Beihilfen zur Gewährleistung
des öffentlichen Personennahverkehrs
Die europarechtskonforme Finanzierung der Daseinsvorsorge am Beispiel
des ÖPNV in Deutschland
Von Marc Lehr
Duncker & Humblot • Berlin
Einführung: Die staatliche Finanzierung des ÖPNV 23
Teil 1
Rechtstatsächliche Grundlagen 26 A. Gegenwärtige Finanzierungspraxis im ÖPNV 26 I. Rechtliche Grundlagen 26 1. Der ÖPNV aus der Sicht des Rechts 26 2. Die einschlägigen Vorschriften 27 3. Die Beteiligten im öffentlichen Personennahverkehr 31 a) Der Fahrgast und die Allgemeinheit 31 b) Die Verkehrsunternehmen 32 c) Die öffentliche Gewalt 35 4. Die typischen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten 41 a) Das Verhältnis zwischen Fahrgast und Verkehrsunternehmen... 41 b) Das Verhältnis zwischen Fahrgast bzw. Allgemeinheit und öf-
fentlicher Hand 42 c) Das Verhältnis zwischen öffentlicher Hand und Verkehrsunter-
nehmen 43 aa) Planung 44 bb) Regulierung 46 (1) Eigenerbringung 46 (2) Bestellung 47 (a) Nach der VO 1191/69 47 (b) Nach der VO 1370/07 48 (3) Finanzierung 49 (4) Genehmigung 1 49 (5) Weitere Formen der Regulierung. 53 II. Überblick: Die gemischte Finanzierung aus staatlichen und privaten
Mitteln 55 1. Die wirtschaftliche Lage der Verkehrsunternehmen 55 2. Folge: Die gemischte Finanzierung 57 3. Rückblick: Die historische Entwicklung der ÖPNV-Finanzierung . 59 III. Die Finanzierung im Einzelnen 62 1. Private Finanzierungsquellen 63 2. Öffentliche Finanzierungsquellen 65
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a) (Innerstaatliche oder innerkommunale) Bereitstellung der Mittel 65 aa) Bund 65 bb) Länder - insbesondere die Kommunen 69 cc) Zwischenfazit 72 b) Öffentliche Stellen als externe Geldgeber 73 aa) Bestellung von Verkehrsdienstleistungen 74 bb) Betriebskostenzuschüsse der Aufgabenträger 75 cc) Verbundförderung 77 dd) Finanzierung der Beförderung von Auszubildenden und
Schwerbehinderten 78 (1) Seitenblick: Der freigestellte Schülerverkehr und die
Zuschüsse an die Nutzer 82 (2) Ausgleich nach § 45a PBefG und §§ 6a ff. AEG a.F.
en detail 83 (3) § 1 4 8 S G B I X 88 ee) Infrastrukturförderung 89 ff) Steuererleichterungen 91 c) Öffentliche Träger als interne Financiers 92 aa) Verlustdeckung im Querverbund 92 bb) Verlustdeckung nach Bilanzlage 96 d) Weitere staatliche Geldquellen 96 IV. Zwischenergebnis: Vielschichtiges Finanzierungsgeflecht 97 B. Die Interessenlage zwischen den Beteiligten '. 98 I. Gesellschaftspolitischer Hintergund 98 II. Rechtlicher Hintergrund und Gesamtkontext :. 5 103 1. Europäisierung 103 2. Privatisierung - Liberalisierung 105 3. Ökonomisierung? 108 III. (ÖPNV-bezogene) Interessen im Einzelnen 110 1. Vorbemerkung: Unsichere Zukunftsprognosen 110 2. Verbraucherinteressen und Interessen der Allgemeinheit 112 3. Öffentliche Träger 113 a) Kommission als Wächterin über den Wettbewerb 113 b) (Mitglied-)Staatliche Stellen 116 c) Kommunen als Aufgabenträger 117 d) Kommunen als Träger von Verkehrsunternehmen 119 4. Privatwirtschaft 123 a) Verbände 124 b) Unternehmen 125 IV. Zwischenergebnis: Heterogene Interessenlage , 126
Teil 2
Die Rechtslage nach bisheriger Entwicklung 127 C. Gemeinsame rechtliche Probleme der Finanzierung 127 I. Überblick zu den einzelnen Finanzierungsmaßstäben 127 1. Deutsches Recht 127 2. Europarechtliches Normenmaterial 132 a) Beihilfenverbot aus Art. 107 AEUV (Art. 87 Abs. 1 EG) 132 aa) Verbotstatbestand 132 bb) Rechtfertigungsnormen 133 cc) Kontrollkompetenz der Kommission 134 (1) Lösung durch Verfahrensverordnung 135 (2) Andere denkbare Lösungen zur Verbesserung der Kon-
trollkompetenzen 135 (3) Konsequenzen der Lösung der Verfahrensverordnung . 136 dd) ÖPNV-spezifische Probleme des Verbotstatbestandes des
Art. 107 Abs. 1 AEUV (Art. 87 Abs. 1 EG) 137 b) Verordnung 1191/69 138 c) Verordnung 1107/70 140 d) Verordnung 1370/07 .' 141 II. Gegenseitige Beeinflussung der Maßstabsnormen 144 1. Wechselbeziehungen auf europäischer Ebene 145 2. Wechselbeziehungen zwischen europäischem und deutschem Recht 146 III. Zusammenfassung 148 D. Das Urteil des EuGH in der Sache „Altmark Trans" 151 I. Fallkonstellation 151 II. Prozessualer Hintergrund des sog. Altmark-Streits 152
1. Die Klage der NVG Altmark GmbH - der eigentliche Altmark- Streit 153 2. Die Klage der Altmark Trans GmbH !x. 156 III. Die Lösung des EuGH: Das Urteil vom 24.07.2003 157 1. Beihilfenrechtlicher Status quo der Rechtsprechung vor dem Urteil 158 a) Entscheidungen des Europäischen Gerichts (erster Instanz) 158 b) Präjudizien des EuGH : 159 c) Schlussanträge des Generalanwalts Legef 161 2. Anwendungsvorrang der VO 1191/69 166
: 3. Öffnungsklausel des Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 VO 1191/69 167 4. Verengung des Beihilfenbegriffs 168 5. Keine Rechtfertigungsmöglichkeit für abweichende Zahlungen 171 IV. Zwischenergebnisse zum „Altmark Trans-Urteil" des EuGH 172
E. Die Rezeption des „Altmark Trans"-Urteils 173 I. In der Rechtsprechung der europäischen Gerichte 173 1. „Parallelverfahren" GEMO und Enirisorse vor dem EuGH 173 2. Folgezeit 176 3. Urteile des Europäischen Gerichts erster Instanz 176 II. Durch die deutschen Gerichte 178 1. Bundesverwaltungsgericht 178
a) Bestehen einer rechtssicheren Ausnahme von der Anwendung der VO 1191/69 179 b) Eigenwirtschaftlichkeit 180 c) Auswirkungen der Finanzierung auf die Genehmigung 182 d) Keine Beihilfenkontrolle durch die Genehmigungsbehörden 182 2. Reaktionen auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem
Jahre 2006..."' v . . . . 184 3. Andere deutsche Gerichte 186 III. Durch die Kommission 188 1. Gemeinschaftsrahmen für Ausgleichsbeihilfen 188 2. Ausgewählte Verfahren der Beihilfenprüfung 192
a) Verfahren in der Sache Rheinische Bahngesellschaft/Bahnen der Sadt Monheim 192 b) Verfahren in der Sache Postbus 192 c) Verkehrsleistungen in der Tschechischen Republik betreffende
Verfahren 194 d) Verfahren in der Sache Emsländische Eisenbahn GmbH 195 IV. Zwischenbilanz zur Rezeption des „Altmark Trans"-Urteils : 196
Teil 3
Eigener Entwurf einer Dogmatik und Anwendung 197 F. Verordnungsrecht 197 I. Verordnung 1191/69 197
1. Der vermeintliche Anwendungsvorrang gegenüber dem Primär- recht 198 a) Regelungsziel und Funktion der Verordnung • 198 b) Betrachtung der Normenhierachie 201 2. Vorgaben zur Finanzierung ' 201 a) Art. 10 bis 13 VO 1191/69 202 b) Art. 14 VO 1191/69 203 3. Sonstige Probleme 206 a) Reichweite der Öffnungsklausel 206
• b) Verbot des Querverbundes 207 aa) Getrennte Rechnungsführung 208 bb) Eingeschränktes Transferverbot 209
c) Abstimmung mit dem PBefG 209 II. Verordnung 1107/70 211 1. Inhalt von Koordinierungs- und Abgeltungsbeihilfen 211 2. Verhältnis der VO 1107/70 zu Art. 93 AEUV (Art. 73 EG) 212 in. Verordnung 1370/07 213
1. Maßgeblichkeit der Dienstleistungsaufträge für die Ausgleichsleis- tungen 213 2. Verhältnis zum primären Beihilfenrecht: Kein Verbot abweichen-
der Finanzierung " 216 3. Einfluss des allgemeinen Vergaberechts auf den ÖPNV 217 a) Vorliegen von Konzessionen 218 b) In-house-Kriterien 219 c) Exkurs: Vergabepflicht nach dem alten Verordnungsrecht 219 4. Auswirkungen auf das PBefG und das AEG 220 G. Primärrecht 223 I. Überblick 223 II. Rückbesinnung auf die verschiedenen Interessen 224 III. Das Beihilfenverbot 226 1. Begünstigung i. S. Art. 107 Abs. 1 AEUV (Art. 87 Abs. 1 E G ) . . . 226 a) Meinungsstand: Tatbestands- versus Rechtfertigungslösung 227 b) Plädoyer für die Rechtfertigungslösung 230 2. Herkunft aus staatlichen Quellen, spezifische Begünstigungswir-
kung sowie Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Han- dels : . . . ' . 232 3. Eignung zur Wettbewerbsverfälschung als Kernelement des Beihil-
fenverbotes 234 a) Fehlen von Wettbewerb 235 aa) Sachliche und räumliche Marktlage im ÖPNV 235 bb) Mögliches Fehlen von Wettbewerb im ÖPNV 237 b) Beschaffung unter Marktbedingungen 239 c) Vergabemäßige Beschaffung 241 4. Gegenüberstellung der Lösungen 242 IV. Rechtfertigung der Abgeltungsbeihilfen 244 1. Abgeltung im Sinne des Art. 93 AEUV (Art. 73 EG) / . . 244 a) Bestimmte Leistungen 245 b) Zusammenhang mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes — 245 c) Abgeltung i. e. S 246 d) Vergleich mit den vier Kriterien aus der Entscheidung Altmark
Trans 248 2. Rückgriff auf Art. 93 AEUV (Art. 73 EG) trotz bestehenden Ver-
ordnungsrechts 249 3. Vergleich der Vorgaben mit dem Verordnungsrecht 250
4. Konsequenzen der Unterschiede zwischen Art. 93 AEUV (Art. 73 EG) und dem Verordnungsrecht 251 a) VO 1191/69 und VO 1107/70 251 b) VO 1370/07 ! 252 V. Zwischenergebnis: Vorzugswürdigkeit der Rechtfertigungslösung 254 H. Die europarechtlich zulässigen Finanzierungsformen 256 I. Die Betriebskostenzuschüsse 256 1. Verbotstatbestand 256 2. Rechtfertigung 258 a) Nach der VO 1191/69 und VO 1107/70 258 b) Nach der VO 1370/07 ". 259 3. Vergleich mit der Lösung des EuGH 259 II. Die vertragliche Vereinbarung - sog. Bestellungsfall 260 1. Verbotstatbestand 261 2. Rechtfertigung 261
a) Anwendung der VO 1191/69 im Falle der Gemeinwirtschaft- lichkeit 261 b) Nach der VO 1370/07.-. 263 3. Vergleich mit der Lösung des EuGH 263 4. Sondersituation der Direktvergabe' 263 III. Die hoheitliche Auferlegung unter Gewährung eines Ausgleichs 265 IV. Die Verbundförderung 266 1. Verbotstatbestand 266 2. Rechtfertigung 267 a) Nach der VO 1191/69 bzw. VO 1107/70 267 b) Nach der VO 1370/07 268 3. Vergleich mit der Lösung des EuGH 268 V. Die Finanzierung der Beförderung von Auszubildenden und Schwer-
behinderten 269 1. Verbotstatbestand 269 2. Rechtfertigung 270 a) Nach der VO 1191/69 und VO 1370/07 270 b) Nach der VO 1370/07 271 3. Vergleich mit der Lösung des EuGH 271 VI. Die Infrastrukturförderung 272 1. Verbotstatbestand 272 2. Rechtfertigung 272 a) Verordnungen im Verkehrsbereich 272 b) Gruppenfreistellungsverordnung 273 VII. Die allgemeinen Steuererleichterungen für Verkehrsunternehmen 274 VIII. Der steuerliche Querverbund 275
IX. Die Verlustdeckung 277 1. Verbotstatbestand 277
2. Rechtfertigung ; 277
3. Vergleich mit der Lösung des EuGH 278 4. Sonderfall: Verlustdeckung im Falle der Eigenerbringungsoption .. 278 X. Ergebnis: Die Vereinbarkeit der Finanzierungsformen mit dem Euro-
parecht 279 Zusammenfassende Thesen 281 Literaturverzeichnis 286 Sachverzeichnis 305
