Gestaltung von Arbeitsverträgen

Kommentierte Klauseln und Musterverträge von

Martin Reufels, Prof. Dr. Klaus Hümmerich

Prof. Dr. Klaus Hümmerich, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Verwaltungsrecht, war neben seiner anwaltlichen Arbeit in eigener Kanzlei in Bonn als Lehrbeauftragter an der Universität Konstanz

tätig. In der Focusliste der empfehlenswerten Arbeitsrechtsanwälte wurde Professor Hümmerich an führender Stelle genannt. Er gehörte nach der Liste des Manager-Magazins zu den 25 Top-Anwälten im Arbeitsrecht. Zudem bildete er bei der Deutschen Anwalt Akademie (DAA) Rechtsanwälte zu Fachanwälten

für Arbeitsrecht aus und hielt Vorträge im In- und Ausland.

Professor Hümmerich war Autor zahlreicher Fachpublikationen, u.a. "Das arbeitsrechtliche Mandat" aus dem Deutschen Anwaltverlag. Aus der Feder von Profesor Hümmerich stammen mehr als 100 Aufsätze zu den Themen Arbeitsrecht, Datenschutzrecht, Europarecht und Medienrecht in namhaften Fachzeitschriften.

Herr Professor Hümmerich ist im Juni 2007 verstorben.

2. Auflage

Gestaltung von Arbeitsverträgen – Reufels / Hümmerich

schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

Nomos Baden-Baden 2011

Verlag C.H. Beck im Internet:

www.beck.de

ISBN 978 3 8329 4024 9

Hoß/Burmester, Handbuch der Managerverträge, 2000; Werner, Zur Hinauskündigung von Gesellschaftergeschäftsführern, WM 2006, 213; Zimmermann, Prüfung der Angemessenheit der Vergütung von (Gesellschafter-)Geschäftsführern in kleineren GmbHs, GmbHR 2002, 353;

Zirnbauer, Das reanimierte Arbeitsverhältnis des Organvertreters, in: Bauer (Hrsg.), Festschrift zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2006, S. 552.

Der Geschäftsführerdienstvertrag im Delta zwischen Vertrags-, Satzungs- und Gesellschaftsrecht

Doppelrechtsbeziehung des Geschäftsführers zur Gesellschaft Trennungstheorie

Der GmbH-Geschäftsführer steht zur Gesellschaft in einer Doppelstellung.¹ Die satzungsmäßi- gen und GmbH-gesetzlichen Rechte und Pflichten erwirbt er durch seine Organstellung, die mangels abweichender Satzungsbestimmungen nach § 45 Abs. 2 GmbHG durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgrund deren Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5 GmbHG entste- hen.² Der körperschaftlichen Stellung des Geschäftsführers liegt gleichzeitig ein schuldrechtliches Dienstverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer zugrunde.³ Obwohl es auf den ersten Blick denkbar erscheint, das intern zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer beste- hende Rechtsverhältnis als Annex zur Bestellung zum Organ zu betrachten und es daher im Be- stellungsbeschluss zu regeln, folgen die Gesellschaftsrechtslehre und die Rechtsprechung diesem Ansatz nicht, sondern weisen einem vertraglichen Regelungswerk zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ein eigenständiges schuldrechtliches Verhältnis zu (Trennungstheorie).⁴ Die Un- terscheidung zwischen diesen beiden Ebenen ergibt sich auch schon aus dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 GmbHG, nach welchem die Bestellung des Geschäftsführers zwar jederzeit widerruflich ist, dies allerdings etwaige vertragliche Entschädigungsansprüche unberührt lässt.⁵

Organstellung

Funktion des Geschäftsführers

Die GmbH ist eine juristische Person gemäß § 13 GmbHG und kann am Rechtsverkehr weitge- hend wie eine natürliche Person teilhaben, so dass ihr alle Rechte und Rechtsstellungen offen- stehen, die nicht die menschliche Natur ihres Trägers voraussetzen.⁶ Um handlungsfähig zu sein, benötigen juristische Personen Organe, durch die sie am Rechtsleben teilnehmen.⁷ Zu den zwin- gend vorgesehenen Organen einer GmbH zählt nach § 6 GmbHG der Geschäftsführer, der für die Gesellschaft nach außen auftritt.⁸ Er ist zu diesem Zweck nach § 35 Abs. 1 GmbHG mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattet. Er vertritt die Gesellschaft im gesamten Rechts- und Geschäftsverkehr und hat gegenüber den Mitarbeitern der Gesellschaft die Stellung des wei- sungsbefugten Arbeitgebers für die GmbH.⁹ Daneben erfüllt der Geschäftsführer die Pflichten der GmbH gegenüber ihren Vertragspartnern, Gläubigern und Schuldnern, und auch gegenüber

1.

a) aa)

bb) (1)

1 Hümmerich, NJW 1995, 1177.

2 H/S-Reiserer, Das arbeitsrechtliche Mandat, § 4 Rn 1.

3 Zum Sonderfall des Drittanstellungsverhältnisses siehe § 2 Rn 25 ff.

4 Michalski/Lenz, GmbHG, § 35 Rn 19; differenzierend: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 35 Rn 209 mwN.

5 Goette, Die GmbH, § 8 Rn 3.

6 Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 21 BGB Rn 8.

7 Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 21 BGB Rn 8.

8 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 13 Rn 4.

9 Weber/Hoß/Burmester, Handbuch der Managerverträge, Teil 1 Rn 9.

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der öffentlichen Hand, vor allem in Hinblick auf die steuerlichen Pflichten.¹⁰ Eine Beschränkung der aus der Organstellung resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht ist mit Wirkung gegen- über Dritten ausgeschlossen. Allein im Verhältnis zur Gesellschaft ist der Geschäftsführer gemäß

§ 37 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die durch den Gesellschafts- vertrag oder, sofern dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Entsprechendes gilt auch für stellvertretende Geschäftsführer, auf die nach § 44 GmbHG die für Geschäftsführer bestehenden Vorschriften Anwendung finden und die sich damit nicht in ihrer rechtlichen Stellung, sondern im Wesentlichen in ihrer Bezeichnung vom Geschäfts- führer unterscheiden.¹¹ Die GmbH muss bereits vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung einen Ge- schäftsführer haben, da nur dieser berechtigt ist, gemäß § 78 GmbHG die Gründung der GmbH zum Handelsregister anzumelden.¹²

Begründung der Organstellung

Seine Organstellung erlangt der Geschäftsführer aufgrund seiner Bestellung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit nach §§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht.¹³ Dieser zugrunde liegende Gesellschafterbe- schluss bedarf der Schriftform und ist bei der Anmeldung zum Handelsregister sowohl im Ori- ginal als auch in beglaubigter Abschrift vorzulegen.¹⁴ Bei einer mitbestimmten GmbH dagegen obliegt die Kompetenz zur Bestellung des Geschäftsführers dem Aufsichtsrat.¹⁵ Die Bestellung ist kein vertraglicher, sondern ein körperschaftlicher Akt. Dennoch bedarf die Erlangung der Or- ganstellung einer Annahmeerklärung durch den Geschäftsführer,¹⁶ die formlos möglich ist und auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann. Die Bestellung kann auch unter einer auflösen- den Bedingung vorgenommen werden. Sieht der Bestellungsakt vor, dass das Amt endet, wenn der Geschäftsführer ab einem bestimmten Zeitpunkt der GmbH nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt, so verliert der Geschäftsführer automatisch sein Amt, wenn er zu dem ge- nannten Zeitpunkt diese Voraussetzung nicht erfüllt, etwa weil er außerdem einer weiteren Tä- tigkeit nachgeht.¹⁷ In zeitlicher Hinsicht kann die Bestellung sowohl unbefristet als auch auf eine Amtsperiode befristet vorgenommen werden,¹⁸ wobei sich im Falle der mitbestimmten GmbH aus der Verweisung der Mitbestimmungsgesetze in § 84 AktG ergibt, dass die Geschäftsführer- bestellung notwendigerweise auf die Dauer von fünf Jahren begrenzt ist.¹⁹

Beendigung der Organstellung

Der Geschäftsführer verliert seine Organstellung durch Abberufung nach § 38 GmbHG, die wie die Bestellung ein körperschaftlicher Akt ist und durch mehrheitlich gefassten Gesellschafterbe- schluss erfolgen kann. Grundsätzlich fällt die Abberufung als „actus contrarius“ zur Bestellung in den Zuständigkeitsbereich des für die Bestellung zuständigen Organs, so dass dies bei der mitbestimmten GmbH ebenfalls Aufgabe des Aufsichtsrates ist.²⁰ Anders als bei der Bestellung bedarf es bei der Abberufung keiner wie auch immer gearteten Einverständniserklärung durch den Geschäftsführer. Nach § 38 Abs. 2 GmbHG kann die Wirksamkeit des Widerrufs der Be- (2)

(3)

10 Weber/Hoß/Burmester, Handbuch der Managerverträge, Teil 1 Rn 9; H/S-Reiserer, Das arbeitsrechtliche Man- dat, § 4 Rn 2.

11 Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 44 Rn 2.

12 Reiserer/Heß-Emmerich, Der GmbH-Geschäftsführer, S. 19.

13 Scholz/Schneider, GmbHG, § 6 Rn 38.

14 Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, § 3 Rn 4.

15 Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 15 Rn 5.

16 Hachenburg/Mertens, GmbHG, § 35 Rn 22.

17 BGH 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46 = WM 2005, 2394.

18 Hümmerich, NomosFormulare Arbeitsrecht, § 1 Rn 362.

19 Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn 34.

20 Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, § 4 Rn 13 f.

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stellung davon abhängig gemacht werden, dass ein wichtiger Grund, etwa eine grobe Pflichtver- letzung, für die Abberufung vorliegt. Mit der Abberufung werden die durch Bestellung dem Ge- schäftsführer gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Kompetenzen wieder entzogen.²¹ Die Kompetenzen entfallen ebenfalls, wenn die Organstellung durch Amtsniederlegung, Eintritt der auflösenden Bedingung oder durch Ablauf der im Bestellungsbeschluss festgelegten Amtszeit er- lischt. Wird die GmbH geschäftsführerlos, beeinträchtigt dies zwar nicht ihren Bestand als ju- ristische Person, macht sie allerdings bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers im Rechts- verkehr handlungsunfähig, so dass sie beispielsweise weder Rechte geltend machen noch von Gläubigern verklagt werden kann.²²

Eintragungspflicht

Die Eintragung der Bestellung als Geschäftsführer ins Handelsregister ist nach § 10 Abs. 1 HGB verpflichtend. Sie hat aber lediglich deklaratorischen Charakter. Die Organstellung wird also durch das Fehlen der Eintragung nicht beeinträchtigt und auch die Vertretungsmacht ist nicht eingeschränkt, solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist. Rechtsfolgen zeitigt das Fehlen der Eintragung ausschließlich über § 15 HGB (§ 39 GmbHG; § 10 GmbHG).²³ So kann sich bei- spielsweise eine Gesellschaft aufgrund des aus § 15 Abs. 1 HGB folgenden öffentlichen Glaubens des Handelsregisters für den allgemeinen Rechtsverkehr gegenüber Dritten nicht auf die wirk- same Abberufung des Geschäftsführers stützen, wenn die Abberufung nicht ins Handelsregister eingetragen wurde.²⁴

Dienstverhältnis Rechtsnatur

Neben der Stellung des Geschäftsführers als obligatorischem Organ der GmbH werden intern regelmäßig die Bedingungen für das Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Ge- schäftsführer durch Vertrag geregelt. Dieser Vertrag ist nach hM ein Dienstvertrag mit Ge- schäftsbesorgungselementen nach §§ 611, 675 BGB, gerichtet auf einen grundsätzlich den

§§ 320 ff BGB unterliegenden Austausch von Leistungen.²⁵ Da kein Formzwang besteht, ist auch ein mündlicher oder sogar konkludenter Vertragsschluss möglich.²⁶ Nur ausnahmsweise handelt es sich bei dem Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis um ein Auftragsverhältnis nach §§ 663 ff BGB, nämlich dann, wenn der Geschäftsführer beispielsweise ausschließlich zu karitativen Zwe- cken, ohne Vergütung für die Gesellschaft, tätig wird.²⁷ Dies wird in der Regel nur bei Gesell- schafter-Geschäftsführern der Fall sein, die maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind.²⁸ He- ben die Parteien einen Dienstvertrag eines Geschäftsführers in den Räumen der Firma (hier einer Handwerkskammer) auf, schließen die Parteien nach Ansicht des OLG Karlsruhe²⁹ kein Haus- türgeschäft, da der Arbeitsplatz keinen „spezifisch ungewöhnlichen Ort“ für solche Verträge darstelle.

Eigenständigkeit des Dienstverhältnisses

Das interne Dienstverhältnis ist von der Bestellung zum Organ zu trennen. Aus der heute aner- kannten Trennungstheorie ergibt sich, dass Dienstvertragsbeziehung und Organstellung jeweils (4)

cc) (1)

(2)

21 Reufels, ArbRB 2002, 59.

22 Reiserer/Heß-Emmerich, Der GmbH-Geschäftsführer, S. 19 f.

23 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 46 Rn 82.

24 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 39 Rn 15.

25 BGH 7.12.1987 – II ZR 206/87, WM 1988, 298; BGH 11.7.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187.

26 BGH 27.1.1997 – 2 ZR 213/95, NJW-RR 1997, 669.

27 Beck´sches GmbH-Handbuch/Axhausen, § 5 Rn 25; Hachenburg/Mertens, GmbHG, § 35 Rn 84.

28 Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, § 1 Rn 5.

29 OLG Karlsruhe 12.12.2003 – 14 U 34/03, NZA-RR 2005, 186.

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einem selbständigen Schicksal folgen.³⁰ Beide Rechtsverhältnisse sind daher getrennt voneinan- der zu behandeln, wenngleich Verknüpfungen über Koppelungsklauseln eintreten können.³¹ Die Auswirkungen werden insbesondere bei der Beendigung des Geschäftsführeramtes offen- sichtlich. Der Geschäftsführer kann aus seiner Organstellung gemäß § 38 GmbHG – vorbehalt- lich einer abweichenden Regelung in der Satzung – jederzeit abberufen werden. Die Beendigung seines Dienstverhältnisses hingegen richtet sich nach den vertraglich vereinbarten oder – wenn solche nicht vorliegen – nach den für Dienstverträge vorgesehenen gesetzlichen Kündigungsre- gelungen. Der Dienstvertrag des Geschäftsführers dient häufig dazu, eine rechtliche Verbindung zwischen Organstellung und Dienstverhältnis herzustellen. Der enge Bezug zwischen der Organ- stellung und dem Dienstvertrag wird dadurch deutlich, dass der Geschäftsführer als Organ Tä- tigkeiten ausübt, die zugleich die Erfüllung seiner im Dienstvertrag vereinbarten Aufgaben be- deuten. Umgekehrt werden im Dienstvertrag Pflichten aufgestellt, die bereits in den aus der Or- ganstellung resultierenden Pflichtenkreis fallen. Die Gesellschaft hat aufgrund des Gleichlaufs organschaftlicher und dienstvertraglicher Aufgaben bei Schlechterfüllung durch den Geschäfts- führer ein Interesse, dass bei Abberufung gleichzeitig das Dienstverhältnis endet. Die rechtlich getrennte Behandlung beider Rechtsverhältnisse erschwert allerdings die rechtliche Durchsetz- barkeit dieses Gesellschafterinteresses. Nur durch die Aufnahme rechtlich umstrittener Verein- barungen im Dienstvertrag (sog. Koppelungsklauseln) können die aus der Trennungstheorie re- sultierenden Folgen überwunden werden. Koppelungsklauseln dienen entgegen dem grundsätz- lichen Trennungsprinzip dem zeitlichen Gleichlauf zwischen Organstellung und vertraglicher Anstellung und sind zumindest im Bereich von unbefristeten Geschäftsführerdienstverträgen mittlerweile als zulässig anerkannt.³²

Arbeitsrechtliche Schnittmengen Geschäftsführer als Arbeitnehmer

Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Regelungen?

Da dem körperschaftlichen Akt der Bestellung zum Geschäftsführer ein als Dienstvertrag einzu- ordnendes Schuldverhältnis zugrunde liegt, stellt sich die Frage, inwieweit die Regelungen des Arbeitsrechts auf den GmbH-Geschäftsführer übertragen werden können. Anders als Vorstände von Aktiengesellschaften unterliegen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 37 GmbHG den Weisun- gen der Gesellschaft, die auch tatsächlich in vielen Fällen dem Geschäftsführer nur einen sehr engen eigenen Entscheidungsspielraum belassen. Einer umfassenden Einordnung des Geschäfts- führers als Arbeitnehmer steht jedoch in den meisten Fällen die Stellung als Organ der Gesell- schaft entgegen. Allerdings schließen sich Geschäftsführerstatus und Arbeitnehmereigenschaft nicht grundsätzlich aus, so dass es in Ausnahmefällen, wie bei der Mehrfachgeschäftsführung, zumindest denkbar erscheint, einzelne Mitglieder der Geschäftsführung als Arbeitnehmer anzu- sehen, soweit sie einer weitergehenden Weisungsgebundenheit auch bezüglich der Umstände ih- rer Leistungserbringung unterliegen.³³ Auch das BAG hält dies in Einzelfällen für möglich, in denen der Geschäftsführer aufgrund des Anstellungsvertrages keinerlei Rechte im Innenverhält- nis habe.³⁴ Demnach dient diese Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft vielmehr der Ver- hinderung der missbräuchlichen Bestellung eines Angestellten zum Geschäftsführer, um diesem b)

aa) (1)

30 Michalski/Lenz, GmbHG, § 35 Rn 107; differenzierend: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 35 Rn 209.

31 BGH 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; BGH 10.2.1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800;

Scholz/Schneider, GmbHG, § 35 Rn 150; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281; Hümmerich, NJW 1995, 1177; Nägele, BB 2001, 305.

32 Grobys/Glanz, NJW-Spezial 2007, 129; BGH 21.6.1999 – 2 ZR 27/98, NJW 1999, 3263.

33 Reufels, ArbRB 2002, 59.

34 BAG 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, NJW 1999, 3731.

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seine Arbeitnehmerrechte vorzuenthalten.³⁵ Allerdings hat das BAG durch den Ausschluss der Rechtswegzuweisung an die Arbeitsgerichte für vertretungsberechtigte Organe juristischer Per- sonen in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nur selten die Gelegenheit, diese Möglichkeit in Entscheidun- gen umzusetzen, so dass in erster Linie die ordentlichen Gerichte zuständig sind und somit die ablehnende Haltung des BGH zu dieser Frage in erster Linie zu beachten ist.³⁶ Gegen eine um- fassende Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft spricht auch zumeist schon, dass der Ge- schäftsführer die jeweilige juristische Person als Arbeitgeber repräsentiert und häufig in einer Interessenkollision zur Arbeitnehmerschaft steht.³⁷ Vielmehr ist im Regelfall daher im Hinblick auf die einzelnen arbeitsrechtlichen Normen zu überprüfen, ob es das Anstellungsverhältnis er- fordert und die Organstellung nicht verbietet, Bestimmungen aus dem Recht der abhängigen Arbeitnehmer auch auf den GmbH-Geschäftsführer entsprechend anzuwenden.³⁸ Die Anwen- dung arbeitnehmerschützender Vorschriften erscheint dann erforderlich, wenn das Bedürfnis der Sicherung der persönlichen oder wirtschaftlichen Existenz des Geschäftsführers höher anzusie- deln ist als die Stellung als Unternehmensleiter.³⁹

Organstellung als Ausschlussgrund

Aufgrund seiner Organstellung kann sich der GmbH-Geschäftsführer nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht auf die Regelungen des Ersten Abschnittes des Kündigungsschutzgesetzes berufen.

Auch in Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis sind die Arbeits- gerichte nicht zuständig, weil Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person gemäß

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer gelten.⁴⁰ Auch aus diesem Grund scheitert für den Geschäftsführer eine Anwendbarkeit der Kündigungsschutzvorschriften, da § 4 KSchG er- sichtlich davon ausgeht, dass vor den Arbeitsgerichten nur zu deren Anrufung berechtigte Ar- beitnehmer die Unwirksamkeit einer Kündigung nach dem KSchG geltend machen können.⁴¹ Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann sich allerdings dann ergeben, wenn die Rechte nicht dem der Bestellung zugrunde liegenden Schuldverhältnis, sondern einem anderen Rechtsverhält- nis entnommen werden. Diese Fallkonstellation kann eintreten, wenn der Organvertreter Rechte aus einem schon vor Abschluss des Anstellungsvertrages begründeten und angeblich weiter be- stehenden Arbeitsverhältnis herleitet oder wenn er Rechte mit der Begründung geltend macht, nach Abberufung habe sich das nicht gekündigte und fortgesetzte Anstellungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt.⁴² Auch wenn der vertretungsberechtigte Geschäftsführer den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit der Muttergesellschaft geschlossen hat, sind nicht die Arbeitsgerichte zuständig und ist der Geschäftsführer nicht etwa Arbeitnehmer.⁴³ In insolvenz- rechtlicher Hinsicht kann dagegen selbst ein Gesellschafter-Geschäftsführer Arbeitnehmer sein, dann nämlich, wenn der Geschäftsführer Insolvenzgeld gemäß § 183 Abs. 1 Nr. 1 SGB III geltend macht⁴⁴ und nur Minderheitsgesellschafter war. § 613 a BGB ist nicht entsprechend auf Organe juristischer Personen anwendbar.⁴⁵

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35 Schrader/Schubert, BB 2007 1617, 1619.

36 Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, § 1 Rn 5.

37 Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 15 Rn 6.

38 BAG 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, 552.

39 BAG 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, 552.

40 BAG 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839.

41 BGH 8.1.2007 – II ZR 267/05, NJW-RR 2007, 1632.

42 BAG 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839.

43 BAG 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722 = GmbHR 2003, 1208; LAG Hamm 18.8.2004 – 2 Ta 172/04, ZIP 2004, 2251.

44 LSG Baden-Württemberg 30.11.2005 – L 3 AL 1416/05, ZIP 2006, 298.

45 BAG 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, 552.

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Anwendung arbeitnehmerschützender Normen

Ansonsten hängt es maßgeblich von dem Umfang der Beteiligung des Geschäftsführers an dem Unternehmen, der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sowie dem Inhalt des Anstellungs- vertrages ab, ob der Geschäftsführer als „konkreter Prinzipal“ oder als arbeitnehmergleiche Per- son einzuordnen ist, der sich auf arbeitnehmerschützende Normen berufen kann.⁴⁶ Als Unter- nehmer ist der Geschäftsführer zumindest dann einzustufen, wenn er zugleich Gesellschafter ist und über mehr als 50 % der Geschäftsanteile der GmbH verfügt. Dagegen kann dem Geschäfts- führer ohne oder nur mit geringer Gesellschaftsbeteiligung entsprechend den Regelungen für Arbeitnehmer auch ein Zeugnisanspruch⁴⁷ oder ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zuste- hen.⁴⁸ Auch insolvenzrechtlich können Geschäftsführer einer GmbH ohne Kapitalbeteiligung als Arbeitnehmer behandelt werden.⁴⁹ Der Fremdgeschäftsführer kann sich ebenfalls auf den ar- beitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, soweit die Gesellschaft beispielsweise Leistungen an Mitgeschäftsführer oder vergleichbare leitende Angestellte gewährt.⁵⁰ Dagegen sind die Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB nach der Angleichung der Fristen für Arbeiter und Angestellten zum 1.8.1993 nicht mehr entsprechend auf Geschäftsführer anwendbar, da es nach der Gesetzesreform an der notwendigen Regelungslücke mangelt. Vielmehr richten sich die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 621 Nr. 3 BGB.⁵¹ Ebenso scheidet eine entsprechende Anwendung von Vorschriften des Arbeitnehmererfindungsgesetzes (ArbEG)⁵² und des Bundes- urlaubgesetzes (BUrlG)⁵³ aus.

Ob Minderheitsgesellschafter dem Unternehmer oder der arbeitnehmerähnlichen Person näher stehen, hängt maßgeblich vom Grad der tatsächlichen Leitungsmacht ab. Im Bereich des Be- triebsrentenrechts werden Minderheitsgesellschafter dann als Unternehmer eingeordnet, wenn sie zusammen mit anderen, ebenfalls mit Leitungsmacht ausgestatteten Gesellschaftern über die Anteilsmehrheit verfügen.⁵⁴ In ähnlicher Weise wird der Kreis der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten gemäß § 7 SGB IV bestimmt.

Sonderkonstellationen

Fremdgeschäftsführer mit ruhendem Arbeitsverhältnis

Praxis und Rechtsprechung haben sich häufig mit der Problematik auseinander zu setzen, was mit dem Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers geschieht, der im Rahmen eines beruflichen Auf- stiegs innerhalb seines Betriebes zum Geschäftsführer bestellt wird. Hier sind im Ergebnis zwei Varianten denkbar:

1. Der Arbeitsvertrag ruht während der Geschäftsführertätigkeit und lebt nach der Abberufung wieder auf.

2. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis wird im Zusammenhang mit der Begründung des Ge- schäftsführervertrages beendet.⁵⁵

Das BAG hat in zwei Urteilen aus den Jahren 1985⁵⁶ und 1987⁵⁷ zunächst entschieden, dass bei der Bestellung zum Geschäftsführer unter Beibehaltung der bisherigen Vertragsbedingungen von (3)

bb) (1)

46 BGH 23.1.2003 – IX ZR 39/02, NZA 2003, 439.

47 BGH 9.11.1967 – II ZR 64/67, BGHZ 49, 30 = NJW 1968, 396.

48 BGH 3.12.1962 – II ZR 201/61, NJW 1963, 535.

49 BGH 23.1.2003 – IX ZR 39/02, NZA 2003, 439.

50 BGH 14.5.1990 – II ZR 122/89, DB 1990, 1810.

51 AA OLG Düsseldorf 10.10.2003 – 17 U 35/03, NZG 2004, 478; zur Rechtslage bis zum 1.8.1993: BGH 29.1.1981 – II ZR 92/80, NJW 1981, 1270.

52 BGH 24.8.1989 – X ZR 58/88, WM 1990, 350.

53 OLG Düsseldorf 23.12.1999 – 6 U 119/99, NZG 2000, 377.

54 BAG 25.1.2000 – 3 AZR 769/98, NZA 2001, 959.

55 Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 281.

56 BAG 9.5.1985 – 2 AZR 330/84, NZA 1986, 792.

57 BAG 12.3.1987 – 2 AZR 336/86, NZA 1987, 845.

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einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auszugehen sei. Es begründete seine Auffassung da- mit, dass bei Fehlen einer Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Arbeitnehmer den Bestandsschutz nach dem Kündigungs- schutzgesetz aufgeben wolle. Daraus folge, dass das ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis für die Dauer der Bestellung des Angestellten zum Geschäftsführer als so genanntes ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehe und dem Geschäftsführer der gesetzliche Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers erhalten bleibe.⁵⁸

Anderes sollte gelten, wenn zwar aus Anlass der Bestellung zum Geschäftsführer nicht ein neuer Anstellungsvertrag förmlich geschlossen wurde, jedoch eine Verbesserung der materiellen Kon- ditionen gegenüber dem bisherigen Arbeitsverhältnis in einem solchen Maße erfolgt sei, dass hierin ein so genannter Risikoausgleich für den Verlust des gesetzlichen Kündigungsschutzes zu sehen sei. Das BAG ging für diesen Fall auch schon in der Vergangenheit von einer konkludenten Aufhebung des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses aus.⁵⁹ Nicht ausreichend als Indizien wa- ren für das BAG bloße Vergünstigungen durch die private Nutzung eines Dienstwagens oder die Übernahme von Kosten des privaten Telefonanschlusses.⁶⁰

Mit Urteil vom 8.6.2000⁶¹ leitete das BAG eine Rechtsprechungswende⁶² ein. Der Senat ent- schied, dass immer dann, wenn ein in leitender Position beschäftigter Arbeitnehmer zum Ge- schäftsführer einer neu gegründeten GmbH bestellt wird, die wesentliche Teilaufgaben des Be- triebes seines bisherigen Arbeitgebers übernommen habe, im Zweifel mit Abschluss des Ge- schäftsführerdienstvertrages das bisherige Arbeitsverhältnis aufgehoben sei. Auch bei einer nur geringen Anhebung der Bezüge des Geschäftsführers gegenüber dem früheren Gehalt spreche in solchen Konstellationen mangels weiterer Anhaltspunkte eine Vermutung dafür, dass nach dem Willen der Parteien neben dem Geschäftsführerdienstvertrag mit der neuen GmbH nicht noch ein Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber ruhend fortbestehen solle.⁶³ Dem Arbeit- nehmer müsse im Regelfall klar sein, dass er mit Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages seinen Status als Arbeitnehmer und auch den damit verbundenen Bestandsschutz einbüße.⁶⁴ Die Rechtsprechung des BAG zur generell-konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages muss aus mehreren Gründen als nicht vollständig zu Ende gedacht angesehen werden. Das BAG hat übersehen, dass die Gesellschaf- terversammlung, die regelmäßig für den Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages zuständig ist, nicht auch befugt ist, den Aufhebungsvertrag über das Arbeitsverhältnis mit dem (bisherigen) Arbeitnehmer zu schließen. Selbst dann, wenn im Dienstvertrag eine Klausel enthalten ist, wo- nach mit Abschluss des Dienstvertrages das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet werde, bewirkt diese Aufhebungsabrede nicht zwingend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Es fehlt bereits an einer ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft. Die Gesellschafter und auch die Gesellschaftervertreter können eine Körperschaft rechtsgeschäftlich nicht als Arbeitgeber vertre- ten.⁶⁵ Der zwischen einem Arbeitnehmer und einer Gesellschaft geschlossene Arbeitsvertrag kann auf Seiten der Gesellschaft nur von dem für den Abschluss und die Aufhebung von Arbeitsver- hältnissen Vertretungsbefugten beendet werden.

58 BAG 12.3.1987 – 2 AZR 336/86, NZA 1987, 845, 848.

59 BAG 12.3.1987 – 2 AZR 336/86, NZA 1987, 845, 846.

60 BAG 12.3.1987 – 2 AZR 336/86, NZA 1987, 845, 847.

61 BAG 8.6.2000 – 2 AZR 207/99, NZA 2000, 1013.

62 Zirnbauer, in: Arbeitsgemeinschaft ArbR, FS zum 25-jährigen Bestehen, S. 553, 554.

63 BAG 8.6.2000 – 2 AZR 207/99, NZA 2000, 1013, 1015; selbst bei Wechsel in die Geschäftsführerstellung einer dritten Gesellschaft (Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG) geht das BAG für Wechselsachver- halte vor dem 1.5.2000 davon aus, dass das Arbeitsverhältnis konkludent zum Ruhen gebracht wurde (BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366).

64 BAG 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154.

65 BGH 24.1.1975 – I ZR 85/73, WM 1975, 249; BGH 6.2.1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 330.

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Bei der GmbH ist der Vertretungsbefugte gemäß § 35 GmbHG der Geschäftsführer oder ein an seine Stelle tretender Prokurist, Handlungsbevollmächtigter⁶⁶ oder ein Personalleiter.⁶⁷ Rechts- folge der fehlenden Vertretungsmacht bei einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnis- ses durch die für die Geschäftsführerbestellung zuständigen Gesellschafter ist damit nicht, dass der Arbeitsvertrag des zum Geschäftsführer bestellten bisherigen Arbeitnehmers generell beendet ist und damit ruhend gestellt ist.⁶⁸ Vielmehr ist die Vereinbarung über die Aufhebung des Ar- beitsvertrages schwebend unwirksam. Für den Dienstvertrag insgesamt folgt daraus eine schwe- bende Teilunwirksamkeit nach § 139 BGB.⁶⁹ Die Wirksamkeit wird durch nachträgliche Ge- nehmigung eines anderen Geschäftsführers oder – bei Befreiung von § 181 BGB – durch den neu berufenen Geschäftsführer selbst herbeigeführt.⁷⁰ Wenn aber bereits rechtsgeschäftlich durch eine Klausel im Dienstvertrag der ursprüngliche Arbeitsvertrag nicht zwischen den Vertrags- schließenden eines Dienstvertrages aufgehoben werden kann, so kann erst recht keine konklu- dente Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit Abschluss eines Dienstvertrages als Geschäftsfüh- rer begründet werden.⁷¹ Fehlt ein schriftlicher Aufhebungsvertrag, lebt das Arbeitsverhältnis auf.

Aus diesem Grund sollte der Geschäftsführerdienstvertrag, der gleichzeitig den Arbeitsvertrag aufheben soll, zur Verhinderung von Zuständigkeitsproblemen nicht nur von den Gesellschaf- tern, sondern zumindest auch vom Geschäftsführer unterschrieben werden.⁷²

Seit der Neufassung des § 623 BGB durch das Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetz vom 30.3.2000⁷³ mit Wirkung zum 1.5.2000 wurde die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag sowie die Befristung der Schriftform unterworfen. Ob im Wege einer teleologischen Reduktion,⁷⁴ durch Vertragsumwandlung vom bisherigen Arbeitsver- hältnis zum neuen Geschäftsführerdienstverhältnis,⁷⁵ durch Übertragung der Andeutungstheo- rie⁷⁶ oder über eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen nach § 242 BGB⁷⁷ versucht wird, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages zu kon- struieren, kann dahinstehen. Am Wortlaut des § 623 BGB führt kein Weg vorbei.⁷⁸ Die Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses bedarf einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung.⁷⁹ In seiner Entscheidung vom 25.4.2002 ließ der 2. Senat bereits erkennen, dass die bisherige Rechtspre- chung des BAG im Lichte des § 623 BGB neu zu bewerten sei.⁸⁰ Der einfachste Weg, das Ar- beitsverhältnis aufzuheben, besteht in einem Aufhebungsvertrag, der von der hierzu befugten Geschäftsführung mit dem künftigen Geschäftsführer geschlossen wird. Der Aufhebungsvertrag kann auch unter die Bedingung gestellt werden, dass es zum Abschluss eines Dienstvertrages als GmbH-Geschäftsführer kommt.

Wählen die Parteien eine integrierte, arbeitsrechtliche Aufhebungsklausel im Dienstvertrag des Geschäftsführers, besteht die Folge dieser Vereinbarung darin, dass sie schwebend unwirksam ist. Die Gesellschafter sind nicht zur Vertretung der Gesellschaft in arbeitsrechtlichen Angele-

66 BAG 9.10.1975 – 2 AZR 332/74, EzA § 626 BGB nF Nr. 43 = DB 1976, 441.

67 BAG 29.10.1992 – 2 AZR 460/92, DB 1993, 541; BAG 30.5.1972 – 2 AZR 298/71, EzA § 274 BGB Nr. 1 = NJW 1972, 1877.

68 So aber Fischer, NJW 2003, 2417; Hahn, GmbHR 2004, 279; HWK/Kliemt, KSchG Anh. § 9 Rn 9.

69 Palandt/Heinrichs, § 139 BGB Rn 2.

70 AnwK-ArbR/Hümmerich, § 623 BGB Rn 16.

71 LAG Bremen 2.3.2006 – 3 Ta 9/06, NZA-RR 2006, 321.

72 So auch: Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 689.

73 BGBl. I 2000, S. 333.

74 Krause, ZIP 2000, 2284.

75 Henssler, RdA 1992, 289, 299.

76 Baeck/Hopfner, DB 2000, 1914; Kamanabrou, DB 2002, 146, 150.

77 Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 281, 286.

78 Haase, GmbHR 2004, 279.

79 Zirnbauer, in: Arbeitsgemeinschaft ArbR, FS zum 25-jährigen Bestehen, S. 553, 555.

80 BAG 25.4.2002 – 2 AZR 352/01, NZA 2003, 272.

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genheiten befugt. Kündigungsberechtigt sind üblicherweise gesetzliche oder satzungsmäßige Ver- treter des Arbeitgebers,⁸¹ Personalleiter⁸² und im Einzelfall auch Personalsachbearbeiter.⁸³ Wer kündigungsberechtigt ist, ist auch befugt, einen Aufhebungsvertrag zu vereinbaren. Werden ar- beitsrechtlicher Aufhebungsvertrag und GmbH-Geschäftsführervertrag in eine Urkunde aufge- nommen, leisten wegen des Aufhebungsvertrages keine vertretungsberechtigten Parteien ihre Unterschrift unter den Vertrag. Nach § 139 Satz 2 BGB führt dieser Umstand nicht zur Gesamt- nichtigkeit des Geschäftsführervertrages, sondern nur zur Unwirksamkeit der im Dienstvertrag enthaltenen arbeitsrechtlichen Aufhebungsvereinbarung, mit der Folge, dass insoweit das ab- grenzbare Rechtsgeschäft schwebend unwirksam bleibt.

Die entscheidende Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen dieses Rechtsgeschäft noch genehmigt werden kann. Nach richtiger Ansicht tritt nach Ablauf eines Jahres Verwirkung ein, so dass bis zum Ablauf eines Jahres der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag im Geschäftsfüh- rerdienstvertrag von einem anderen Geschäftsführer oder dem Personalleiter genehmigt werden kann.

Der neue Geschäftsführer, dessen Rechte und Pflichten im Dienstvertrag geregelt sind, kann ebenfalls eine Genehmigung erteilen, sofern er von den Beschränkungen des § 181 BGB durch die Satzung oder den Dienstvertrag befreit ist. Erfahrungsgemäß wird, da sich die Genehmigung zu seinen Lasten auswirkt, jedoch nicht mit seiner Genehmigung zu rechnen sein.

Anders stellt sich die Sachlage allerdings dar, wenn der Geschäftsführerdienstvertrag mit dem vertretungsberechtigten geschäftsführenden Gesellschafter geschlossen wird, da es in diesem Fall nicht an der Zuständigkeit für einen Aufhebungsvertrag mangelt. Zu einem solchen Sachverhalt entschied der 6. Senat am 19.7.2007 in zwei ersten Entscheidungen⁸⁴ zur neuen Rechtslage, dass dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB für die Aufhebungsvereinbarung Genüge getan sei, wenn der Geschäftsführerdienstvertrag selbst schriftlich geschlossen wurde. Es gelte die Vermu- tung der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Beginn des Geschäftsführer- dienstverhältnisses, so dass ein ruhendes Arbeitsverhältnis nur noch vorliege, soweit vertraglich klar und deutlich vereinbart wurde, dass das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Abberufung als Geschäftsführer wieder aufleben soll.⁸⁵ Fehlt es also im schriftlich geschlossenen Dienstver- trag an einer ausdrücklichen Übereinkunft zur Auflösung des ursprünglichen Arbeitsverhältnis- ses, sei im Wege der Auslegung der getroffenen Vereinbarung festzustellen, ob der Wille der Parteien zur einvernehmlichen Beendigung darin Ausdruck gefunden habe, wobei auch außer- halb der Urkunde liegende Umstände zu berücksichtigen seien. Nicht ausreichend zur Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB und somit zur Beendigung des bisherigen Arbeits- verhältnisses ist allerdings der Schluss eines mündlichen Geschäftsführervertrages, so dass in diesem Fall weiterhin ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbesteht.⁸⁶ Vorzugsweise ist daher eine ausdrückliche Regelung im Geschäftsführerdienstvertrag mit einer bereits vorher als Arbeitneh- mer beschäftigten Person zu treffen, um ein Fortbestehen als ruhendes Arbeitsverhältnis mit an- schließender Wiederauflebungsmöglichkeit zu verhindern.⁸⁷

Der 6. Senat des BAG⁸⁸ entschied in einem Fall, in welchem der ursprünglich bei der Konzer- nobergesellschaft beschäftigte Arbeitnehmer zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft be- rufen wurde, dass zunächst auch der Arbeitsvertrag die Rechtsgrundlage für die Organbestellung bilden könne. Wird anschließend im Rahmen eines Teilbetriebsübergangs vereinbart, dass das

81 BAG 9.10.1975 – 2 AZR 332/74, DB 1976, 441.

82 BAG 30.5.1972 – 2 AZR 298/71, BAGE 24, 273 = NJW 1972, 1877.

83 BAG 29.6.1989 – 2 AZR 482/89, NZA 1990, 63.

84 BAG 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, NJW 2007, 3228; BAG 19.7.2007 – 6 AZR 875/06, NJW Spezial 2007, 484.

85 So auch: BAG 5.6.2008 – 2 AZR 754/06, NZA 2008, 1002.

86 LAG Bremen 2.3.2006 – 3 Ta 9/06, NZA-RR 2006, 321.

87 So auch: Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 690; Langner, DStR 2007, 535, 539.

88 BAG 25.10.2007 – 6 AZR 1054/06, NZA 2008, 168.

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Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf die Tochtergesellschaft übergehen solle, entstehe nicht ein zusätzlicher Geschäftsführerdienstvertrag neben dem Arbeitsverhältnis, son- dern das bestehende Verhältnis bleibe die Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit. Behauptet der abberufene Geschäftsführer dagegen, ein zusätzlicher Geschäftsführerdienstvertrag sei im Rahmen des Betriebsübergangs geschlossen worden und habe das ursprüngliche Arbeitsverhält- nis zum Ruhen gebracht, so müsse er im Einzelnen die Tatsachen beweisen, aus denen sich dies ergeben soll.

Drittanstellungsverhältnis Fallkonstellation

Regelmäßig wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der Gesellschaft geschlossen, bei der er die Organstellung einnehmen soll. Ausnahmsweise kann das Dienstverhältnis, das der Organstellung zugrunde liegt, auch mit einem dritten Unternehmen begründet werden (Drittan- stellungsverhältnis). Ein Drittanstellungsverhältnis ist häufig bei Unternehmen anzutreffen, die als GmbH & Co. KG geführt werden, bei denen das Dienstverhältnis zwischen Geschäftsführer und KG vereinbart, die Organstellung jedoch bei der Komplementär-GmbH eingenommen wird.

Die Gesellschafter des Unternehmens, für das der Geschäftsführer als Organ handeln soll, müssen dem Anstellungsverhältnisses mit dem Drittunternehmen zustimmen oder dieses zumindest bil- ligen.⁸⁹ Aus der Vereinbarung des Dienstverhältnisses mit der Muttergesellschaft wird aus dem Dienstvertrag kein Arbeitsverhältnis.⁹⁰

Unbeachtlichkeit des Drittanstellungsverhältnisses

Aufgrund des rechtlich selbständigen Bestehens eines Schuldverhältnisses mit dem Drittunter- nehmen, für das der Geschäftsführer nicht unmittelbar als Organ auftritt, stellt sich im beson- deren Maße die Frage, inwieweit die Schutzvorschriften für Arbeitnehmer auf das Anstellungs- verhältnis Anwendung finden.

Soweit der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG seinen Anstellungsvertrag mit der KG und nicht mit der Komplementär-GmbH geschlossen hat, ist die Frage nach einer möglichen Arbeit- nehmereigenschaft des Geschäftsführers nicht von vorneherein zu verneinen, sondern vielmehr anhand einer inhaltlichen Prüfung der allgemeinen Kriterien, wie beispielsweise dem Grad der Weisungsgebundenheit und sozialen Abhängigkeit, vorzunehmen.⁹¹

Keine Abweichungen von dem Regelfall, bei dem Dienstverhältnis und Organstellung zu dem- selben Unternehmen begründet sind, ergeben sich dann, wenn das Anstellungsverhältnis einzig mit dem Ziel vereinbart wurde, die schuldrechtliche Grundlage für die Organstellung zu bilden.

Diese Konstellation ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer keine weiteren Tätigkeiten bei dem Drittunternehmen ausüben soll, sondern seine Tätigkeit auf das Geschäftsführeramt be- schränkt wird. Die unmittelbare gegenseitige Abhängigkeit zwischen Anstellungsverhältnis und Organstellung erlaubt in diesem Fall keine vom Regelfall abweichende Beurteilung der Schutz- würdigkeit des GmbH-Geschäftsführers.⁹²

So hat auch das BAG in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung nunmehr entschieden, dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG gilt und zwar unabhängig davon, ob das zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeits- oder freies Dienstverhältnis einzuordnen wä- re.⁹³ Demnach seien die ordentlichen Gerichte selbst dann zur Entscheidung über Streitigkeiten aus der Rechtsbeziehung zwischen dem vertretungsberechtigten Organ und der juristischen Per- (2)

(a1)

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89 Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, Anh. § 6 Rn 9.

90 BAG 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722.

91 Freckmann, DStR 2008, 52, 54.

92 Nägele, BB 2001, 305.

93 BAG 20.7.2003 – 5 AZB 79/02, BAGE 107, 165 = NZA 2003, 1108.

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son berufen, wenn der Geschäftsführer aufgrund der starken internen Weisungsgebundenheit eigentlich als Arbeitnehmer einzuordnen wäre. Bei § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG handele es sich nicht um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, deren Fiktion nur nicht eingreife, soweit es um Streitigkeiten gehe, die nicht dem der Organstellung zugrunde liegenden, sondern einem anderen Rechtsverhältnis entspringen.⁹⁴ Das BAG begründet seine Rechtsprechung u.a. damit, dass die Trennung von GmbH und KG im Rahmen einer GmbH & Co. KG eine juristische Konstruktion zur Haftungsbegrenzung sei. Daraus ergäben sich gerade keine entscheidenden Unterschiede zu einer Streitigkeit zwischen einem Organvertreter und der vertretenen juristischen Person selbst, so dass auch bei einem Rechtsstreit der KG mit dem Komplementärs-Geschäftsführer gerade ein Streit „im Arbeitgeberlager“ vorliege, für den die Arbeitsgerichte ausdrücklich nicht zuständig seien. Im Gesellschaftsrecht seien daher aus der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur KG haftungsrechtliche Konsequenzen gezogen worden.

Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH hafte gegenüber der KG, wenn er die aus der geschuldeten Geschäftsführung resultierenden Sorgfaltspflichten nicht ordnungsgemäß erfülle und hierdurch der KG ein Schaden entstehe, denn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertrete nicht nur die GmbH, sondern auch die KG und habe deren Geschäfte ordnungsgemäß zu führen. Insoweit sei die formale Trennung zwischen der Komplementär-GmbH und der KG unerheblich.

Die fehlende Zuständigkeit der Arbeitsgerichte lässt aber – wie bei Geschäftsführern, bei denen Organstellung und Anstellungsverhältnis einheitlich zu einer Gesellschaft bestehen – keinen Rückschluss darauf zu, inwieweit arbeitnehmerschützende Vorschriften auf das Drittanstel- lungsverhältnis Anwendung finden.

Beachtlichkeit des Drittanstellungsverhältnisses

Eine einheitliche Betrachtung von Anstellungsverhältnis und Organstellung kommt nicht in Fra- ge, wenn das Anstellungsverhältnis nicht allein die schuldrechtliche Grundlage für die Organbe- stellung darstellt, sondern als Rechtsgrundlage für die Ausübung weiterer Tätigkeiten zum Drit- tunternehmen dient. Diese Fallkonstellation kann eintreten, wenn eine Konzernmutter einen Ar- beitnehmer zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestellt. In diesem Fall sind auch solche Vorschriften auf das Drittanstellungsverhältnis anwendbar, auf die sich ein GmbH-Geschäfts- führer ansonsten allein aufgrund seiner Organstellung nicht berufen könnte.⁹⁵ Begründet etwa der Geschäftsführerdienstvertrag keinen Anspruch auf die Geschäftsführerposition in einer Ge- sellschaft, sondern wird der Geschäftsführer ggf auch zu Angestelltentätigkeiten in konzernzu- gehörigen Unternehmen verpflichtet und in einer solchen Position eingesetzt, kann das hierdurch entstehende (Leih-)Arbeitsverhältnis dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen.⁹⁶

Zusätzliche Dienstverhältnisse

Nicht um ein Drittanstellungsverhältnis handelt es sich, wenn ein GmbH-Geschäftsführer zu- sätzlich zu dem der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhält- nis mit einem Drittunternehmen begründet. Der Abschluss mehrerer Dienst- und Arbeitsverträge nebeneinander ist aufgrund der Privatautonomie nicht ausgeschlossen.⁹⁷ In diesen Fällen stellt sich jedoch die Frage der wettbewerbsvertraglichen Zulässigkeit des Abschlusses weiterer Dienst- oder Arbeitsverträge.

(a3)

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94 BAG 20.7.2003 – 5 AZB 79/02, BAGE 107, 165 = NZA 2003, 1108; BAG 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154.

95 Nägele, BB 2001, 305.

96 OLG Schleswig-Holstein 21.8.2003 – 5 U 44/02, GmbHR 2003, 1130.

97 BAG 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, BAGE 104, 358 = NZA 2003, 552.

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Fortbestand des Anstellungsverhältnisses bei fehlender Bestellung Kein Wandel des Anstellungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis

Die rechtliche Einordnung des Anstellungsverhältnisses ändert sich nicht dadurch, dass die Be- stellung zum Geschäftsführer der GmbH unterbleibt oder der Geschäftsführer aus einer Organ- stellung abberufen wird. In diesen Fällen wandelt sich das Anstellungsverhältnis des GmbH- Geschäftsführers nicht zwangsläufig in ein Arbeitsverhältnis. Wurde das Anstellungsverhältnis ausschließlich aus dem Grund geschlossen, um als schuldrechtliche Grundlage der Organstellung zu dienen, bleibt der Rechtsweg vor die Arbeitsgerichte verschlossen, wenn der GmbH-Ge- schäftsführer die organschaftliche Stellung nicht (mehr) innehat.⁹⁸ Kommt es anschließend zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses, so ist weder das Arbeitsgericht zuständig, noch findet der Erste Abschnitt des KSchG Anwendung. Anderes hat nur zu gelten, wenn die Parteien gerade wegen der unterbliebenen Bestellung zum Geschäftsführer eine – ausdrückliche oder konkludente – Änderung des Anstellungsvertrages vereinbart haben.⁹⁹ Wird das Anstellungsverhältnis in un- mittelbarem Zusammenhang mit der Aufgabe der Organstellung beendet, so wird durch die zwischenzeitliche Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis begründet.¹⁰⁰ Es tritt ebenfalls kein Wandel vom Dienst- zum Arbeitsverhältnis ein, wenn zwi- schen Geschäftsführer und Gesellschaft lediglich eine Vereinbarung zur Abwicklung des Ge- schäftsführeranstellungsvertrages geschlossen wird und der Geschäftsführer auf Grundlage die- ser Vereinbarung kurzzeitig Dienstleistung erbringt.¹⁰¹

Beschäftigungsanspruch nach Fortfall der Organstellung

Wurde der GmbH-Geschäftsführer nicht zum Organ bestellt oder aus seiner Organstellung ab- berufen, fragt sich, welche Rechte und Pflichten ihm aus dem Anstellungsverhältnis weiterhin verbleiben. Wird das Dienstverhältnis nicht bzw nicht wirksam beendet, so behält der Geschäfts- führer aufgrund des Fortbestandes des Anstellungsverhältnisses seine vollen vertraglichen Rech- te, soweit sie nicht unlösbar mit der Organstellung verbunden sind. Dem Geschäftsführer steht aber kein allgemeiner Beschäftigungsanspruch gegenüber der Gesellschaft aus dem Dienstvertrag zu.¹⁰² Dagegen kann der Geschäftsführer insbesondere Vergütungsansprüche über die Regelung zum Annahmeverzug in § 615 BGB geltend machen, was dem Schutz seiner Rechtsstellung nach Abberufung ausreichend Rechnung trägt. Die GmbH wird hinreichend durch die Anrechnungs- vorschrift des § 615 Satz 2 BGB geschützt.¹⁰³ Gibt die Gesellschaft zu erkennen, dass sie den Geschäftsführer nicht weiterbeschäftigen möchte, so ist der Geschäftsführer auch nicht ver- pflichtet, von sich aus seine Dienste anzubieten, um seine Vergütungsansprüche nicht zu verlie- ren.¹⁰⁴

Außerordentliche Kündigung und Auflösungsschaden

Im Fall der Abberufung kann sich der Geschäftsführer aber auch durch außerordentliche Kün- digung von dem Anstellungsverhältnis gemäß § 626 BGB lösen. Damit ist aber noch nicht ent- schieden, ob er von der Gesellschaft auch den Auflösungsschaden gemäß § 628 Abs. 2 BGB gel- tend machen kann. Die Abberufung stellt aufgrund der in § 38 Abs. 1 GmbHG festgelegten freien Abberufbarkeit an sich nicht bereits ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft dar, die den (3)

(a1)

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98 BAG 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839; BAG 25.6.1997 – 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363; LAG Hamm 18.8.2004 – 2 Ta 172/04, GmbHR 2004, 1588.

99 Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 31.

100 BGH 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435.

101 LAG Köln 1.12.2003 – 4 Ta 283/03, FA 2004, 160.

102 BGH 28.10.2002 – II ZR 146/02, NJW 2003, 351; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687.

103 BGH 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435.

104 BGH 9.10.2000 – II ZR 75/99, NJW 2001, 287; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 38 Rn 25.

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Schadensersatzanspruch auslöst.¹⁰⁵ Vertragswidrig ist das Verhalten aber dann, wenn sich die Gesellschaft im Anstellungsvertrag schuldrechtlich verpflichtet, den Geschäftsführer nur unter bestimmten Voraussetzungen aus seiner Organstellung zu entlassen und diese Gründe nicht vor- liegen oder – soweit eine vertragliche Einschränkung nicht vereinbart wurde – das Motiv der Gesellschaft zur Abberufung verwerflich war.¹⁰⁶ Liegen die Voraussetzungen für den Schadens- ersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB nicht vor, so erscheint eine außerordentliche Kündigung nur dann zweckmäßig, wenn der Geschäftsführer eine Anstellung bei einer anderen Gesellschaft anstrebt und sich von dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot des § 60 HGB befreien möchte.¹⁰⁷ Hat der Geschäftsführer den Verlust der Organstellung selbst herbeigeführt oder verschuldet, ohne dass der Gesellschaft ein Recht zur einseitigen Beendigung des Dienstvertrages zusteht, so kann er bei längerer verbleibender Vertragsdauer verpflichtet sein, einer Weiterbeschäftigung bei dem Unternehmen zu zumutbaren anderen Bedingungen zuzustimmen. Schlägt er ein solches Angebot aus oder unterlässt er es, sich um eine andere Anstellung zu bemühen, so kann dem Unternehmen ein Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB zustehen.

Sozialversicherungsrechtliche Schnittmengen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses

Ausgangsnorm für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern ist § 7 SGB IV, der die Definition des Begriffs der Beschäftigung enthält. Beschäftigung ist danach die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß Satz 2 der Vor- schrift sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisung und eine Einglie- derung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Annahme der abhängigen Beschäfti- gung eines GmbH-Geschäftsführers ist weder aufgrund der Organstellung ausgeschlossen, noch aufgrund des Umstandes, dass der Geschäftsführer gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Ar- beitgeberfunktionen ausübt. Maßgeblich ist vielmehr die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter.¹⁰⁸ Grundsätzlich ist als Ausgangspunkt in sozialversicherungsrechtlicher Sicht davon auszugehen, dass ein Geschäfts- führer als ein nicht selbständig Beschäftigter anzusehen ist und damit der Sozialversicherungs- pflicht unterliegt.¹⁰⁹ Der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung des Geschäftsführers steht dabei nicht entgegen, dass es sich in seinem Fall fast ausnahmslos nicht um einen Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts handelt, da lediglich entscheidend ist, ob er einer selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit nachgeht.¹¹⁰

Bestehen Zweifel an der Sozialversicherungspflicht eines Geschäftsführers, sollte zur Vermeidung späterer Rückabwicklungen eine Status-Auskunft eingeholt werden.¹¹¹ Gemäß § 15 SGB I sind die Sozialversicherungsträger hierzu verpflichtet. Da die Krankenkassen nach § 28 h Abs. 2 SGB IV über Versicherungspflicht und Beitragshöhe in allen Bereichen der gesetzlichen Sozial- versicherung entscheiden, kann von ihnen die entsprechende Auskunft verlangt werden. Zu be- achten ist, dass nach der Rechtsprechung des BSG¹¹² die Arbeitsgerichte an eine Entscheidung der Krankenkasse zur Sozialversicherungspflicht nicht gebunden sind. Über einen Antrag nach

§ 336 SGB III kann jedoch von der Bundesagentur für Arbeit die Information angefordert wer- c)

aa)

105 BGH 28.10.2002 – II ZR 146/02, NJW 2003, 351.

106 Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687.

107 Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687.

108 BSG 6.3.2003 – B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2004, 494; BSG 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324.

109 Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 15 Rn 28.

110 Arens/Beckmann, Die anwaltliche Beratung des GmbH-Geschäftsführers, § 10 Rn 1.

111 Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 40.

112 BSG 6.2.1992 – 7 RAr 134/90, Stbg 1992, 476 m.Anm. Straub.

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