für Studium, Praxis und Fortbildung Constanze Janda Pflegerecht 2. Auflage Nomos

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Kompendien f ü r S t u d i u m , P r a x i s u n d F o r t b i l d u n g

Constanze Janda

Pflegerecht

Nomos

2. Auflage

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Kompendien f ü r S t u d i u m , P r a x i s u n d F o r t b i l d u n g

Nomos

Constanze Janda

Pflegerecht

2., aktualisierte und überarbeitete Auflage

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8487-7650-4 (Print) ISBN 978-3-7489-1028-2 (ePDF)

2., aktualisierte und überarbeitete Auflage 2022

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2022. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbe- halten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

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Vorwort

Seit der Neuerscheinung des Kompendiums zum Pflegerecht sind gut zwei Jahre vergangen. Das Buch hat erfreuliche Resonanz erzielt – zugleich steht das Rechts- gebiet vor großen Herausforderungen. Dies betrifft insbesondere die soziale Pflege- versicherung, deren langfristige Leistungsfähigkeit und Finanzierbarkeit angesichts einer stetig wachsenden Zahl pflegebedürftiger Menschen nachhaltig gesichert werden muss.

Erhebliche Aufmerksamkeit hat die Situation pflegebedürftiger Menschen und der Angehörigen der Pflegeberufe im Zuge der Corona-Pandemie erfahren, die die Jahre 2020 und 2021 geprägt hat. Erstmals sind der Fachkräftemangel, die Arbeitsbedin- gungen im ambulanten wie stationären Sektor, die unzureichende Vergütung der Pflegefachkräfte und die Lebenslage hochbetagter Menschen einer breiten Öffent- lichkeit bewusst geworden. Dies hat den Gesetzgeber zu zahlreichen Neuregelungen veranlasst, die von dezidiert pandemiebezogenen und daher vorübergehenden Maß- nahmen bis hin zu längerfristig geltenden Rechtsänderungen reichen. Beispielsweise sind verschiedene befristete Regelungen in das SGB XI aufgenommen worden, um die Pflegebegutachtung ohne persönliche Untersuchung, die digitale Pflegeberatung oder die Erstattung außergewöhnlicher pandemiebedingter Aufwendungen in Pflege- einrichtungen zu ermöglichen. Auf lange Sicht werden mit dem Pflegepersonal-Stär- kungsgesetz und dem Gesetz zur Verbesserung der Gesundheitsversorgung und Pflege (GPVG) mehr – wenngleich nicht ausreichend – Stellen in der Pflege geschaf- fen. Das Pflegelöhneverbesserungsgesetz und das Gesetz zur Weiterentwicklung der Gesundheitsversorgung (GVWG) schaffen die Rahmenbedingungen für bessere Löhne. Durch das Gesetz zur digitalen Modernisierung von Versorgung und Pflege (DVPMG) ist die Telematik-Infrastruktur weiterentwickelt worden. Aus Sicht der Fa- milien, deren pflegebedürftige Angehörige stationär versorgt werden, ist das Ange- hörigen-Entlastungsgesetz von besonderer Bedeutung, mit dem die Regressmög- lichkeiten der Sozialhilfeträger im Rahmen der Hilfe zur Pflege eingeschränkt worden sind.

All diese Reformen haben keine grundstürzende Änderung des Systems der Pflege mit sich gebracht, dieses aber kontinuierlich weiterentwickelt. Wenige Tage vor Ab- schluss des Manuskripts hat das BAG ein Urteil gefällt, das den Gesetzgeber in der kommenden Legislaturperiode vor Herausforderungen stellen wird: Das Gericht hat klargestellt, dass Pflegekräfte im Rahmen der sogenannten 24-Stunden-Pflege An- spruch auf den gesetzlichen Mindestlohn haben, und zwar auch während der Bereit- schaftszeiten. Dies ist eine arbeitsrechtliche Selbstverständlichkeit, wird aber massi- ve Auswirkungen auf die selbst organisierte häusliche Pflege haben.

Die mit der Pflege in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen werden daher weiterhin nicht nur für Juristinnen und Juristen, sondern für viele verschiedene Disziplinen von Interesse sein – sei es für die Pflegenden selbst, sei es für die beratenden Beru- fe. Diesem ganz unterschiedlichen Personenkreis soll dieses Buch einen Überblick über die relevanten sozial- und zivilrechtlichen Regelungen geben. Prüfschemata und kleine Beispielsfälle sollen Wege zur Lösung der Rechtsfragen aufzeigen.

Ein herzlicher Dank gebührt Martina Dieterle sowie Christina Digeser, Milena Herbig, Mathieu Wagner, Christina Wieda und Vanessa Zeeb für die Unterstützung bei der Neuauflage. Sie haben sich mit großer Sorgfalt der Durchsicht des Manuskripts an- 5

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genommen und bei der Aktualisierung wertvolle Hilfe geleistet. Wiederum danke ich Peter Schmidt vom Nomos-Verlag für die gute und zuverlässige Betreuung im Rah- men des Lektorats.

Speyer im Juni 2021 Constanze Janda

6 Vorwort

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungen 11

Einleitung

1. Kapitel: 15

Orientierungsfragen 15

Begriff des Pflegerechts

A. 15

Abgrenzung zum Medizinrecht

I. 15

Pflegerecht als Teil des Sozial(versicherungs)rechts

II. 16

Pflegezivilrecht

III. 16

Definition: Pflegerecht

IV. 17

Historische Entwicklung

B. 17

Erbringung von Pflegeleistungen vor Inkrafttreten des SGB XI

I. 17

Die soziale Pflegeversicherung als fünfte Säule der Sozialversicherung

II.

19 Reformen des Pflegeversicherungsrechts

III. 20

Fortbestehender Reformbedarf

IV. 23

Grundlagen des Rechts der Pflegeversicherung

2. Kapitel: 26

Allgemeine Grundsätze des Pflegeversicherungsrechts

A. 26

Selbstbestimmung der Versicherten

I. 26

Vorrang der häuslichen Pflege

II. 28

Vorrang von Prävention und Rehabilitation

III. 29

Eigenverantwortung der Versicherten

IV. 30

Berücksichtigung geschlechts- und kulturspezifischer Bedürfnisse

V. 31

Wirtschaftlichkeitsprinzip

VI. 32

Gebot der partnerschaftlichen Zusammenarbeit

VII. 33

Verhältnis zu anderen Sozialleistungen

B. 33

Leistungen der sozialen Entschädigung

I. 33

Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung

II. 33

Fürsorgeleistungen

III. 34

Eingliederungshilfe

IV. 34

Versicherter Personenkreis

C. 34

Pflichtversicherung, § 20 SGB XI

I. 35

Befreiung von der Versicherungspflicht, § 22 SGB XI

II. 36

Familienversicherung, § 25 SGB XI

III. 36

Versicherungsobligatorium für Privatversicherte, § 23 SGB XI

IV. 37

Träger der sozialen Pflegeversicherung

D. 39

Organisation

I. 39

Sicherstellungsauftrag

II. 39

7

(7)

Finanzierung

E. 40

Beitragsrecht

I. 40

Sonstige Mittel der Pflegekassen

II. 43

Ausgleichsfonds, § 65 SGB XI

III. 43

Pflegevorsorgefonds

IV. 44

Förderung der freiwilligen privaten Vorsorge

V. 45

Wiederholungs- und Vertiefungsfragen 46

Leistungsrecht

3. Kapitel: 48

Versicherungsfall der sozialen Pflegeversicherung

A. 48

Pflegebedürftigkeit nach Pflegestufen

I. 49

Einbeziehung demenziell erkrankter Menschen

II. 49

Reform des Pflegebedürftigkeitsbegriffs

III. 50

Überblick über die Leistungen der sozialen Pflegeversicherung

B. 55

Grundsätze des Leistungsrechts

C. 56

Qualität der Pflege

I. 56

Aktivierung der Pflegebedürftigen

II. 57

Sicherstellung einer Grundversorgung

III. 58

Ansprüche bei häuslicher Pflege

D. 58

Abgrenzung zur vollstationären Pflege

I. 58

Voraussetzungen der Pflegesachleistung, § 36 SGB XI

II. 59

Pflegegeld für selbst beschaffte Pflege, § 37 SGB XI

III. 60

Kombinationsleistung, § 38 SGB XI

IV. 63

Leistungen zur Unterstützung der häuslichen Pflege

V. 63

Versorgung mit Hilfsmitteln

VI. 67

Teilstationäre Pflege und Kurzzeitpflege

E. 72

Teilstationäre Pflege

I. 72

Kurzzeitpflege

II. 73

Ansprüche bei vollstationärer Pflege

F. 74

Voraussetzungen der vollstationären Pflege

I. 74

Leistungsumfang

II. 75

Soziale Sicherung der Pflegeperson

G. 77

Beiträge zur Rentenversicherung

I. 77

Einbeziehung in die gesetzliche Unfallversicherung

II. 78

Einbeziehung in das Arbeitsförderungsrecht

III. 78

Zusätzliche Leistungen bei Pflegezeit

IV. 79

Leistungen im Fall der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung

V. 79

Ruhen der Ansprüche

H. 80

Ruhen bei Auslandsaufenthalt

I. 80

Ruhen des Anspruchs auf häusliche Pflege

II. 80

8 Inhaltsverzeichnis

(8)

Leistungserbringungsrecht

4. Kapitel: 82

Der Sicherstellungsauftrag der Pflegekassen

A. 82

Leistungserbringer

I. 83

Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer

II. 84

Vertragliches Versorgungssystem

B. 85

Versorgungsverträge mit Pflegeeinrichtungen, § 72 SGB XI

I. 85

Rahmenverträge, § 75 SGB XI

II. 87

Verträge mit einzelnen Pflegekräften in der häuslichen Pflege, § 77 SGB XI

III.

88 Verträge über Pflegehilfsmittel, § 78 SGB XI

IV. 89

Vergütung der Leistungen

C. 90

Berücksichtigungsfähige Aufwendungen

I. 90

Vergütung stationärer Pflegeleistungen, §§ 84 ff. SGB XI

II. 91

Vergütungsvereinbarungen über ambulante Pflegeleistungen, § 89 SGB XI

III.

95 Verträge zur Integrierten Versorgung, § 92b SGB XI

IV. 96

Kostenerstattung bei fehlender Vereinbarung, § 91 SGB XI

V. 97

Qualitätssicherung in der Pflege

D. 97

Vorgaben zur Qualitätssicherung nach § 113 SGB XI

I. 98

Expertenstandards in der sozialen Pflegeversicherung nach § 113a SGB XI

II.

99 Qualitätsprüfungen nach §§ 114–115 SGB XI

III. 100

Qualitätsstandards im Heimordnungsrecht

IV. 102

Pflege in der Gesetzlichen Krankenversicherung

5. Kapitel: 105

Abgrenzung der Kranken- von der Behandlungspflege

A. 105

Häusliche Krankenpflege

B. 106

Anspruch auf häusliche Krankenpflege

I. 106

Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern

II. 108

Kurzzeitpflege

C. 110

Palliativmedizinische Pflege

D. 111

Spezialisierte ambulante Palliativversorgung

I. 111

Hospizleistungen, § 39a SGB V

II. 114

Krankenpflege in der stationären Versorgung

E. 115

Begriff des Krankenhauses

I. 115

Subsidiarität der vollstationären Pflege

II. 115

Pflege als Bestandteil der vollstationären Behandlung

III. 116

Mitaufnahme von Assistenzkräften ins Krankenhaus

IV. 116

Inhaltsverzeichnis 9

(9)

Pflege im Recht der sozialen Hilfen

6. Kapitel: 119

Allgemeine Grundsätze des Sozialhilferechts

A. 119

Funktion der Sozialhilfe

I. 119

Träger der Sozialhilfe

II. 119

Leistungsgrundsätze

III. 120

Abgrenzung zwischen den Leistungsarten

B. 121

Hilfe zur Pflege im System des SGB XI und SGB XII

I. 121

Hilfe zur Pflege im Rahmen der Eingliederungshilfe

II. 121

Hilfe zur Pflege, §§ 61 ff. SGB XI

C. 123

Voraussetzungen der Leistungsberechtigung

I. 123

Leistungen im Rahmen der Hilfe zur Pflege

II. 125

Leistungskonkurrenz

III. 129

Dreiecksverhältnis

IV. 130

Rechtsbeziehungen zwischen Versicherten und Leistungser- bringern in der Pflege

7. Kapitel:

133

Abschluss und Inhalt des Pflegevertrags

A. 133

Ambulante Pflege

I. 134

Stationäre Pflege

II. 135

Zivilrechtliche Haftung in der Pflege

B. 140

Grundlagen der Haftung

I. 141

Fallgruppen

II. 146

Grundlagen der Beweislastverteilung

III. 157

Musterklausuren

8. Kapitel: 160

Klausur 1: Pflegezivilrecht 160

Klausur 2: Sozialrechtliche Ansprüche bei häuslicher Pflege 165 Klausur 3: Rechtsbeziehungen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis 171

Literatur 175

Stichwortverzeichnis 179

10 Inhaltsverzeichnis

(10)

Abkürzungen

aA andere Ansicht

Abs. Absatz

AEntG Arbeitnehmer-Entsendegesetz

aF alte Fassung

AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

AO Abgabenordnung

Art. Artikel

BAG Bundesarbeitsgericht

BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Amtliche Sammlung) BeckOK SozR Beckscher Online Kommentar zum Sozialrecht

BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt

BfArM Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte

BMFSFJ Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend BMG Bundesministerium für Gesundheit

BRi Richtlinien des Medizinischen Dienstes Spitzenverband Bund der Krankenkassen und des GKV-Spitzenverbands zum Verfahren der Feststellung von Pflegebedürftigkeit sowie zur pflegefachlichen Konkretisierung der Inhalte des Begutachtungsinstruments nach dem Elften Buch des Sozialgesetzbuches (Begutachtungs-Richtlini- en) vom 15.4.2016.

BSG Bundessozialgericht

BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts (Amtliche Sammlung) BSHG Bundessozialhilfegesetz

BT-Drs. Drucksachen des Deutschen Bundestages BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Amtliche Samm- lung)

BVG Bundesversorgungsgesetz

bzw. beziehungsweise

ca. circa

DAngVers Die Angestelltenversicherung (Zeitschrift)

dh das heißt

DRV Deutsche Rentenversicherung (Zeitschrift)

DVPMG Gesetz zur digitalen Modernisierung von Versorgung und Pflege

E Entwurf

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EuGH Gerichtshof der Europäischen Union

f. folgende/folgender

ff. fortfolgende

FS Festschrift

GBA Gemeinsamer Bundesausschuss GesR Gesundheitsrecht (Zeitschrift)

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

ggf. gegebenenfalls

GKV gesetzliche Krankenversicherung

GPVG Gesetz zur Verbesserung der Gesundheitsversorgung und Pflege 11

(11)

GRG Gesetz zur Reform der Strukturen im Gesundheitswesen (Gesund- heitsreformgesetz)

GuP Gesundheit und Pflege (Zeitschrift)

GVWG Gesetz zur Weiterentwicklung der Gesundheitsversorgung

hM herrschende Meinung

HPG Gesetz zur Verbesserung der Hospiz- und Palliativversorgung in Deutschland (Hospiz- und Palliativgesetz)

HS Halbsatz

i.e. das ist (id est)

ieS im engeren Sinne

IfSG Infektionsschutzgesetz

iSd im Sinne der/des

iSv im Sinne von

IV integrierte Versorgung ivm in Verbindung mit

jM juris Die Monatszeitschrift (Zeitschrift) jurisPK juris Praxiskommentar

jurisPR juris Praxisreport

KassKomm Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht KHG Krankenhausfinanzierungsgesetz

KVLG Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte

KVSG Gesetz über die Sozialversicherung der selbstständigen Künstler und Publizisten (Künstler-Sozialversicherungsgesetz)

lit. Buchstabe (litera) LSG Landessozialgericht MD Medizinischer Dienst

Mio. Millionen

Mrd. Milliarden

MünchKomm Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mwN mit weiteren Nachweisen

nF neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

Nr. Nummer

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht

OLG Oberlandesgericht

PflBRefG Gesetz zur Reform der Pflegeberufe (Pflegeberufereformgesetz) PflR Pflegerecht (Zeitschrift)

PflZG Pflegezeitgesetz

PNG Pflegeneuausrichtungsgesetz

PpUGV Verordnung zur Festlegung von Pflegepersonaluntergrenzen in pfle- gesensitiven Bereichen (Pflegepersonaluntergrenzen-Verordnung) PQsG Pflege-Qualitätssicherungsgesetz

PrävG Präventionsgesetz

PSG I Erstes Pflegestärkungsgesetz PSG II Zweites Pflegestärkungsgesetz PSG III Drittes Pflegestärkungsgesetz

Rn. Randnummer

rpBestG Bestattungsgesetz des Landes Rheinland-Pfalz RVO Reichsversicherungsordnung

s. siehe

12 Abkürzungen

(12)

S. Satz / Seite

SAPV spezialisierte ambulante Palliativversorgung

SG Sozialgericht

SGb Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)

SGB Sozialgesetzbuch

Slg. Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Ge- richtshofs

SozR Sozialrecht. Entscheidungssammlung der Richter des Bundessozi- algerichts

SozSich Soziale Sicherheit (Zeitschrift) SuP Sozialrecht und Praxis (Zeitschrift) SpiBuKK Spitzenverband Bund der Krankenkassen

StGB Strafgesetzbuch

SV-ReGrV

2019 Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversiche- rung für 2019 vom 22.11.2018, BGBl. I, S. 2024.

vgl. vergleiche

VO Verordnung

VSSAR Vierteljahresschrift für Sozial- und Arbeitsrecht (Zeitschrift) VuR Verbraucher und Recht (Zeitschrift)

VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag

WBVG Gesetz zur Regelung von Verträgen über Wohnraum mit Pflege- oder Betreuungsleistungen (Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz) WzS Wege zur Sozialversicherung (Zeitschrift)

zB zum Beispiel

ZPO Zivilprozessordnung

Abkürzungen 13

(13)

Einleitung

Orientierungsfragen

n Welche Rechtsgebiete umfasst das Pflegerecht?

n Aus welchen Gründen erwies sich die Einführung eines sozialen Sicherungssys- tems für das Risiko der Pflegebedürftigkeit als notwendig?

n Welche rechtspolitischen Alternativen zur sozialen Pflegeversicherung wurden vor der Verabschiedung des SGB XI diskutiert? Warum wurden diese verworfen?

n Woraus erklärt sich der weiterhin bestehende Reformbedarf im Pflegeversiche- rungsrecht?

Begriff des Pflegerechts

Die Versorgung pflegebedürftiger Menschen wirft eine Vielzahl von Rechtsfragen auf, die nahezu alle Rechtsgebiete tangieren. Das Pflegerecht verdient daher durchaus eine komprimierte Darstellung, bildet jedoch kein eigenständiges Rechtsgebiet. Ent- sprechend unklar sind Reichweite und Gehalt dieses Begriffs. Die wenigen einschlä- gigen Lehr- oder Handbücher setzen unterschiedliche Schwerpunkte, die von rein sozialrechtlichen Abhandlungen¹ bis zu zivil- und berufsrechtlichen Übersichten reichen² und zum Teil recht spezifische Zielgruppen haben.³

Abgrenzung zum Medizinrecht

Strikt abzugrenzen ist das Pflegerecht vom Medizinrecht, also dem Recht der Be- handlung von Krankheiten durch Ärzte und andere Leistungserbringer.⁴ Wiewohl im Alltag medizinische Behandlung und Pflege oftmals miteinander einhergehen und sich gegenseitig ergänzen, stehen beide Gebiete im Recht unabhängig nebeneinan- der. Nicht nur deren Anwendungsfälle – Krankheit im Medizinrecht, Pflegebedürf- tigkeit im Pflegerecht – unterscheiden sich erheblich: Wesentliches Merkmal der Pflege ist die Unterstützung von Personen jeden Alters, die – unabhängig von der Ursache – nicht in der Lage sind, alltägliche Verrichtungen selbst zu bewältigen. Von der medizinischen Behandlung unterscheidet sich die Pflege dadurch, dass sie ohne ärztliche Anordnung und Begleitung auskommt. Auch die organisatorischen Struktu- ren der Versorgung, die involvierten Leistungserbringer und deren Zulassung, die be- rufsständischen Regelungen und die Bestimmung der von den Sozialleistungsträ- gern zu erbringenden Leistungen divergieren erheblich.

Das Recht der sozialen Pflegeversicherung (SGB XI) stellt einen wesentlichen Bau- stein des Pflegerechts dar, bestimmt es doch über Art und Form der Leistungser- bringung in der Pflege und die Übernahme ihrer Kosten durch öffentliche Träger wie

1. Kapitel:

A.

I.

1 Griep/Renn, Pflegesozialrecht, 6. Aufl., 2017 mit dem Fokus auf der Abgrenzung der unterschiedlichen Sozialleistungszweige.

2 Weiß, Recht in der Pflege, 3. Aufl., 2020; Wiese, Pflegerecht, 2014.

3 Breidenstein, Pflegerecht für Angehörige, 2012; Schmidt/Meißner, Organisation und Haftung in der ambulanten Pflege, 2009; Müller/Schabbeck, Praxishandbuch Pflegerecht, 2018.

4 Igl/Welti, Gesundheitsrecht, 3. Aufl., 2018; Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 4. Aufl., 2018; Janda, Me- dizinrecht, 4. Aufl., 2019.

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