Praxis der Investitionskontrolle in Deutschland

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GvW-Webinarreihe: Zoll und Export im Fokus Marian Niestedt, M.E.S

Hamburg, 25. Mai 2021

Praxis der Investitionskontrolle in Deutschland

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Agenda

1. Ziele und Grundlagen: Entwicklung des Investitionskontrollrechts in Deutschland

2. Das Recht der Investitionskontrolle nach der 17. Änderungsnovelle

3. Praktische Fragen

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Direktinvestitionen nach Ländern

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Direktinvestitionen nach Sektoren (2003-2017)

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Ziele der Investitionskontrolle

• Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit

− Kritische Infrastrukturen

− Kritische Technologien

− Versorgungssicherheit

− Zugang zu sensiblen Informationen

• Industrie- und technologiepolitische bzw. wirtschaftspolitische Ziele?

• Schutz der Wettbewerbsstruktur und Schutz vor Produktionsverlagerungen ins Ausland?

• Schutz der Zukunfts- und Widerstandsfähigkeit der deutschen Wirtschaft?

• Schutz des Wirtschaftsstandortes Deutschland?

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Präzedenzfälle

• 50Hertz Transmission GmbH (2018)

• Leifeld Metal Spinning AG (2018)

• IMST GmbH (2020)

 Tendenz zu einer restriktiveren Verwaltungspraxis?

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Verschärfung der Investitionskontrolle

Juli 2004: Einführung Investitionskontrolle (Rüstungsklausel) durch

das 11. ÄndG zum AWG und zur AWV v.

23.7.2004

…

2013:

Modernisierung AWG v. 6.6.

2013 und AWV v. 2.8.2013

9. ÄndV zur AWV v.

14.7.2017 (Meldepflicht in sicherheitsrelevanten

Branchen)

15. ÄndV zur AWV („Corona-Novelle“)

v. 20.5.2020

1. AWG- Novelle v.

10.7.2020

Vorschlag Gesetz zur Änderung des AWG und des KrWaffKontrG 13. Gesetz zum

ÄndG AWG u.

AWV v.

18.4.2009 (Einführung

sektor- übergreifende

Prüfung)

EU-Screening VO 2019/452 v.

19.3.2019, wirksam seit 11.10.2020

12. ÄndV zur AWV v.

19.12.2018 (Teilweise Herabsetzung Prüfeintrittsschwelle

auf 10 %)

17. ÄndV zur AWV v.

27.4.2021, in Kraft seit 1.5.2021

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Überblick

Sektorspezifische Prüfung (§§ 60-62 AWV):

Rüstungsgüter, IT-Sicherheitsprodukte

Maßstab: Voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung

Inländisches Zielunternehmen

Sektorübergreifende Prüfung (§§ 55-59 AWV)

Meldepflicht ≥ 10 % Katalogfälle (§ 55a) Sonstige Sektoren

Kritische Infrastrukturen (Nr. 1-7)

Hochtechnologie und andere

sicherheitsrelevante Sektoren (Nr. 8-27)

Meldepflicht ≥10 % Meldepflicht

neu: ≥ 20 %

Prüfrecht:

≥ 25 %

Voraussichtliche Beeinträchtigung wesentlicher Sicherheitsinteressen

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Erwerb (sektorspezifische Prüfung)

Ausländischer Investor Drittländischer Investor

Mind. 10 % der Stimmrechte

Frz. Muttergesellschaft

Deutsches Erwerbsvehikel

100 % der Stimmrechte 10 % der Stimmrechte

Unmittelbarer Erwerb Mittelbarer Erwerb

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Änderungen durch die 17. AWV-Novelle

• Anwendbar für ab dem 1. Mai 2021 abgeschlossene

Kaufverträge

• Sektorspezifische Prüfung: v. a.

Ausweitung auf alle Rüstungsgüter i.S.v. Teil I A Ausfuhrliste

• Sektorübergreifende Prüfung:

Weitere Katalogfälle (Nr. 12 bis 27), z. B.

− Robotik

− Autonomes Fahren/Fliegen

− Luft- und Raumfahrt

• 20 %-Prüfeintrittsschwelle außerhalb der kritischen

Infrastrukturen (d. h. auch für den Gesundheitssektor)

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Meldepflichtige Bereiche

(sektorübergreifende Prüfung, § 55a AWV)

Katalogfälle (sektorübergreifende

Prüfung) Kritische Infrastrukturen und Software dafür (Nrn.

1, 2 u. 7)

Telekommu- nikation, Medien

(Nrn. 3-6)

Gesundheitssektor (Nrn. 8-11)

Neu (zuvor im SatDSiG):

Erdfernerkundungs- systeme (Nr. 12)

Neu: Künstliche Intelligenz (Nr. 13)

Neu:

Automatisches Fahren/Fliegen

(Nr. 14)

Neu: Robotik (Nr. 15) Neu: Sicherheits-

relevante IT- und Kommunikations- technologie (Nr. 22) Neu: Smart-Meter Gateways (Nr. 23) Neu: Dienstleistungen

für den Bund im Bereich IKT (Nr. 24)

Neu: Kritische Rohstoffe und Erze

(Nr. 25)

Neu: Geheim- gestellte Patente oder

Gebrauchsmuster (Nr. 26)

Neu: Land- und Ernährungswirt-

schaft (Nr. 27)

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Beispiel Robotik (§ 55a Abs. 1 Nr. 15)

Referentenentwurf vom 22.1.2021 17. ÄndV Ob das inländische Unternehmen […]

Industrieroboter, einschließlich Software oder Technologie hierfür, entwickelt oder

herstellt oder hierfür spezifische IT- Dienstleistungen erbringt

Ob das inländische Unternehmen […]

Entwickler oder Hersteller von Robotern, auch automatisiert oder autonom mobil, mit

folgenden Eigenschaften ist:

a) besonders konstruiert für die Handhabung hochexplosiver Stoffe,

b) besonders konstruiert oder ausgelegt als strahlungsgehärtet, um ohne

Funktionseinbuße einer Strahlendosis von mehr als 5 x 103 Gy (Silizium) standhalten zu können,

c) besonders konstruiert für eine

Betriebsfähigkeit in Höhen über 30 000 Meter oder

d) besonders konstruiert für eine

Betriebsfähigkeit in Wassertiefen ab 200 Meter

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Weitere Änderungen durch die 17. AWV-Novelle

• Atypischer Kontrollerwerb (→ Slide 14)

• Hinzuerwerbe, wenn dadurch bestimmte Stimmrechtsschwellen

(20 %, 25%, 40 %, 50 % oder 75 %) erreicht oder überschritten werden

• Ausnahme für bestimmte

konzerninterne Umstrukturierungen, vorausgesetzt

− Konzernobergesellschaft bleibt identisch

− und zwischengeschaltete Tochter wird durch eine andere Tochter, die in demselben Drittstaat

ansässig ist, ersetzt

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Atypischer Kontrollerwerb

• Keine Meldepflicht, aber Prüfrecht des BMWi

• Kein Abstellen auf Schwellenwerte bei Stimmrechten, sondern auf Erwerb von Kontroll- und Verwaltungsrechten (Investoren- oder Gesellschaftervereinbarungen), d.h.

Zusicherung zusätzlicher Sitze oder Mehrheiten in Aufsichtsgremien oder in

der Geschäftsführung

Einräumung von Vetorechten bei

strategischen Geschäfts- oder Personalentscheidungen

Einräumung von Informationsrechten iSv § 15 Abs. 4 S. 1 Nr.

3 AWG (sicherheitsrelevante unternehmens-

bezogene Informa- tionen)

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Besonderes Prüfpotenzial in allen Fällen des Art. 4 EU Screening-VO

a) kritische Infrastrukturen physischer oder virtueller Art, einschließlich Energie, Verkehr, Wasser, Gesundheit, Kommunikation, Medien, Datenverarbeitung oder -speicherung, Luft- und

Raumfahrt, Verteidigung, Wahl- oder Finanzinfrastrukturen und sensible Einrichtungen sowie Investitionen in Grundstücke und Immobilien, die für die Nutzung dieser Infrastrukturen von entscheidender Bedeutung sind;

b) kritische Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 des Rates, einschließlich künstlicher

Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien;

c) die Versorgung mit kritischen Ressourcen, einschließlich Energie oder Rohstoffen, sowie die Nahrungsmittelsicherheit;

d) den Zugang zu sensiblen Informationen, einschließlich personenbezogener Daten, oder die

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Verfahren und Fristen

Sektorspezifisch (§§ 60-62 AWV)

Abschließende Entscheidung:

Freigabe/UB, Freigabefiktion, Untersagung, öffentlich-rechtlicher Vertrag

Sektorübergreifend (§§ 55-59 AWV)

2 Monate ab Kenntnis

Antrag auf UB oder von Amts wegen

Eröffnungsbescheid, sonst erlischt Eingriffsbefugnis

4 Monate nach Eingang vollständiger Unterlagen (Verlängerung von 3-4 Monaten möglich)

Meldung oder von Amts wegen

Prüfungsphase I

Prüfungsphase II

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Konsultationsmechanismus nach der EU-Screening-VO

Andere Mitgliedstaaten

− Kann Kommentar an MS richten

− Können MS um dafür

erforderliche Informationen bitten

Mitgliedstaat des Zielunternehmens

− Muss Stellungnahme und

Kommentare in angemessener Weise berücksichtigen

Mitgliedstaat des Zielunternehmens

− Information an andere MS und KOM

− Kann die anderen MS und KOM um Stellungnahme oder Kommentare ersuchen

Kommission

− Kann Stellungnahme an MS richten

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Rechtsfolgen

Wirksamkeit des

Erwerbs? Vollzugsverbot? Verbote Strafen/Buß- gelder

Meldepflicht Schwebend unwirksam

(§ 15 (3) AWG) Vollzugsverbot (+) § 15 Abs. 4 AWG:

• keine

Ermöglichung der Ausübung von Stimmrechten

• Keine Gewährung von Gewinnaus- zahlungsansprü- chen

• Keine Weitergabe unternehmensbe- zogener

Informationen an Erwerber

Unterbliebene Meldung nicht

sanktioniert, aber falls Verstoß gegen

Vollzugsverbot: bei Vorsatz Straftat; bei Fahrlässigkeit Bußgeld

Keine

Meldepflicht

Schwebend wirksam Kann bereits vollzogen werden (aber Risiko der Rückabwicklung, falls Untersagung)

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Themen für die Praxis

Welche Informationen sind besonders relevant?

• Entwicklung, Herstellung,

Modifizierung, Besitz kritischer Güter

• Kontrolle durch Regierung eines Drittstaats

• Erhalt von Fördermitteln

• Verpflichtung zum Schutz staatlicher Verschlusssachen

• Vertragliche Beziehungen mit Kommunen, Ländern oder dem Bund (v. a. Bundeswehr)

Substituierbarkeit der Güter

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Ausblick auf weitere anstehende Änderungen

• Veröffentlichung neuer Allgemeinverfügungen zu einzureichenden Unterlagen im Bundesanzeiger

• Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des AWG und der KrWaffKontrG, u. a.

− Lockerung der Vollzugsbeschränkungen für Börsengeschäfte

− Beginn der Prüffrist bei öffentlichen Übernahmeangeboten vor Vertragsschluss (mit Annahme des Angebots)

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Fragen?

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Kontakt

Marian Niestedt

Rechtsanwalt, Partner

GvW Graf von Westphalen

Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB Poststraße 9 – Alte Post

20354 Hamburg m.niestedt@gvw.com T +49 40 35922- 248 F +49 40 35922- 293

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