wertungsansatz des Honorars nicht gerechtfertigt sei.
Sie beantragt,
- festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist
- geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen
hilfsweise,
- für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
Der Antragsgegner beantragt,
- den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.
Er ist der Meinung, dass das Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich der Wichtung der Zuschlagskriterien und der Wertung der Angebote in Gänze verfristet sei.
Es sei auch möglich, einzelne Grundleistungen einer Leistungsphase zu beauftragen. Der Antragsgegner habe jedoch sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen gewertet.
Dadurch seien die Angebote vergleichbar geblieben. Dies treffe auch für die Angebotsberechnung zu.
Der Antragsgegner habe im Vertragsentwurf abgefragt, ob die jeweiligen Bieter in der vorliegenden Baubeschreibung einen Ersatz für die Erbringung der Leistungsphasen 1 und/
oder 2 sehen würden. Soweit der Bieter dies bejahe, müsse er diese Leistung nicht ausführen.
Weiterhin seien die „Besonderen Leistungen“ nicht verbindlich geregelt und damit frei verhandelbar.
Die Beigeladene stellte keine eigenen Anträge.
Die Vergabekammer teilte dem Antragsgegner mit Schreiben vom 16.09.2019 mit, dass der Antrag der Antragstellerin nach ihrer vorläufigen Auffassung zulässig und begründet sei.
Der Antragsgegner habe sich in der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorbehalten, den Zuschlag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote ohne Verhandlungen zu erteilen. Dem gegenüber solle der Bieter nach Ziffer 10.1 der vorgenannten Unterlage mit seinem Angebot geeignete Nachweise und Angaben vorlegen.
Der Inhalt der Angebote sei unter Berücksichtigung dieser Nachweise und Angaben sowie des folgenden Verhandlungsgespräches (Präsentation) mit den vorgegebenen Wertungskriterien und der jeweiligen Punktzahl zu bewerten. Mit dieser Vorgabe sei für die Bieter erkennbar gewesen, dass der Auftraggeber nach Abgabe der Angebote Verhandlungen durchführen
würde. Den Ausschreibungsbedingungen sei nicht zu entnehmen, ob die Angaben im Erstangebot bereits verbindlich seien (vgl. OLG Naumburg vom 23.12.2014, 2 Verg 5/14). Die Bieter hätten auf der Grundlage der Vergabeunterlagen davon ausgehen müssen, dass sie zunächst ein indikatives, noch unverbindliches, Angebot einreichen würden.
Die Beigeladene habe in ihrem Angebot und in der anschließenden Verhandlungsrunde das Anforderungsprofil der Vergabeunterlagen abgeändert sowie reduziert. Sie habe eine andere Honorarzone, als in den Vergabeunterlagen vorgeschlagen, angeboten. Außerdem habe sie erklärt, den Nachweis zum konstruktiven Brandschutz mit den Grundleistungen zu erbringen.
Der Antragsgegner wolle nach dem Verhandlungsverlauf von diesen Modifizierungen Gebrauch machen. Die Angebote seien deshalb nicht vergleichbar.
Damit sei der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer am Vergabeverfahren gem.
§ 97 Abs. 2 GWB nicht eingehalten worden.
Der Antragsgegner ist dem mit Schreiben vom 09.10.2019 entgegengetreten.
Die Aufgabenstellung sei während des gesamten Vergabeverfahrens gleichgeblieben. Die Ermittlung der Honorarzone basiere auf der Objektliste zur Tragwerksplanung. Nach dieser Liste werde die Honorarzone nicht zwingend vorgegeben. Im vorliegenden Fall könne der aufgeführte Mauerwerksbau und eine schlaff bewehrte Stahlbetondecke der Honorarzone II zugeordnet werden. Es stünde eher dem spezialisierten Unternehmen zu, eine Einordung des Schwierigkeitsgrades für das zu beplanende Objekt vorzunehmen.
Der Auftraggeber könne nach Prüfung der angebotenen Honorarzone davon ausgehen, dass diese verbindlich und unveränderbar Vertragsbestandteil werde.
Der Antragsgegner habe eine Honorarzone und einen Abrechnungssatz vorgeschlagen. Nach den Vergabeunterlagen habe jeder Bieter die Möglichkeit gehabt, hiervon abweichend den Schwierigkeitsgrad der Leistung zu bewerten und damit eine andere Honorarzone anzubieten.
Die „Besonderen Leistungen“ bezüglich des Nachweises für den konstruktiven Brandschutz würden frei vereinbart. Keiner der beiden Bieter habe die Erbringung dieser Leistung ausgeschlagen, sondern einen eigenen kalkulierten Kostensatz angeboten.
Mit Beschluss vom 30.10.2019 ist die XXX von der Vergabekammer beigeladen worden.
Die Vergabekammer hatte der Antragstellerin mit Beschluss vom 18.11.2019 teilweise Akteneinsicht gewährt.
In der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2019 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Die Antragstellerin machte insbesondere geltend, dass die
Beigeladene, abweichend von dem Amtsvorschlag, die Erbringung der Leistung mit Honorarzone II bewertet habe. Ihr Angebot sei insoweit nicht seriös kalkuliert.
Im Übrigen wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer letztmalig bis zum 20.12.2019 verlängert.
Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die vorgelegte Vergabeakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist teilweise zulässig und begründet.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.08.2017, BGBl. I, 2017, S. 3295, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen- Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr.
13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d. VgK (Bek.
des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2.
Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 221.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist für dieses Vorhaben überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen annehmen wolle, obwohl diese beabsichtige, die Leistungsphasen 1 und 2 nicht zu erbringen, ist sie nicht antragsbefugt.
Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Es ist in diesem Zusammenhang ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, dass gerade durch den gerügten Vergabeverstoß die Aussichten der Antragstellerin auf die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnten (vgl. Beck’scher Vergaberechtskommentar Vergaberecht, 3. Auflage, 2017, § 160 GWB Rn. 33). Dies ist jedoch nicht gegeben. Die Beigeladene erachtet die Erbringung der Leistungsphasen 1 und 2 für nicht erforderlich. Dies hat sich jedoch nicht in preislicher Hinsicht ausgewirkt. Sie war dennoch gehalten, diese Leistungsphasen zu vollen Anteilen gem. Ziffer II. Honorarangebot der
„Hinweise zur Angebotserstellung“ zu verpreisen. Diese Vorgabe hat die Beigeladene in ihrem Angebot in vollem Umfang beachtet. Der Antragsgegner hat weiterhin bei der Wertung des Zuschlagskriteriums „Honorar“ alle ausgeschriebenen Leistungsphasen mit einbezogen.
Im Hinblick auf ihr übriges Vorbringen (Änderung der Honorarzone, unentgeltlicher Nachweis zum konstruktiven Brandschutz) ist eine Antragsbefugnis der Antragstellerin gegeben. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Auftrag bekundet. Außerdem hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 160 Abs. 2, Satz 1 GWB). Weiterhin hat sie hinreichend dargelegt, dass ihr durch die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen möglicherweise ein Schaden drohe (§ 160 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3 Rüge
Die Antragstellerin ist mit ihrem Schreiben vom 13.06.2019 ihrer Rügeobliegenheit nur teilweise ordnungsgemäß nachgekommen.
Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Antrag weiterhin unzulässig, soweit der Antragsteller die geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Antragsgegner habe den Bietern in Ziffer 6.1.2 des Vertragsentwurfes in vergaberechtswidriger Weise die Möglichkeit eröffnet, eine vom Amtsentwurf abweichende Honorarzone vorzuschlagen, ist dies gemäß der letztgenannten Vorschrift verspätet. Sie hätte den vermeintlichen Vergabeverstoß bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 16.04.2019 rügen müssen. Dieser war für sie i.S. der o.g. Vorschrift aus den Vergabeunterlagen ersichtlich. Von einem Bieter kann in diesem Zusammenhang im Regelfall nur verlangt werden, dass er den Text der einschlägigen Verfahrensordnung zur Kenntnis nimmt und mit dem wichtigsten Regeln des Vergaberechts vertraut ist (vgl. OLG Naumburg vom 16.12.2016, 7 Verg 6/16). Beim Maßstab der Erkennbarkeit ist jedoch auf den Adressaten der Bekanntmachung abzustellen. Die Bieter des konkreten Vergabeverfahrens prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem heraus die Erkennbarkeit zu beurteilen ist (vgl.
Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage, 2013, § 107 GWB Rn 712). Die Ausschreibung wendete sich an Ingenieure. Weiter ist von Bedeutung, dass die Antragstellerin ausweislich ihrer Präsentationsmappe durchaus über Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen und im Besonderen mit der Vergabe von Planungsleistungen verfügt. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass sich die Antragstellerin bei der Erstellung des Angebots mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen besonders eingehend befasst hat.
In tatsächlicher Hinsicht war für die Antragstellerin erkennbar, dass nach der Ziffer II der Hinweise zur Angebotserstellung die Planungsbüros grundsätzlich von der Honorarzone III auszugehen haben. Gleichzeitig konnten die Bieter abweichend von der vorgenannten Vorgabe nach Ziffer 6.1.2 des Vertragsentwurfes eine andere Honorarzone anbieten. Die Änderung war insoweit zu begründen. Der Antragstellerin hätte sich bei der Durcharbeitung der Vergabeunterlagen erschließen müssen, dass diese Regelung aus ihrer Sicht rechtswidrig ist. Sie musste damit rechnen, dass ein konkurrierendes Unternehmen die in den Vergabeunterlagen angelegte Möglichkeit zur Wahl der Honorarzone auch wahrnimmt. Ihr musste auch geläufig sein, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den am Auftrag interessierten Unternehmen alle für die Preisermittlung maßgeblichen Informationen zur Verfügung zu stellen (vgl. § 121 Abs.1 GWB). Der Antragstellerin musste weiter bewusst sein, dass es nach ihrer Auffassung den Bietern an Hand der ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen nur schwerlich möglich war, eine sachgerechte Zuordnung des Objektes zu einer entsprechenden Honorarzone vorzunehmen. Die Bewertungsmerkmale zur Ermittlung der Honorarzone bei der Tragwerksplanung i.S. der Anlage 14.2. zu § 51 Abs. 5 HOAI 2013 betreffen die Planung der verschiedenen statisch konstruktiven Elemente (wie z.B. Gründung, Mauerwerk, Gewölbe, Deckenkonstruktion etc.). Aufgrund vorgegebener differenzierter Kriterien ist in Bezug auf jedes einzelne Tragelement der Schwierigkeitsgrad einzuschätzen und der betreffenden Honorarzone zuzuordnen. Die Hinweise zur Angebotserstellung lassen nach Auffassung der Antragstellerin eine derartige Beurteilung nur eingeschränkt zu. Dort ist
lediglich, anders als der Antragsgegner meint, stichwortartig und in groben Zügen die geplante Baumaßnahme beschrieben. Sie lassen detaillierte Informationen zur Bauausführung und damit zur Ermittlung der anzuwendenden Honorarzone vermissen. Beispielsweise ist dort lediglich ausgeführt, dass ein Personenaufzug zu planen sei. Die Unterlage enthält aber keine Aussage darüber, inwieweit tragende Bauteile dadurch berührt werden und somit entsprechend konstruktiv anzupassen sind. Gleiches gilt auch für die Gründung des Aufzuges.
Weiterhin sollen beispielsweise Wände erneuert werden. Hier muss zunächst ermittelt werden, ob es sich um tragende bzw. nicht tragende Wände handelt. Auch im Hinblick auf die Geschoßdecken und die Treppen wird nicht deutlich, welche eventuellen statischen Eingriffe vorzunehmen sind. Diese Umstände mussten der Antragstellerin bei der Durcharbeitung der Vergabeunterlagen ins Auge fallen. Dies hat nicht nur zur Folge, dass der Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig ist. Dies führt weiterhin dazu, dass die entsprechende Vorgabe in Ziffer 6.1.2 des Vertragsentwurfes aufgrund der eingetretenen Präklusion im Verhältnis zu der Antragstellerin als vergaberechtskonform fingiert wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11. 2007, Az.Verg 6/07). Die Vorgabe hat somit Bestand.
Die Antragstellerin hatte dagegen bis zum Termin der mündlichen Verhandlung keine Kenntnis darüber, in welcher Weise der Antragsgegner diese Vorgabe im Rahmen der Wertung umgesetzt hatte. Soweit sie sich hiergegen wendet, ist das entsprechende Vorbringen gem.
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht präkludiert.
Weiterhin beanstandet die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom 13.06.2019, dass die Beigeladene einzelne Leistungen unentgeltlich angeboten habe. Der Antragsgegner beabsichtige dennoch, auf ihr Angebot den Zuschlag zu erteilen. Sie hat dies innerhalb von zehn Tagen, nachdem sie hiervon Kenntnis erlangt hatte, gegenüber dem Antragsgegner und damit rechtzeitig geltend gemacht. Sie konnte dies erst aufgrund des Informationsschreibens des Antragsgegners vom 11.06.2019 vermuten. Sie darf im Nachprüfungsverfahren behaupten, was sie auf der Grundlage ihres beschränkten Informationsstandes in redlicher Weise für wahrscheinlich oder möglich hält. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass sie von dem Inhalt des Angebots der Beigeladenen keine Kenntnis hatte (vgl. Weyand, Vergaberecht, Praxiskommentar, 4. Auflage, § 107 GWB Rn 525).
Die Antragstellerin hatte diesen Vergaberechtsverstoß i.S. des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB auch innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Nichtabhilfeschreibens zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht. Der Antragsgegner hat die diesbezügliche Rüge mit Schreiben vom 17.06.2019 (Eingang bei der Antragstellerin am 18.06.2019) zurückgewiesen.
Sie hatte in ihrem Nachprüfungsantrag am 20.06.2019 (innerhalb von zwei Tagen) vorgebracht, dass die entsprechenden Leistungen explizit anzubieten sind.
Die Antragstellerin hatte weiterhin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens allerdings erst mit Schriftsatz vom 16.07.2019 geltend gemacht, dass der Antragsgegner bei der Wertung der Angebote einen erhöhten Wertungsansatz des Honorars zugrunde gelegt habe. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass der Antragsgegner diesem Zuschlagskriterium ein größeres Gewicht beigemessen habe, als in den Vergabeunterlagen vorgesehen. Dieser Vortrag ist präkludiert. Die Antragstellerin wäre i.S. des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gehalten gewesen, bis zum 03.07.2019 (15 Tage nach Eingang des Nichtabhilfeschreibens vom 18.06.2019), im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens darzulegen, dass die Vorgehensweise des Antragsgegners insoweit nicht vergaberechtskonform ist. Allerdings beginnt die vorgenannte Frist nur dann, wenn die Vergabebekanntmachung gem. § 37 Abs. 2 VgV i.V. mit Anhang II der Durchführungsverordnung EU 2015/1986 genaue Hinweise in Bezug auf die Fristen von Rechtsbehelfen beinhaltet (vgl. OLG Düsseldorf vom 12.06.2013, Az. Verg 7/13). Dieser Obliegenheit ist der Antragsgegner in Ziffer VI 4. 3) der Bekanntmachung jedoch ordnungsgemäß nachgekommen. Der Antragsgegner hatte weiter in dem vorgenannten Schreiben ausgeführt, dass er die Honorare entsprechend seiner Vorgaben in den Vergabeunterlagen ermittelt habe. Hieraus ist zu entnehmen, dass er der Rüge diesbezüglich nicht abhilft.
2. Begründetheit
Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er begründet.
Der Antragsgegner sieht zu Unrecht vor, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Der Antragsgegner hat hierdurch gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot i.S. des § 97 Abs. 1 und Abs.2 GWB verstoßen. Das Angebot ist letztverbindlich geworden, nachdem der Antragsgegner die Verhandlungen mit der Beigeladenen abgeschlossen hatte. Ihr Angebot ist nicht zuschlagsfähig, da es nicht in jeder Hinsicht den Vorgaben der Vergabeunterlagen entspricht. Gleiches gilt für das Angebot der Antragstellerin.
Die Antragstellerin hat gem. § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Verhandlungen mit den Bietern wiederholt, sofern er die ausgeschriebenen Leistungen weiterhin vergeben will.
Im Einzelnen:
2.1 Angebot der Beigeladenen
Die Beigeladene hat die Wahl der Honorarzone i.S. der Ziffer 6.1.2. des Vertragsentwurfes nicht hinreichend begründet. Wie bereits erwähnt, hat diese Vorgabe Bestand. Die Beigeladene hat eine vom Amtsentwurf abweichende Honorarzone angeboten. Angesichts der spärlichen Informationen in den Vergabeunterlagen war sie gehalten, die Gründe für ihre Vorgehensweise besonders umfassend darzulegen, damit der Antragsgegner diese i.S. des
§ 97 Abs. 1 GWB in transparenter Weise nachvollziehen kann. Die Beigeladene hat jedoch nur ausgeführt, dass es sich bei dem Objekt um Tragwerke mit geringem Schwierigkeitsgrad, insbesondere statisch bestimmte ebene Tragwerke in gebräuchlichen Bauarten ohne Vorspann- und Verbundkonstruktionen, mit vorwiegenden ruhenden Lasten handele. Dies hat sie nicht weiter untermauert. Außerdem lässt ihre Begründung Ausführungen zu den weiteren in Anlage 14.2 der Objektliste zur Tragwerksplanung aufgeführten Bewertungsmerkmalen vermissen (beispielsweise ggf. zum Mauerwerk, zur Deckenkonstruktion sowie zum Gewölbe).
Der Antragsgegner hat sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes auch nicht, wie es aufgrund des Transparenzgebotes i.S. des § 97 Abs. 1 GWB erforderlich gewesen wäre, eingehend mit der Begründung der Beigeladenen auseinandergesetzt. Die Vergabedokumentation enthält hierzu keine Ausführungen. Andernfalls hätte der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Darlegungen der Beigeladenen nicht ausreichen. Auch in seinem Schriftsatz vom 09.10.2019 hat er hierzu im Wesentlichen vorgebracht, dass es eher dem spezialisierten Bieter als dem Auftraggeber obliege, die Einordnung des Schwierigkeitsgrades der zu erbringenden Leistung vorzunehmen. Dies entbindet ihn jedoch nicht, die entsprechenden Aussagen im Angebot der Beigeladenen zu prüfen.
Weiterhin ist die Preisangabe der Beigeladenen zum Nachweis des konstruktiven Brandschutzes unzutreffend und damit als fehlend anzusehen. Sie hat diese Position mit Null verpreist. Gleichzeitig hatte sie in ihrem Angebot erklärt, diesen Nachweis im Rahmen der Grundleistungen erbringen zu wollen. Damit legte sie die Kosten, die für diesen Nachweis tatsächlich anfallen, auf andere Leistungspositionen (Grundleistungen) um (sogenannte Mischkalkulation/ vgl. Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß, Kommentar zur VgV, Ausgabe 2017,
§ 56 VgV, Rn. 66). Dies ist nicht statthaft. Die Beigeladene hatte die nicht auf Grundlage ihrer Kalkulation zu berechnende wahre Vergütung ausgewiesen, sondern einen geringeren Preis.
Nach Ziffer II Honorarangebot vierter Anstrich der Hinweise zur Angebotserstellung sollten die unter Ziffer 3.2.8.1-3.2.8.9 des Vertragsentwurfes aufgeführten „Besonderen Leistungen“
explizit angeboten werden. Bei den „Besonderen Leistungen“ handelte es sich i.S. der Anlage 14 zu § 51 Abs. 5 HOAI (Besondere Leistungen – Leistungsphase 4) u.a. um einen Nachweis zum konstruktiven Brandschutz.
Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, dass der Nachweis zum konstruktiven Brandschutz nur zu erbringen wäre, wenn eine Heißbemessung notwendig sein sollte, trifft dies nicht zu. Vielmehr geht aus dem Wortlaut der vorgenannten Regelung hervor, dass eine Heißbemessung lediglich zusätzlich zum Nachweis zum konstruktiven Brandschutz erforderlichenfalls durchzuführen ist. Die Beigeladene war daher gehalten, den für diese Leistung kalkulierten Preis anzugeben.
2.2 Angebot der Antragstellerin
Die Antragstellerin hat die Vorgabe nach Ziffer II dritter Anstrich der „Hinweise zur Angebotserstellung“ nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Hiernach betrug der Anteil der Leistungsphase 1 drei Prozent und war zum vollen Ansatz anzubieten. Die Antragstellerin hat jedoch hiervon abweichend den Leistungsanteil reduziert.
2.3 Zu treffende Maßnahmen der Vergabekammer
Die Vergabekammer gibt bei dieser Sachlage dem Antragsgegner auf, das Vergabeverfahren ab Durchführung der Verhandlungen zu wiederholen, sofern er die ausgeschriebenen Leistungen weiterhin vergeben will. Diese Maßnahme ist geboten, um den vorgenannten Vergabeverstößen abzuhelfen. Das Vergabeverfahren ist in den Stand zurückzuversetzen, ab dem es fehlerhaft ist (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010). Der Antragsgegner hat es vorliegend versäumt, in den Verhandlungen die dargestellten Mängel in den Angeboten der beiden Bieter zu beseitigen (vgl. OLG Naumburg vom 23.12.2014; Az. 2 Verg 5/14). Nach
§ 17 Abs. 10 VgV war er gehalten, die Verhandlungen mit dem Ziel zu führen, diese inhaltlich zu verbessern. Die ersten schriftlichen Angebote der beiden Bieter waren nicht i.S. der vorgenannten Vorschrift endgültig. Zwar hatte der Antragsgegner in der Bekanntmachung ausgeführt, dass er sich vorbehält, den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote zu vergeben, ohne Verhandlungen durchzuführen. Diese Vorgabe hat der Antragsgegner jedoch modifiziert. Er hat in Ziffer 10.1 der Aufforderung der Angebotsabgabe vorgegeben, dass er im Ergebnis eines Verhandlungsgespräches die eingereichten Angebote bewerte. Somit war den Bietern die Möglichkeit eröffnet, im Rahmen dieser Verhandlungen ihre Erstangebote abzuändern. Der Antragsgegner hat diesbezüglich auch keine Mindestbedingungen vorgegeben.
Dem Antragsgegner ist es unter Beachtung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes im Rahmen der Verhandlungen nicht verwehrt, im Hinblick auf die Einstufung der Honorarzone seine Beschreibung der zu vergebenden Leistung zu präzisieren. Bei der Wiederholung der
Verhandlungen ist zu beachten, dass das Gesamthonorar für die Grundleistungen durch Zu- und Abschläge gegenüber den nicht mehr verbindlichen Mindest- oder Höchsthonorarsätzen der HOAI abweichen kann (vgl. EuGH vom 04.07.2019, Az. C-377/17/ siehe auch Erlass des BMI zur Anwendung der HOAI veröffentlicht am 05.08.2019). Der Antragsgegner ist schließlich gehalten, das Ergebnis der Verhandlungen umfassend und nachvollziehbar zu dokumentieren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB i.V. m. Abs. 4 S. 1 GWB.
Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten, Gebühren und Auslagen zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist mit ihren Begehren nur teilweise durchgedrungen. Dem Antragsgegner wurde gleichzeitig aufgegeben, das Vergabeverfahren bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ab der Durchführung der Verhandlungsgespräche zu wiederholen.
Es ist daher gerechtfertigt, dass die Antragstellerin und der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen haben.
Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Gebühren gem.
§ 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz vom 23.Juni 1970 in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit. Er hat lediglich die Hälfte der Auslagen zu entrichten.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist
§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer der Angebotspreis (Brutto) der Antragstellerin für die Leistungsphasen 1 bis 3. Der Angebotspreis für die optional mögliche Beauftragung der Leistungsphasen 4 bis 6 wird zur Hälfte mit eingerechnet (vgl. BGH vom 18.03.2014; X ZB 12/13). Nach der Gebührenformel der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von XXX Euro inklusive der Mindestgebühr gem.
§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB in Höhe von XXX Euro und XXX Euro für die entstandenen Auslagen.
Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Antragstellerin hat außerdem die im Rahmen der Akteneinsicht entstandenen Kopierkosten in Höhe von XXX Euro zu entrichten.
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte zu tragen.
Die Antragstellerin hat schließlich die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zur Hälfte gem.
§ 182 Abs. 4 S.1 GWB zu tragen.
IV.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau XXX, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
XXX XXX
