4. Jahrgang
MÄR 2021 03
I nfobrief Arbeitsrecht
Kurznachrichten für Praktiker
Inhalt
Editorial
Thema des Monats Annahmeverzugslohn – Neue Risikoverteilung bei der Anrechnung anderweitigen Erwerbs...3 Rechtsprechung
BAG: Fristwahrende Erhebung der Kündigungsschutzklage – Wirksamkeitsfiktion ...6 LAG München: Keine Berück- sichtigung des Fremdgeschäfts- führers beim Schwellenwert der sog. Kleinbetriebsklausel ...8 ArbG Berlin: Home-Office als milderes Mittel zur arbeitsort- bezogenen Änderungs- kündigung ...10 Terminvorschau BAG Neue anhängige
Rechtsfragen ...12
Editorial
Herausgeber:
michels.pmks Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Köln
Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,
es ist kaum zu glauben, aber das erste Quartal des Jahres 2021 liegt fast schon hinter uns – und steht immer noch ganz im Zeichen der Corona-Pandemie. Dies bedeutet auch: #remotework statt #backtotheoffice. Remote Work soll weiterhin eines der Mittel sein, um Kontakte am Arbeitsplatz und auf dem Weg zur Arbeit zu beschrän- ken und dadurch die Pandemie einzudämmen. Die Bundesregierung und die Länder haben sich am 3.3.2021 darauf verständigt, die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverord- nung zunächst bis zum 30.4.2021 zu verlängern und damit auch die Pflicht der Arbeitgeber zu prüfen, ob statt eines Büroarbeitsplatzes auch remote work angebo- ten werden kann.
In dem Schwerpunktthema dieser Ausgabe befasst sich Dr. Tilman Isenhardt mit einem „Klassiker“ des Kündigungsschutzrechts, dem Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers. Bislang war es so, dass der Arbeitgeber nach einem verlorenen Kündigungsschutzprozess dem Arbeitnehmer die Vergütung über den vertraglichen Beendigungszeitpunkt hinaus fortzahlen musste – und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer (wie üblich) gar nicht mehr für den Arbeitgeber gearbeitet hatte. Je länger ein Kündigungsschutzprozess dauert, desto höher wird dieses finanzielle Risiko für den Arbeitgeber. Dies ist oftmals der Hebel für Arbeitnehmer, hohe Abfindungen auch bei schlechten Erfolgsaussichten für den Arbeitgeber im Kündigungsschutzpro- zess einzufordern. Bislang konnten Arbeitgeber dem lediglich entgegengehalten, dass der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses tatsächlich anderweiti- gen Verdienst erzielt hat. Hingegen war es Arbeitgebern bislang praktisch fast unmöglich, den Beweis zu führen, dass der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, anderen Verdienst während des Kündigungsschutzverfahrens zu erwerben. Denn woher sollte der Arbeitgeber dies wissen?. Diese Ausgangslage hat sich nunmehr durch eine Entscheidung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v.
27.5.2020 – 5 AZR 387/19) grundlegend verändert. Hiernach ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber Auskunft darüber zu erteilen, welche Vermittlungsvor- schläge ihm von der Agentur für Arbeit für anderweitige Jobs unterbreitet wurden.
Dies erleichtert es dem Arbeitgeber erheblich, den Nachweis böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs zu führen. Die Entscheidung ist daher ein echter „Game Changer“ im Kündigungsschutzprozess.
Editorial
Darüber hinaus besprechen wir noch drei aktuelle Entscheidungen: Der 2. Senat des BAG hatte Gelegenheit, sich mit der fristwahrenden Erhebung der Kündigungsschutz- klage sowie der Wirksamkeitsfiktion zu befassen (Urt. v. 10.12.2020 – 2 AZR 308/20).
Ist ein Geschäftsführer bei der Ermittelung des Schwellenwerts nach § 23 KSchG zu berücksichtigen? Nein, so das LAG München (Urt. v. 9.7.2020 – 7 Sa 444/20). Zum Schluss ein Schmankerl des ArbG Berlin (Urt. v. 10.8.2020 – 19 Ca 13189/19 zu der Frage: „Wuppertal oder Home-Office – wer gewinnt?“
michels.pmks und der Deutsche Anwaltverlag wünschen Ihnen eine spannende Lektüre!
Dr. Sebastian Maiß, Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner michels.pmks
Thema des Monats
Annahmeverzugslohn – Neue Risikoverteilung bei der Anrechnung anderweitigen Erwerbs
Der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ wird durch die Regelungen des Annahmever- zugs durchbrochen. Annahmeverzug liegt vor, wenn der Arbeitnehmer arbeiten will, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aber nicht beschäftigen kann oder will. Für diesen Fall sieht § 615 BGB vor, dass der Arbeitnehmer seine Vergütung verlangen kann, ohne zur Nachleistung der ausgefallenen Arbeit verpflichtet zu sein. Hauptanwen- dungsfall des Annahmeverzugs ist die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung, die sich im Nachhinein als rechtsun- wirksam herausstellt. Das Annahmeverzugslohnrisiko hat daher in jedem Kündi- gungsschutzverfahren maßgeblichen Einfluss auf die Verhandlungen zur Höhe einer etwaigen Abfindung. Hat der Arbeitnehmer eine neue Beschäftigung gefunden, wirkt sich dieser Umstand regelmäßig deutlich abfindungsmindernd aus. Findet der Arbeitnehmer dagegen keine neue Beschäftigung oder bemüht sich nicht oder kaum um eine neue Einstellung, erhöht dies insbesondere bei langen Verfahrensdauern über zwei Instanzen den Druck auf den Arbeitgeber, eine hohe Abfindung zahlen zu müssen. Zwar sehen die Regelungen zum Annahmeverzug in § 615 S. 2 BGB vor, dass sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt und was er zu erwerben böswillig unterlässt, jedoch war es einem Arbeitgeber bislang nahezu unmöglich, den Einwand des böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs nachzuweisen. Das Urteil des BAG vom 27.5.2020 – 5 AZR 387/19 führt nun hinsichtlich der Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs zu einer neuen Risikoverteilung in einem Kündigungsschutzverfahren.
I. Voraussetzungen des Annahmeverzugs
Der Annahmeverzug setzt folgende vier Voraussetzungen voraus:
Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses
Angebot der Arbeitsleistung
Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft
Nichtannahme der Arbeitsleistung
Voraussetzung des Annahmeverzugs ist gem. § 615 S. 1 BGB das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung liegt dieser Fall nur vor, wenn nachträglich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird.
Weitere Voraussetzung des Annahmeverzugs ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung gem. §§ 293 ff. BGB ordnungsgemäß angeboten hat. Hierzu ist im laufenden Arbeitsverhältnis nach § 294 BGB grundsätzlich ein tatsächliches Angebot erforderlich. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsort aufsuchen und dort für die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung zur Verfügung stehen muss.
Ein wörtliches Angebot reicht gem. § 295 BGB nur dann aus, wenn der Arbeitgeber bereits erklärt hat, dass er die Arbeitsleistung nicht annehmen werde. Hierzu reicht es aus, wenn sich dies mittelbar oder konkludent aus den Handlungen oder Erklärun- gen des Arbeitgebers ergibt. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die Zugangsdaten des Arbeitnehmers im System sperrt oder die Herausgabe der Schlüs- sel fordert. Das wörtliche Arbeitsangebot kann auch konkludent abgegeben werden.
So liegt in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage das Angebot auf Erbringung der Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist. Zudem hält das BAG ein Arbeitsangebot nach Ausspruch einer Kündigung gem. § 296 BGB sogar regelmäßig
Fortbestehen des Arbeits- verhältnisses
Angebot der Arbeitsleistung
Thema des Monats
für gänzlich entbehrlich. Durch den Ausspruch einer rechtsunwirksamen Kündigung gerät der Arbeitgeber daher unmittelbar in Annahmeverzug, der bei fristloser Kündigung mit deren Zugang, bei fristgerechter Kündigung mit Ablauf der Kündi- gungsfrist beginnt.
Der Annahmeverzug ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder leistungsbereit ist. Dem Arbeitnehmer muss die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung also möglich sein. Der Arbeitgeber gerät deshalb gem. § 297 BGB dann nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht verrichten kann. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung aufgrund eines gesetzlichen Beschäftigungsverbots oder wegen des Fehlens einer erforderlichen Erlaubnis nicht erbringen darf. Insbesondere fehlt die Leistungsfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen Krankheit nicht ausüben kann. Zudem ist der Annahmeverzug ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsbereit ist. Die mangelnde Leistungswilligkeit kann sich z.B. aus der Ablehnung einer zumutbaren vertragsgerechten Prozessbeschäftigung oder aus einem Auflösungsan- trag des Arbeitnehmers ergeben.
Letzte Voraussetzung für den Annahmeverzug ist die Nichtannahme der geschulde- ten Arbeitsleistung. Dabei liegt die Nichtannahme nicht nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers überhaupt nicht annimmt, sondern auch dann, wenn er dem Arbeitnehmer eine unzumutbare Tätigkeit zuweist.
II. Rechtsfolgen des Annahmeverzugs
Liegen die Voraussetzungen des Annahmeverzuges vor, ergeben sich folgende Rechtsfolgen:
Liegt Annahmeverzug vor, ist der Arbeitnehmer nach § 615 S. 1 BGB nicht zur Nachleistung der Arbeit verpflichtet. Der Arbeitgeber hat dagegen für die Dauer des Annahmeverzugs die Vergütung nachzuzahlen. Dabei kann der Arbeitnehmer nach dem Lohnausfallprinzip diejenige Vergütung verlangen, die er bei ordnungsgemäßer Beschäftigung erzielt hätte. Dies umfasst neben der regelmäßigen Vergütung auch das Arbeitsentgelt im weiteren Sinne, bspw. Sonderzahlungen, vermögenswirksame Leistungen und Zulagen.
Nach § 615 S. 2, 2. Alt. BGB und bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 11 Nr. 1 KSchG ist der erzielte Zwischenverdienst anzurechnen. Anrechnen lassen muss sich der Arbeitnehmer gem. § 11 Nr. 3 KSchG auch die Leistungen der Sozialversicherungsträger. Hierzu gehören insbesondere Leistungen der Arbeitslosen- oder Krankenversicherung. Der Umstand, dass der Zwischenverdienst anzurechnen ist, ist vom Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Diesen Nachweis wird der Arbeitgeber regelmäßig erbringen können, da ihm nach der Rechtsprechung hinsicht- lich etwaige erzielten Zwischenverdienst ein notfalls selbständig einklagbarer Auskunftsanspruch zusteht.
Nach § 615 S. 2, Alt. 3. BGB, § 11 Nr. 2 KSchG ist zudem der böswillig unterlassene Zwischenverdienst anzurechnen. Die vom Arbeitgeber nachzuweisende Böswilligkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer trotz Kenntnis eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich nicht wahrnimmt. Konnte der Arbeitgeber diesen Nachweis bislang in der Regel nicht erbringen, spricht ihm das BAG nun einen Anspruch gegenüber dem Arbeitnehmer auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit des Annahmeverzugs unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu. Grundlage
Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft
Nichtannahme der Arbeits- leistung
keine Verpflichtung zur Nachleistung der Arbeit, aber Verpflichtung zur Nachzahlung der Vergütung
Anrechnung anderweitig erzielten Verdiensts
Anrechnung böswillig unter- lassenen anderweitigen Verdiensts
Thema des Monats
des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeits- verhältnis nach § 242 BGB. Das BAG begründet den Auskunftsanspruch maßgeblich damit, dass der Arbeitgeber in entschuldbarer Weise in Unkenntnis über die Vermitt- lungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters ist. Ein (unmittelbarer) Anspruch des Arbeitgebers auf Mitteilung gegen die staatlichen Arbeitsvermittlungs- stellen besteht aufgrund des Sozialgeheimnisses nach § 35 Abs. 1 SGB I gerade nicht.
Des Weiteren hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens erfüllte und den Arbeit- nehmer keine Obliegenheit traf, die Vermittlung der Agentur für Arbeit in Anspruch zu nehmen, explizit aufgegeben. Das BAG begründet seine Entscheidung damit, dass die bisherige Rechtsprechung angesichts einer anderen Rechtslage erging. Ein Arbeitnehmer ist nunmehr seit einigen Jahren gem. § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten.
Zudem ist er nach § 38 Abs. 1 SGB III verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit zu melden. Zwar handele es sich hierbei um eine reine sozialversicherungs- rechtliche Meldeobliegenheit, jedoch habe die Meldepflicht auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden. Dem Arbeit- nehmer könne arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Zudem könnten die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens nicht außer Acht gelassen werden.
Diese Änderung der Rechtsprechung führt zu einer neuen Risikoverteilung hinsichtlich der Anrechenbarkeit böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs. Hat der
Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen über die Vermittlungsvorschlä- ge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters Auskunft erteilt, kann der Arbeitgeber im Einzelnen darlegen, welche Vermittlungsvorschläge nach Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zumutbar waren. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber, was bereits zuvor von der Rechtsprechung anerkannt worden war, dem Arbeitnehmer selbst mit Hilfe von Job-Suchmaschinen zumutbare Stellenangebote übermitteln. Hat der Arbeitgeber dargelegt, dass dem Arbeitnehmer Stellenangebote vorlagen, muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast darle- gen, dass er sich auf die ausgeschriebenen Stellen beworben hat. Des Weiteren muss er darlegen, weshalb es nicht zum Vertragsschluss gekommen ist oder warum es ihm unzumutbar war, sich auf diese Stelle zu bewerben. Dabei kann sich die mangelnde Zumutbarkeit – wie bisher – bspw. aus der Art der Tätigkeit ergeben. Der Arbeitneh- mer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine geringwertigere Tätigkeit aufzunehmen.
Die Unzumutbarkeit kann sich auch aus der angebotenen Vergütung ergeben. Der Arbeitnehmer kann zwar verpflichtet sein, auch eine geringer vergütete Arbeit anzunehmen, jedoch kann eine untertarifliche Vergütung oder der Vergleich zwischen der bisherigen und der angebotenen Vergütung die Unzumutbarkeit begründen.
Zudem muss der Arbeitnehmer keine unzumutbar langen Fahrzeiten in Kauf nehmen.
Im Übrigen bleibt abzuwarten, welche konkreten Anforderungen die Arbeitsgerichte an die Qualität und Quantität der Bewerbungsbemühungen im Nachgang zu der neuen Entscheidung des BAG stellen werden. Fest steht aber bereits jetzt, dass der hypothetische Zwischenverdienst anzurechnen ist, wenn der gekündigte Arbeitneh- mer nicht nachweisen kann, dass er sich auf die vorgeschlagenen Stellen beworben hat oder eine Bewerbung auf eine dieser Stellen unzumutbar war.
Änderung Rechtsprechung – Arbeitnehmer zur aktiven Suche einer neuen
Beschäftigung verpflichtet
Änderung Rechtsprechung führt zu einer neuen Risiko- verteilung
Thema des Monats
III. Praxistipps
Um als Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzverfahren das Annahmeverzugslohnri- siko zu minimieren, sollte er von dem Arbeitnehmer Auskunft über die Vermittlungs- angebote der Agentur für Arbeit verlangen. Kommt der Arbeitnehmer dem Aus- kunftsverlangen nicht nach, kann der Auskunftsanspruch widerklagend geltend gemacht werden. Darüber hinaus sollte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit Hilfe einschlägiger Suchmaschinen selbst Stellenangebote übermitteln. Im Rahmen der Arbeitnehmervertretung ist darauf zu achten, dass die hinreichenden Bemühungen im Sinne der Anforderungen der Rechtsprechung dokumentiert werden, um ggf.
dargelegt und bewiesen werden zu können.
Dr. Tilman Isenhardt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln
Rechtsprechung
BAG: Fristwahrende Erhebung der Kündigungsschutzklage – Wirk- samkeitsfiktion
Hat der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage im Wege der An- schlussberufung in ein zweitinstanzliches Verfahren eingeführt, kann er, nachdem die Anschließung infolge einer Berufungsrücknahme durch den Arbeitgeber ihre Wirkung verloren hat (§ 524 Abs. 4 ZPO), mit einer die nämliche Kündigung betreffenden weiteren Kündigungsschutzklage zum ArbG in analoger Anwendung der in § 5 Abs. 3 S. 1 KSchG bestimmten Frist – nur – durchdringen, wenn er die neue Klage innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis vom Wirkungsverlust anhängig macht.
[Amtliche Leitsätze]
BAG, Urteil v. 10.12.2020 – 2 AZR 308/20
I. Der Fall
Die Parteien stritten zunächst über die Wirksamkeit einer von der Arbeitgeberin am 2.8.2016 ausgesprochenen fristgerechten Kündigung. Der klagende Arbeitnehmer erhob gegen diese Kündigung Kündigungsschutzklage, der in erster Instanz entspro- chen wurde. Gegen diese Entscheidung des Arbeitsgerichtes legte die Arbeitgeberin Berufung ein.
Mit Schreiben vom 31.5.2017 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis darüber hinaus fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 30.9.2017. Der Arbeitnehmer nahm dies zum Anlass mit Schriftsatz vom 12.6.2017 die Zurückweisung der Beru- fung zu beantragen und gleichzeitig zu erklären, die Kündigungen vom 31.5.2017 würden in das „Verfahren eingeführt, sodass sie vom Streitgegenstand umfasst“
seien. Mit Schriftsatz vom 28.8.2017 formulierte der Kläger Feststellungsanträge, mit denen er die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung und hilfsweise der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung beantragte. Mit Schriftsatz vom 12.9.2017 nahm die Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerich- tes zurück. Hiervon wurde der Kläger am nächsten Tag unterrichtet.
Am 15.9.2017 reichte der Kläger die nunmehr gegenständliche Kündigungsschutzkla- ge ein und beantragte die Unwirksamkeit der ausgesprochenen fristlosen sowie hilfsweise der fristgerechten Kündigung festzustellen.
Auskunft über Vermittlungs- angebote verlangen und Stellenangebote übermitteln
Kündigung – 1. Klage
Kündigung – Anträge im Berufungsverfahren
Klage
Rechtsprechung
Das Arbeitsgericht Hamburg (Teilurteil v. 30.8.2018 – 12 Ca 241/17) sowie ihm folgend das Landesarbeitsgericht (Urt. v. 4.7.2019 – 8 Sa 57/18) wiesen die Kündi- gungsschutzklage ab. Sie stellten fest, dass die ausgesprochene Kündigung jedenfalls gemäß § 7 KSchG als wirksam gelten würde. Die gegen diese Entscheidung einge- legte Revision war erfolgreich. Das Bundesarbeitsgericht hob die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auf und verwies den Rechtsstreit zur weiteren Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück.
II. Die Entscheidung
Anders als die Vorinstanzen hält das Bundesarbeitsgericht fest, dass der Kläger durch die Einführung der im Verlauf des ersten Berufungsverfahrens ausgesprochenen Kündigungen in das damals anhängige Berufungsverfahren die Klagefrist § 4 S. 1 KSchG gewahrt habe. Die Formulierung des Klägers, die weitere Kündigung werde in das Berufungsverfahren eingeführt, „sodass diese vom Streitgegenstand umfasst“
sei, mache bei der notwendigen Auslegung deutlich, dass der Kläger sich auch gegen diese Kündigung habe wenden wollen. Das Begehren des Klägers sei deshalb als Anschlussberufung, die fristgerecht eingereicht wurde, zu werten. Soweit der Kläger später die Feststellungsanträge ausdrücklich formuliert habe, stelle dies lediglich eine Bestätigung des Vorhergehenden dar.
Die spätere Rücknahme der Berufung ändere an der wirksamen gerichtlichen Geltendmachung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen nichts.
Zwar entfalle durch die Rücknahme der Berufung die Anschließung des Klägers gemäß § 524 Abs. 4 ZPO. Anders als bei einer Klagerücknahme führe dies jedoch nicht dazu, dass die einmal gestellten Anträge als nie anhängig geworden anzusehen wären.
Da aufgrund der Rücknahme der Berufung eine Entscheidung über die Anträge des Klägers in der Anschlussberufung nicht mehr möglich sei, bedürfe es allerdings der neuerlichen Klageerhebung. Für diese sehe das Gesetz eine Frist nicht vor. Dabei han- dele es sich um eine planwidrige Lücke des Gesetzes, da die Fristenregelung des Kündigungsschutzgesetzes generell bezwecken, den Arbeitgeber frühzeitig darüber zu informieren, ob eine von ihm ausgesprochene Kündigung wirksam sei. In analoger Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 1 KSchG sei für die Erhebung der Klage eine Frist von 2 Wochen zu beachten. Die gegenüber § 4 KSchG kürzere Frist berücksichtige, dass der Arbeitnehmer sich bereits grundsätzlich mit der Frage, ob er sich gegen eine ausgesprochene Kündigung wenden wolle, entschieden habe. Es bedürfe deshalb keiner längeren Prüfungs- und Überlegungsfrist.
III. Der Praxistipp
Mit seiner Entscheidung hält das Bundesarbeitsgericht an seiner bisherigen Recht- sprechung zu den Reaktionsmöglichkeiten eines Arbeitnehmers auf während eines Kündigungsschutzprozesses ausgesprochener weiterer Kündigungen fest. Für die Wahrung der Klagefrist gemäß § 4 KSchG ist es ausreichend im Berufungsverfahren vor dem LAG die weiteren Kündigungen zum Streitgegenstand zu machen. Begrü- ßenswert ist, dass das BAG an seiner Rechtsprechung festhält, dass durch die Rücknahme der Berufung die Wirkung der Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung nicht fortfällt. Auch die bislang noch nicht erfolgte Konkretisierung, in welcher Frist der Arbeitnehmer in diesem Fall eine weitere Klage zu erheben hat, verdient Zustimmung. Diese individuell nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu
Verfahrensgang
Kündigungsschutzklage in der Berufungsinstanz
Wirkung der erstmaligen Geltendmachung
Frist für die Erhebung der 2. Klage
Rechtsfortbildung
Rechtsprechung
bestimmen, führt zu einer Rechtsunsicherheit, die durch die jetzige Analogie, die das Bundesarbeitsgericht bildet, vermieden wird.
Markus Pillok, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln
LAG München: Keine Berücksichtigung des Fremdgeschäftsführers beim Schwellenwert der sog. Kleinbetriebsklausel
1. Geschäftsführer werden regelmäßig auf der Grundlage eines Dienstver- trages und nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Auch im Kündigungsrecht wird bei Übertragung von Aufgaben an den Geschäftsführer dieser nicht als Arbeitnehmer angesehen.
2. Auch aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich nicht, dass Ge- schäftsführer als Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Schwellenwert des § 23 KSchG mitzuzählen sind.
3. Die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft verbietet sich bereits aus
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und aus der Entscheidung des BAG (9 AZB 23/18) wonach ein Geschäftsführer eine arbeitgeberähnliche Person ist.
[Redaktionelle Leitsätze]
LAG München, Urt. v. 9.7.2020 – 7 Sa 444/20 I. Der Fall
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und dabei über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.
Neben den beiden Fremdgeschäftsführern waren bei der Beklagten zu dem Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung insgesamt 8,5 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger hat sich dennoch darauf berufen, dass das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sei und dass auch die Geschäftsführer als Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Zudem sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 KSchG. In jedem Fall werde durch die gleichzeitige Neueinstellung einer Arbeitnehmerin im gleichen Aufgabengebiet gegen das nach Art. 12 GG gebotene Mindestmaß sozialer Rück- sichtnahme verstoßen.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab und verwies darauf, dass das Kündigungs- schutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mangels entsprechender Beschäf- tigtenzahl bei der Beklagten nicht anwendbar gewesen sei, und dass sich eine Unwirksamkeit der Kündigung auch nicht aus einem gebotenen Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nach §§ 138, 242 BGB ergeben habe (ArbG München, Urt.
v. 5.3.2020 – 33 Ca 7766/19).
II. Die Entscheidung
Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Das LAG bestätigte die Auffassung des ArbG, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mangels entsprechender Beschäftigtenzahl bei der Beklagten das Kündigungsschutz- gesetz nicht anwendbar und dass die Kündigung auch nicht treu- oder sittenwidrig sei. Die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.
Entgegen der Ansicht des Klägers unterliege die streitgegenständliche Kündigung nicht dem Prüfungsmaßstab nach dem Kündigungsschutzgesetz, denn dieses komme
Anwendbarkeit Kündigungs- schutzgesetz
Berücksichtigung Fremdgeschäftsführer
Verfahrensgang
Berufung erfolglos
Rechtsprechung
nicht zur Anwendung, da bei der Beklagten nicht mehr als 10 Personen beschäftigt seien (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG).
Die beiden Fremdgeschäftsführer der Beklagten seien keine Arbeitnehmer. Für die Bejahung bzw. Nichtbejahung einer Arbeitnehmereigenschaft sei es sachgerecht und auch konsequent die Vorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG heranzuziehen, wonach die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, gelten mit der Folge, dass die beiden Fremdgeschäftsführer der Beklagten nicht als Arbeitnehmer zu gelten haben. Eine andere Betrachtungsweise würde einen nicht zu begründenden Wertungswider- spruch zur Folge haben, denn es wäre inkonsequent einerseits einem Fremdge- schäftsführer einen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wie gesetzlich geregelt, zu verneinen, zum anderen aber diese Person ohne Kündigungs- schutz bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG miteinzu- beziehen.
Diese Wertung finde auch seine Bestätigung in der Entscheidung des Bundesarbeits- gerichts vom 21.1. 2019 – 9 AZB 23/18. Hiernach gelte, dass die als Fremdgeschäfts- führer geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitneh- mers vergleichbar seien. Dies ergebe sich aus der mit ihrem Amt verbundenen Rechtsstellung. Der Geschäftsführer einer GmbH verkörpere als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den Arbeitgeber. Er nehme Arbeitgeberfunkti- onen wahr und sei deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeber- gleiche Person im Fall des Fremdgeschäftsführers jedenfalls aber eine arbeitgeber- ähnliche Person. Durch die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren Vertretungsbefugnisse unterscheide sich der Geschäftsführer einer GmbH grundle- gend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern.
Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses der beiden Fremdgeschäftsführer mit der Beklagten habe der Kläger im Übrigen auch nicht schlüssig dargelegt. Ein Arbeitsverhältnis unterscheide sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet.
Nach § 611a Abs. 1 BGB sei Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönli- cher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht könne Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden sei, wer nicht im Wesentli- chen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hänge dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Der Geschäftsführer einer GmbH werde für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienst- vertrag sei auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Dies gelte unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es komme insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenver- hältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. Ein Arbeitsverhält- nis setze voraus, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen habe, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen könne und solche Umstände habe der
Vergleich mit
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
Fortführung der Rspr. des BAG
Vortrag des Klägers unschlüssig
Rechtsprechung
Kläger zum Vertragsverhältnis der Fremdgeschäftsführer mit der Beklagten aber nicht vorgetragen.
Aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich ebenfalls nicht, dass im Zusammen- hang mit der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer mitzuzählen wären. Bei der Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sei vom allgemeinen nationalen und nicht vom unions- rechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen. Die Frage des Zugangs zu den Gerich- ten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte falle nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Das Arbeitsge- richtsgesetz basiere nicht auf Unionsrecht und setze dieses nicht um. Gleiches habe für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff bei § 23 Abs. 1 KSchG zu gelten, denn auch das deutsche Kündigungsschutzgesetz falle nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts und
§ 23 KSchG liege keine unionsrechtliche Bestimmung zugrunde.
Auch soweit sich der Kläger darauf berufe, dass ein Fremdgeschäftsführer deswegen als Arbeitnehmer zu gelten habe, da seine Beschäftigung sozialversicherungspflichtig sei, gehe dies ins Leere; es sei seit jeher anerkannt, dass der Beschäftigtenbegriff nach § 7 Abs. 1 SGB IV und der Arbeitnehmerbegriff nicht identisch sind und zwei rechtlich selbständige Institute darstellten (BAG, Urt. v. 25.2.1999 – 3 AZR 113/97).
Die streitgegenständliche Kündigung erweise sich schließlich auch nicht nach dem Prüfungsmaßstab von §§ 138, 242 BGB als unwirksam.
III. Der Praxistipp
Die Entscheidung des LAG München ist so konsequent wie richtig. Sie führt die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fort, wonach Fremdgeschäfts- führer in der Regel und ohne Vorliegen besonderer Umstände keine Arbeitnehmer, auch nicht im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG, sind. Die Entscheidung zeigt anschau- lich, den jeweiligen Prüfungsmaßstab und kommt richtigerweise auch zu dem Schluss, dass bei der streitgegenständlichen Frage der nationale und nicht der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zu grundzulegen ist.
Dr. Jannis Kamann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln
ArbG Berlin: Home-Office als milderes Mittel zur arbeitsortbezoge- nen Änderungskündigung
Bei einer Änderung der Arbeitsbedingungen durch Änderungskündigung aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung muss sich diese auf das Maß beschränken, das für die Durchsetzung der unternehmerischen Ent- scheidung unabdingbar ist.
[Amtlicher Leitsatz]
ArbG Berlin, Urt. v. 10.8.2020 – 19 Ca 13189/19 I. Der Fall
Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung sowie für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin eine Sozialplanabfindung in streitiger Höhe zu zahlen. Die Klägerin war seit dem 1.11.1992 bei der Beklagten als Vertriebsassistentin beschäftigt. Mit Schreiben vom 10.10.2019 sprach die Beklagte die Kündigung aus und bot der Klägerin
keine Anwendung des europarechtlichen Arbeitnehmerbegriffs
sozialversicherungsrechtliche Einordnung irrelevant
keine Sittenwidrigkeit
konsequente Entscheidung
Streit über eine Änderungs- kündigung
Rechtsprechung
Zuvor hatte die Beklagte mit dem bei ihr eingerichteten Betriebsrat einen Interessen- ausgleich und einen Sozialplan vereinbart. Die Beklagte beabsichtigte, den gesamten Vertriebsdienst zu restrukturieren, und wollte daher die Niederlassung, in welcher die Klägerin beschäftigt wurde, bis zum 31.12.2019 vollständig schließen.
Die Klägerin hielt die Änderungskündigung für sozial ungerechtfertigt. Die behaupte- te unternehmerische Entscheidung zur Restrukturierung des Vertriebsdienstes habe es nie gegeben. Zudem bestünde die Möglichkeit, dass sie ihre Tätigkeit zukünftig aus dem Home-Office heraus erbringe. Eine Weiterbeschäftigung im Home-Office sei in jedem Fall das mildere Mittel zu der streitgegenständlichen Änderungskündigung und außerdem problemlos möglich. Die Beklagte habe die Arbeitsabläufe in den letzten Jahren bereits vollständig digitalisiert. Die Verweigerung sei umso unver- ständlicher, als dass der Ehemann der Klägerin bereits aus dem gemeinsamen Haushalt heraus für die Beklagte tätig sei.
Die Beklagte begründete die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse.
Der Klägerin könne ausschließlich die Tätigkeit in einer anderen Niederlassung angeboten werden. Sie könne ihre Tätigkeit nicht von Zuhause aus erbringen, da für Mitarbeiter, die nicht im Außendienst tätig sind, einschließlich der vormaligen Niederlassungsleiter, keine entsprechende Möglichkeit eröffnet sei. Auch die Teamlei- ter seien nicht aus dem Home-Office tätig.
Das Arbeitsgericht Berlin hat der Kündigungsschutzklage stattgeben. Gegen die Entscheidung wurde zwischenzeitlich Berufung beim Landesarbeitsgericht Berlin- Brandenburg (4 Sa 1243/20) eingelegt.
II. Die Entscheidung
Das Arbeitsgericht Berlin hielt die streitgegenständliche Änderungskündigung für sozial ungerechtfertigt. Einer Entscheidung über die streitige Sozialplanabfindung bedurfte es daher nicht.
Zur Überzeugung des Arbeitsgerichts habe es die behauptete unternehmerische Entscheidung zur Schließung der Niederlassung, in welcher die Klägerin beschäftigt wurde, zwar gegeben. Dies habe auch zu einem Wegfall der der bisherigen Beschäf- tigungsmöglichkeit geführt.
Die Beklagte hätte sich jedoch bei der Änderung der Arbeitsbedingungen auf das Maß beschränken müssen, das für die Durchsetzung der unternehmerischen Entschei- dung unabdingbar sei. Vorliegend hätte die Beklagte der Klägerin nach Ansicht des Arbeitsgerichts eine Weiterbeschäftigung im Home-Office anbieten müssen.
Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Home-Office bestehe zwar auch aus Sicht des Arbeitsgerichts Berlin grundsätzlich nicht. Es seien aber stets die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen. Diese sprächen – insbeson- dere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte die Notwendigkeit der zwingenden physischen Präsenz nicht dargelegt hatte – vorliegend für eine Weiterbeschäftigungs- möglichkeit im Home-Office.
Die Tätigkeit der Kläger sei zur Überzeugung des Arbeitsgerichts bereits soweit digitalisiert, dass eine Tätigkeit aus dem Home-Office problemlos möglich sei. Da außerdem bereits der Ehemann der Klägerin von Zuhause aus beschäftigt werde, bestehe bei der Beklagten offensichtlich auch die technische Infrastruktur hierzu.
Angesichts der nunmehr deutlich stärker erfolgten Verbreitung elektronischen Arbeitens von Zuhause aus durch die Corona-Krise erscheine das Verhalten der Beklagten nach Ansicht des Arbeitsgerichts als aus der Zeit gefallen und letztlich
Vereinbarung eines Interessenausgleichs und Sozialplans
Möglichkeit der Tätigkeit im Home-Office
Rechtfertigung der Kündigung
Verfahrensgang
Kündigungsschutzklage begründet
unternehmerische Entscheidung
Vorliegen eines milderen Mittels
Beurteilung der Umstände des Einzelfalls
digitalisierte Tätigkeit
Rechtsprechung
III. Der Praxistipp
Das Arbeitsgericht Berlin schließt sich im Grundsatz der oftmals zitierten Entschei- dung des Arbeitsgerichts Augsburg an (vgl. Urt. v. 7.5.2020 – 3 Ga 9/20). Einen generellen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Tätigkeit im Home-Office verneint auch das Arbeitsgericht Berlin. Allerdings kommt das Arbeitsgericht Berlin im Rahmen der Prüfung eines milderen Mittels zur Änderungskündigung – wie auch schon im Jahre 2006 der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 2.3.2006 – 2 AZR 64/05) – zu dem Ergebnis, dass eine Tätigkeit im Home-Office im Einzelfall als Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht kommen kann.
Man muss sich jedoch vor Augen führen, dass es sich bei dieser Entscheidung um eine Einzelfallentscheidung handeln dürfte. Zur Überzeugung des Gerichts war einerseits bereits ein Home-Office-Arbeitsplatz eingerichtet. Erschwerend kam anderseits hinzu, dass die Klägerin vortragen konnte, ihr Ehemann werde bereits aus dem gemeinsamen Haushalt heraus beschäftigt. Eine generelle Rechtsprechungsän- derung dahingehend, dass es sich bei einer Tätigkeit im Home-Office stets um ein milderes Mittel zur Änderungskündigung handelt, ist daher vermutlich nicht zu erwarten. Ob die Entscheidung der Kontrolle durch das Landesarbeitsarbeit Berlin- Brandung standhalten wird, bleibt daher insbesondere auch vor dem Hintergrund der aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12, 14 GG folgenden Unternehmerfreiheit mit Spannung abzuwarten.
Adrian Mrochen, Rechtsanwalt, Köln
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Neue anhängige Rechtsfragen – BAG 6 AZR 264/20 –
Ärztlicher Hintergrunddienst als Rufbereitschaft – Rechtsfolgen einer etwaigen tarifwidrigen Anordnung für die Vergütung – ordnungsgemäße Geltendmachung Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger neben geleisteter Vergütung für Rufbereitschaften eine Differenzvergütung zusteht, die zu zahlen wäre, wenn die Dienste als Bereitschaftsdienste einzuordnen wären.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Oberarzt beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TV-Ärzte/TdL Anwendung. Außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit erbringt der Kläger regelmäßig Hintergrunddienste, die von der Beklagten als Rufbereitschaft angeordnet werden (sog. „Nephrologischer Dienst“). Er muss in dieser Zeit telefonisch erreichbar sein, ohne verpflichtet zu sein, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten. Es kann während dieses Dienstes zu telefonischen Inanspruchnahmen (ggf. mit weiteren Arbeiten vom jeweiligen Aufenthaltsort aus) sowie zu Einsätzen in der Klinik kommen. Der Kläger erhält im Rahmen dieser Dienste auch Angebote für Organtransplantationen der Firma Eurotransplant im sog. „Ex- tend-Allocation-Modus“. Auf diese muss er innerhalb von 30 Minuten reagieren, damit das Angebot nicht als abgelehnt gilt. Hierzu muss er Daten überprüfen und telefonisch den zuständigen Dialysearzt sowie die in Frage kommenden Patienten kontaktieren, wobei er die hierfür erforderlichen Informationen einem Ordner entnimmt, den er während des Dienstes mit sich zu führen hat.
weiterhin kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Home- Office
Einzelfallentscheidung
Rufbereitschaft / Arbeitszeit / Vergütung
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Der Kläger war ursprünglich der Auffassung, die Zeiten der Rufbereitschaft stellten Arbeitszeit dar und machte dies mit Schreiben vom 26.2.2018 gegenüber der Beklagten geltend.
Mit seiner Klage hat der Kläger die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung für Rufbereitschaftsdienste und für Bereitschaftsdienste für den Zeitraum von Juli 2017 bis einschließlich Juni 2018 geltend gemacht. Seiner Ansicht nach lagen die Voraus- setzungen von § 7 Abs. 6 S. 2 TV-Ärzte/TdL nicht vor, wonach Rufbereitschaft nur angeordnet werden darf, wenn erfahrungsgemäß lediglich im Ausnahmefall Arbeit anfällt. Tatsächlich habe er schon aufgrund des tatsächlichen zeitlichen Umfangs seiner Inanspruchnahme Bereitschaftsdienst geleistet. Zudem sei er faktisch derma- ßen ortsgebunden, dass er privaten Interessen nicht in größerem Umfang nachgehen könne. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, die tariflichen Vorausset- zungen für die Anordnung der Rufbereitschaft hätten vorgelegen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr – mit Ausnahme der Differenzvergütung für einen Monat – stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Mit seiner Anschlussrevision macht der Kläger seinen Klageanspruch hinsichtlich des abgewiesenen Teils weiter geltend.
Vorinstanz: LAG Köln, Urt. v. 4.3.2020 – 3 Sa 218/19 Termin der Entscheidung: 25.3.2021, 10:45 Uhr Zuständig: Sechster Senat
– BAG 5 AZR 292/20 –
Vergütung von Umkleide-, Rüst- und Wegezeiten
Auslegung TV-L (Vergütung von Umkleide-, Rüst- und Wegezeiten, Zeitgutschrift für arbeitsfreie gesetzliche Feiertage)
Die Parteien streiten im Wesentlichen über Vergütungsansprüche für Rüst- und Umkleidezeiten sowie für Wegezeiten.
Der Kläger ist bei dem beklagten Land als Wachpolizist im Zentralen Objektschutz (ZOS) tätig. Zum Dienstantritt muss er in Uniform mit den ihm persönlich zugewiese- nen Gegenständen (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrich- tung für den Schlagstock und die Schutzweste) ausgestattet erscheinen.
Der Kläger wird als Springer eingesetzt. Ihm steht bei den Springereinsätzen kein Spind für Dienstkleidung oder Ausrüstungsgegenstände zur Verfügung. Er hätte die Möglichkeit, einen solchen zu beantragen. Wie jeder Wachpolizist verfügt er über ein Waffenschließfach in der Dienststelle des ZOS oder einem Polizeiabschnitt. Es ist dem Kläger gestattet, seine Dienstwaffe mit nach Hause zu nehmen, wenn dort eine geeignete Aufbewahrungsmöglichkeit besteht. Hiervon macht er in aller Regel Gebrauch und nimmt das Umkleiden von Privat- in Dienstkleidung und umgekehrt sowie das Rüsten mit den Ausrüstungsgegenständen jeweils zu Hause vor.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger – soweit für die Revision von Bedeutung – die Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm für die Tage, an denen er seit März 2016 tatsächlich gearbeitet hat, jeweils 14 Minuten für Umkleide- und Rüstzeiten sowie seit dem 25. Juni 2015 die (im Einzelnen bezifferten) Wegezeiten von seiner Wohnung zu dem ihm jeweils zugewiesenen Einsatzort und umgekehrt
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nach Maßgabe der Vorschriften des TV-L zu vergüten. Der Kläger ist der Auffassung, es handele sich bei diesen Zeiten um vergütungspflichtige Arbeitszeit. Daneben macht er eine Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto für arbeitsfreie gesetzliche Feiertage geltend.
Das Arbeitsgericht hat dem auf Zeitgutschrift gerichteten Antrag teilweise stattgege- ben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dem auf die Feststellung der Vergütungspflicht für Umkleide- und Rüstzeiten gerichteten Antrag überwiegend (bis auf den Zeitraum März 2016 bis März 2017) und dem auf Gut- schrift von Stunden auf seinem Zeitkonto gerichteten Antrag teilweise stattgegeben.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine Feststellungsbegehren, soweit sie abgewiesen wurden, weiter. Das beklagte Land begehrt mit seiner Revision die vollständige Abweisung der Klage.
Der Senat verhandelt am gleichen Tag einen weiteren, weitgehend parallelen Fall (5 AZR 148/20).
Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 7.5.2020 - 10 Sa 1570/19 Termin der Entscheidung: 31.3.2021, 9:45 Uhr
Zuständig: Fünfter Senat
