Die Befristung von § 52a UrhG - eine (un-)endliche Geschichte?

Die Befristung von § 52a UrhG - eine (un-)endliche Geschichte?

Ministerialrat Dr. jur. Thomas Pflüger^, Stuttgart

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat zur Vorbereitung der abschließenden Ent- scheidung des Gesetzgebers über den Fortbestand des § 52 a UrhG über den

31.12.2012 hinaus Anfang 2011 die Länder über die Kultusministerkonferenz (KMK) gebeten, eine dritte Evaluierung der Norm durchzuführen und ihm die ermittelten Zahlen zum Jahresende 2011 vorzulegen. Nachfolgend werden die den Bereich der Hochschu- len betreffenden Ergebnisse sowie die in den Jahren 2005 und 2007 ermittelten Nut- zungen dargestellt, die wirtschaftliche Bedeutung der Nutzungen von § 52a UrhG an- hand eines Vergleichs mit den jährlich den Hochschulbibliotheken zur Verfügung ste- henden Beschaffungsetats beleuchtet sowie zum Stand einschlägiger, inzwischen auch die Obergerichte erreichte Gerichtsverfahren und der dabei zur Entscheidung anste- henden Rechtsfragen berichtet.

A) Einleitende Bemerkungen

Der im Zuge des „1. Korbs“ zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesell- schaft im Jahr 2003 in das Urheberrechtsgesetz (UrhG) eingefügte § 52 a , der die öf- fentliche Zugänglichmachung urheberrechtlich geschützter Werke für Unterricht und Forschung normiert, wurde - als sog. „sunset provision“¹ - nach § 137 k UrhG zunächst bis zum 31.12.2006 befristet. Der maßgebliche Grund für die Befristung des § 52a UrhG durch den Gesetzgeber waren „die Befürchtungen der wissenschaftlichen Verleger vor unzumutbaren Beeinträchtigungen“² durch § 52a UrhG.

Da nach einer ersten Evaluierung zu den Auswirkungen der Norm in der Praxis eine

 Der Verfasser ist in der Hochschulabteilung des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst des Landes Baden-Württemberg tätig und Mitglied der Kommission „Bibliothekstantieme“. Er koordiniert die Position der Hochschulseite der Bundesländer im Rahmen der Urheberrechtsnovellierungen des Bundes. Der Aufsatz gibt die Auffassung des Verfassers wieder.

1 Zum Hintergrund für die Befristung Katzenberger in Schricker/Loewenheim 4. A. § 137k Rn. 2, Drei- er/Schulze 3. A. § 137k Rn. 1.

2 So Bericht des Rechtsausschusses vom 9. April 2003 (BT-Drs. 15/837, S. 36) und passim vom 28. Juni 2006 (BT-Drs. 16/2019) und BT-Drs. 16/10569, S. 4.

Konstanzer Online-Publikations-System (KOPS) URN: http://nbn-resolving.de/urn:nbn:de:bsz:352-209463

abschließende Entscheidung über die Entfristung der Norm nicht möglich war, wurde sie um zwei weitere Jahre bis zum 31.12.2008 verlängert und das BMJ gebeten, eine erneute Evaluierung der Auswirkungen des § 52 a UrhG vorzunehmen. Da auch nach der zweiten Evaluierung im Jahr 2007 sich der Bundestag, entgegen dem Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz, erneut nicht zu einer vollständigen Entfristung ent- schließen konnte, wurde die Befristung der Vorschrift um weitere vier Jahre bis zum 31.12.2012 verlängert. Im parlamentarischen Verfahren wurde mit Nachdruck eine be- lastbare Evaluierung der Norm durch das BMJ eingefordert³.

Inzwischen hat § 52a UrhG auch den Prüfstand der Gerichte erreicht. In einem Verfah- ren geht es um Reichweite und Grenzen des Tatbestands sowie um die Frage der Zu- lässigkeit von Sekundärnutzungen wie das Herunterladen, Abspeichern und Ausdru- cken⁴. Über dieses Verfahren hinausgehend dürfte das beim BGH anhängige Verfahren zwischen der VG Wort und den Ländern von Bedeutung sein, in dem es im Kern um die Klärung der Frage der nach § 52a UrhG angemessenen Vergütung für Nutzungen an Hochschulen geht⁵. Dieses Verfahren betrifft ausschließlich den von der VG Wort ver- tretenen Bereich, da die Länder mit allen anderen Verwertungsgesellschaften einen in 2010 rechtswirksam gewordenen Vertrag für den Zeitraum bis Ende 2012 abgeschlos- sen haben.

Vor diesem Hintergrund und zur Versachlichung der Diskussion soll schließlich der Fra- ge der Primärmarktrelevanz von Nutzungen nach § 52a UrhG nachgegangen und die wirtschaftliche Bedeutung der über diese Norm erzielbaren Vergütungen anhand eines Vergleichs mit den jährlich an den Hochschulbibliotheken verfügbaren Budgets für den Erwerb körperlicher und digitaler Medien sowie einschlägiger Lizenzen beleuchtet wer- den.

B) Evaluationsergebnisse 2005, 2007 und 2011

3 Melichar in Schricker/Loewenheim § 52a Rn. 1 aE und BT-Drs. 16/10569, S. 4.

4 Verfahren Kröner-Verlag gegen FU Hagen. Gegen das erstinstanzliche Urteil des LG Stuttgart vom 27.

September 2011 - Az.: 17 O 671/10 - hat die Klägerin erfolgreich Berufung zum OLG Stuttgart eingelegt.

Gegen die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 4. April 2012, ZUM 2012, xxx, xxx wurde die Revision zugelassen; die FU Hagen hat inzwischen Revision zum BGH eingelegt. Vgl. im Übrigen Fn. 28.

5 Die Länder, vertreten durch den Vorsitzenden der Kommission Bibliothekstantieme, Herrn Staatsrat Othmer, Bremen, und die VG Wort haben gegen das erstinstanzliche Urteil des OLG München vom 24.

März 2011, ZUM-RD 2011, 603, jeweils eigenständig Revision eingelegt.

I. Evaluation 2005

Die vom BMJ bei den beteiligten Kreisen - Länder, Hochschulen, Deutscher Biblio- theksverband (DBV) - in Form einer Abfrage durchgeführte erste Evaluierung brachte keine belastbaren Ergebnisse. Die von einzelnen Hochschulen, punktuell aus den Län- dern sowie vom DBV gemeldeten Nutzungszahlen erwiesen sich aus unterschiedlichen Gründen für die Bildung eines Gesamturteils zum Befristungsgrund als unzureichend, so dass sich der Gesetzgeber auf Anregung des BMJ dazu entschloss, die Befristung zunächst auf den 31.12.2008 zu erstrecken.

II. Evaluation 2007

1. Erhebungsverfahren

Für die zweite Evaluation von § 52a UrhG wurde - nach den negativen Erfahrungen aus der ersten Evaluation - der Weg eines eng zwischen der KMK und dem BMJ abge- stimmten Verfahrens gewählt. So hatte sich das BMJ im Frühjahr 2007 mit der vom Hochschulausschuss der Kultusministerkonferenz vorgeschlagenen stichprobenartigen und repräsentativen Erhebung im Sommersemester 2007 an einzelnen Hochschulen als Basis für eine Hochrechnung für den Bereich der Hochschulen insgesamt einver- standen erklärt und den Ländern einen mit diesen abgestimmten Fragebogen zugelei- tet. Die auf diese Weise erhobenen Daten waren dem BMJ bis zum 31. Dezember 2007 zu übersenden.

Die Länder hatten sich darauf verständigt, dass die Koordinierung der Erhebung für den Bereich der Hochschulen vom Berichterstatter „Wissenschaftliche Bibliotheken“ des Hochschulausschusses der KMK übernommen wird und die Nutzungszahlen dezentral in den einzelnen Ländern ermittelt werden. Die im Herbst 2007 aus den Ländern ge- meldeten Daten wurden von einer vom Hochschulausschuss eingesetzten Arbeitsgrup- pe⁶ auf ihre Plausibilität hin überprüft und in den vom BMJ entworfenen Fragebogen übertragen. Er repräsentierte somit das zusammengefasste Ergebnis aller Bundeslän- der, das dem BMJ rechtzeitig zugegangen ist.

6 Diese bestand aus Vertretern der Länder Baden-Württemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen sowie des DBV.

2. Ergebnis der Erhebungen in den Ländern

Für den Hochschulbereich wurden in den Ländern für den Erhebungszeitraum folgende Nutzungszahlen ermittelt: Von den insgesamt 889.450 Nutzungen entfielen auf den Be- reich der Lehre (§ 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) 597.400 und auf den Bereich der Forschung (§ 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) 292.050 Nutzungen. Ohne weitere Differenzierung nach den im Fragebogen aufgezählten Werkarten entfielen bezogen auf die Gesamtzahl der Nut- zungen etwa 75 % auf die der VG Wort und 25 % auf die den anderen Verwertungsge- sellschaften zugeordneten Werkarten.

Aus Sicht der Länder ergab sich aus der Gesamtzahl der Nutzungen, dass die evaluier- te Norm auch über den 31.12.2008 hinaus für die Funktionsfähigkeit von Forschung und Lehre an den Hochschulen zwingend erforderlich ist. Aus den von den Hochschulen vorgelegten Antworten zu den einschlägigen im Fragebogen gestellten Fragen ergab sich, dass ein Wegfall von § 52a UrhG zwingend mit massiven und aus hochschul- und wissenschaftspolitischen Gründen nicht vertretbaren Nachteilen bei der Informations- versorgung von Studierenden und Wissenschaftlern verbunden sein müsste.

Die Länder forderten aufgrund des ermittelten Ergebnisses das BMJ auf, rasch die für die Entfristung von § 52a UrhG erforderlichen Schritte einzuleiten. Entgegen dem Vor- schlag des Bundesministeriums der Justiz konnte sich der Gesetzgeber erneut dazu nicht entschließen. Immerhin wurde die Befristung der Vorschrift nochmals um weitere vier Jahre bis zum 31.12.2012 verlängert⁷.

III. Evaluation 2011

Zur Vorbereitung der abschließenden Entscheidung des Gesetzgebers über den Fort- bestand des § 52 a UrhG über den 31.12.2012 hinaus, wurde als Folge der erneuten Verlängerung der Geltung der Norm eine dritte Evaluierung durch das BMJ erforderlich.

Hierzu wurde vom BMJ nach Abstimmung mit den Ländern für das Sommersemester 2011 eine Erhebung zu den Nutzungen nach § 52 a UrhG an den Hochschulen vorge- sehen und die KMK um Durchführung und Koordinierung der Erhebung sowie um Vor-

7 Gesetz vom 7. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2349).

lage des Ergebnisses bis zum 31.12.2011 gebeten⁸.

1. Erhebungsverfahren

Der Bitte des BMJ entsprechend, hat die KMK anhand des übermittelten Fragebogens für den Bereich der Hochschulen im Sommersemester 2011 eine Erhebung zu den Nut- zungen nach § 52 a UrhG durchgeführt. Dazu wurden unter Einbeziehung aller Hoch- schularten repräsentativ für die gesamte Hochschullandschaft in Deutschland zehn Hochschulen - zwei Volluniversitäten mit Medizin, zwei mittelgroße Universitäten ohne Medizin, zwei Technische Universitäten, zwei Fachhochschulen und zwei Kunsthoch- schulen - ausgewählt, an denen im o.g. Zeitraum eine Erhebung der tatsächlichen Nut- zungen nach § 52 a UrhG stattgefunden hat.

Die Erhebung erfolgte im Übrigen im Kontext eines zwischen den Ländern und den Verwertungsgesellschaften (außer VG Wort) abgestimmten Verfahrens, auf das sich die Vertragsparteien bereits im Sommer 2010 im Vorfeld der Vereinbarung über die Abwick- lung urheberrechtlicher Ansprüche nach § 52 a UrhG vom 21./23.12.2010 verständigt hatten. Nach § 3 dieses Vertrages hatten sich die Länder verpflichtet, gemeinsam mit der VG Bild-Kunst ein Verfahren zur repräsentativen Erfassung der Nutzungen nach

§ 52 a UrhG zu entwickeln. Mit Blick auf die in 2012 anstehende Entscheidung über den Fortbestand der Vorschrift des § 52 a UrhG über den 31.12.2012 hinaus, wurde die Erhebung auch auf die Nutzungen von Medien, die in die Zuständigkeit der VG Wort fallen, erstreckt.

Diese Verfahrensweise stellt eine Weiterentwicklung insofern dar, als an den repräsen- tativ für die gesamte Hochschullandschaft ausgewählten zehn Hochschulen die tatsäch- lichen Nutzungen umfassend erhoben werden mussten. Mit Ausnahme der VG Wort sind auch alle anderen Verwertungsgesellschaften der Auffassung, dass dieses Erhe- bungsverfahren geeignet ist, die für die Ausschüttung durch die Verwertungsgesell- schaften erforderlichen validen Angaben zu den Nutzungen nach § 52 a UrhG zu lie- fern.

Über diesen Sachverhalt wurde das BMJ im Vorfeld der Erhebung informiert, mit

8 Schreiben vom 21.03.2011 an die Ministerien und Senatsverwaltungen für Wissenschaft, Bildung und Kultus mit Fragebogen, Az.: III B 3-3600/14 III-7-3499/2011.

Schreiben des Präsidenten der Kultusministerkonferenz vom 4. April 2011 unterrichtet und - mit Blick auf im Gesetzgebungsverfahren formulierte Erwartungen⁹ - darauf hin- gewiesen, dass eine Totalerhebung an allen Hochschulen in Deutschland aus vielfälti- gen Gründen nicht möglich ist.

Hinzu kommt, dass bei allen anderen relevanten Tantiemetatbeständen die Vergütun- gen meist auf Basis der Ergebnisse repräsentativer Erfassungsverfahren verhandelt werden und selbst die Erfassung der Nutzungen nach § 52 a UrhG an den Schulen mit Zustimmung der VG Wort ebenso auf der Grundlage einer Repräsentativerhebung er- folgt ist. Folglich sind keine überzeugenden Gründe für eine Abweichung von diesen bewährten Verfahren ausgerechnet im Hochschulbereich ersichtlich.

2. Ergebnis der Erhebung

Die nach Abschluss der Erhebung von den Hochschulen bis Ende Oktober 2011 ge- meldeten Daten wurden durch das Statistikreferat des Sekretariats der KMK ausgewer- tet und hochgerechnet. Der vereinbarten Binnendifferenzierung der Hochschularten entsprechend sind in der verwendeten Stichprobe alle Hochschultypen angemessen repräsentiert. Bei der Auswertung der Ergebnisse wurde eine Unterscheidung von Leh- re und Forschung für alle Werkarten vorgenommen, wobei für die Lehre die Studieren- den und Lehrenden (Professoren) aus dem WS 2010/2011 zu jeweils fünfzig Prozent zur Bestimmung der Referenzgröße gewichtet wurden. Für die Forschung sind nur die Lehrenden (Professoren) berücksichtigt worden.

Nach dieser Berechnung sind für die Lehre (§ 52 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) etwa 1.143.000 und für die Forschung (§ 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) weitere 258.000 genutzte Werke ermit- telt worden. In der Summe ergeben sich somit etwa 1,4 Mio. genutzte Werke im Sinne von § 52a UrhG an allen Hochschulen Deutschlands im Erhebungszeitraum. Die Er- gebnisse wurden im Anschluss von einer Arbeitsgruppe der Kommission „Bibliotheks- tantieme“ der KMK auf ihre Plausibilität hin überprüft. Im Erhebungszeitraum wurden die Ergebnisse nach Werkarten aufgeschlüsselt, wobei verglichen mit der Evaluation aus dem Jahr 2007 eine Verschiebung vom Wort- zum Nicht-Wort-Bereich hin festzustellen ist.

9 Vgl. Fn 2.

3. Folgerungen im Hinblick auf die Evaluierung durch das BMJ

Wie die Zunahme der Nutzungen um ca. 500.000 seit der Erhebung im Jahr 2007 zeigt, hat die Bedeutung von elektronischen Semesterapparaten und E-Learning-Systemen im Hochschulbereich weiter zugenommen. Moderne Lehre und Forschung an den Hoch- schulen bedürfen – neben dem über Lizenzen und „Open Access“ gegebenen rechtlich einwandfreien Zugriff auf urheberrechtlich geschützte Medien – auch der durch § 52 a UrhG eröffneten Möglichkeiten von Teilnutzungen urheberrechtlich geschützter Werke.

Diese Möglichkeiten tragen dazu bei, die Wettbewerbsfähigkeit der Hochschulen, gera- de auch im internationalen Vergleich zu sichern, da andere Staaten zum Teil großzügi- gere rechtliche Rahmenbedingungen hierfür vorsehen.

Die KMK hat dem BMJ jetzt mit Bericht vom 21. Dezember 2011 die für die endgültige Entfristung erforderlichen Daten zur Verfügung gestellt und es aufgefordert, sich auf der Grundlage der für die Hochschulen ermittelten Ergebnisse für den unbefristeten Fortbe- stand von § 52a UrhG über das Jahr 2012 hinaus einzusetzen und darum gebeten, rechtzeitig die dazu erforderlichen gesetzgeberischen Schritte einzuleiten.

Die Ergebnisse der drei Evaluationsverfahren resümierend kann festgestellt werden, dass sich die Länder als „lernende Organisationen“ erwiesen und zusammen mit den Hochschulen valide Zahlen vorgelegt haben. Damit haben sie auch den Erwartungen des Gesetzgebers an die dritte Evaluierung nach Kräften Rechnung getragen. Dass die Erhebungen der Jahre 2007 und 2011 zeitgleich in die Hochphasen des Bologna-

Prozesses, der Exzellenzinitiative von Bund und Ländern sowie des im Zuge doppelter Abiturientenjahrgänge und der Abschaffung der Wehrpflicht erforderlich gewordenen quantitativen Ausbaus der Studienplatzkapazitäten und damit in eine Zeit höchster Be- anspruchung des Hochschulsystems gefallen sind, sei hier nicht nur der Vollständigkeit halber erwähnt. Diese Umstände sollen aber deutlich machen, dass - unbeschadet feh- lender rechtlicher Verpflichtung - eine Gesamterhebung der Nutzungsdaten an allen Hochschulen nicht möglich gewesen ist.

C) Die wirtschaftliche Dimension der Nutzungen nach § 52a UrhG und deren Pri- märmarktrelevanz

Um sich ein zutreffendes Bild von der wirtschaftlichen Dimension der Nutzungen nach

§ 52a UrhG im Hochschulbereich machen zu können, muss der Blick auf die jährlich aus Steuermitteln für diesen Sektor der Verlagswirtschaft verlässlich zur Verfügung ste- henden Beschaffungsetats erweitert werden und generell die Frage nach der Primär- marktrelevanz der Norm in den Fokus der Überlegungen gerückt werden.

I. Beschaffungsetats der Hochschulbibliotheken

Die Ausgaben für die Erwerbung in den wissenschaftlichen Bibliotheken (Universitäts- bibliotheken, Hochschulbibliotheken, Fachbibliotheken und Regionalbibliotheken) in Deutschland lagen zuletzt bei knapp 300 Mio. € jährlich. Davon entfielen mit knapp 100 Mio. € etwa 1/3 auf Ausgaben für digitale bzw. elektronische Medien¹⁰. Von den Erwer- bungsmitteln allein der Universitätsbibliotheken in Baden-Württemberg in Höhe von ca.

26 Mio. € entfallen sogar 10 Mio. €, also ca. 40 %, auf digitale bzw. elektronische Medi- en. Aufschlussreich ist der Blick auf die Entwicklung der Erwerbungsausgaben der wis- senschaftlichen Bibliotheken von 2003 bis 2010. Lagen sie in den Jahren von 2003 bis 2005 zwischen 220 bis 232 Mio. €, stiegen sie von 245 Mio. € (2006) und 276 Mio. € (2007) auf 298 Mio. € in 2008 und haben sich seither auf diesem Level eingependelt¹¹. Die Steigerungsrate von 2003 bis 2010 liegt also bei insgesamt 36 %. Im Zuge des wei- teren Ausbaus der Kapazitäten an den Hochschulen kann auch in den nächsten Jahren mit vergleichbaren Steigerungsraten gerechnet werden, da in den zusätzlich von Bund und Ländern für die Finanzierung neuer Studienplätze zur Verfügung gestellten Budgets auch Infrastrukturmittel enthalten sind.

Hinzu kommen noch die Vergütungen der Länder nach den einschlägigen Tantiemetat- beständen des UrhG, die für den gesamten Bereich der öffentlichen und wissenschaftli- chen Bibliotheken bei über 20 Mio. € p.a. liegen. Davon entfallen allein über 17 Mio. € für die Verleih- und Vermiettantieme des § 27 UrhG¹². Im Ergebnis ist daher festzuhal- ten, dass in Deutschland allein die Länder als Träger der wissenschaftlichen Bibliothe- ken den Verlagen eine jährlich garantierte Nachfrage in Höhe von ca. 300 Mio. € eröff-

10 Deutsche Universitätszeitung (DUZ) 11/2010, S. 10f.

11 Deutsche Bibliotheksstatistik für das jeweilige Jahr, veröffentlicht vom HBZ Nordrhein-Westfalen, http://www.hbz-nrw.de/dokumentencenter/produkte/dbs/aktuell/auswertungen/wb_gesamt_10.pdf.

12 Die Stellungnahme des Börsenvereinsjustitiars Sprang vom 8. Oktober 2011 zu dem KII-Papier der GWK muss vor diesem Hintergrund als eine irreführende Verfälschung der Tatsachen bewertet werden.

Dort heißt es auf S. 8 2. Absatz am Ende: " Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Autoren und Verlagen die geschuldete ... Vergütung für Nutzungen, .... z.B. im Fall des § 52a UrhG seit der Einführung der Norm im Jahr 2003 von der Kultusministerkonferenz systematisch vorenthalten wird."

nen¹³. Hinzu kommen noch die von den großen öffentlichen Drittmittelgebern wie der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) für den Bereich der Literaturversorgung zur Verfügung stehenden Mittel.

Die wirtschaftliche Lage insbesondere der deutschen Wissenschaftsverlage ist dagegen wenig transparent. Generell kommuniziert der Börsenverein zwar jedes Jahr Meldungen über steigende Umsätze für den Buchhandel¹⁴. Andererseits werden zum Teil von Wis- senschaftsverlegern rückläufige Umsätze geltend gemacht, dabei eine Verbindung mit

„Open Access“ sowie den Schrankenregelungen des Urheberrechtsgesetzes hergestellt und die Frage nach der wirtschaftlichen Zukunft deutscher Wissenschaftsverlage ge- stellt.

Für diesen Zusammenhang fehlen indessen belastbare Daten. Hinzu kommt, dass die deutschen mittelständischen Wissenschaftsverlage in Rechtsformen organisiert sind, die keiner Publizität unterliegen. Zusammen mit ihrer Unternehmensstrategie, ihre Onli- ne-Angebote in zum Teil auch im Ausland sitzende Firmen auszulagern, ist es daher kaum möglich, konkrete Angaben zur Entwicklung ihrer Umsätze und Gewinne im kon- ventionellen und elektronischen Bereich zu erhalten.

II. Primärmarktrelevanz

Mit der Frage der Primärmarktrelevanz von Nutzungen nach § 52a UrhG hat sich - so- weit ersichtlich - erstmals die Schiedsstelle des DPMA im Verfahren der Länder - nach- folgend Antragsteller - gegen die VG Wort - nachfolgend Antragsgegnerin - zum Ab- schluss eines Gesamtvertrages nach § 52a UrhG (Hochschulen) eingehender befasst.

Daher soll nachfolgend die einschlägige Passage des Schiedsstellenspruchs vom 9.Dezember 2008¹⁵ umfassender als üblich zitiert werden:

„…Wenn davon ausgegangen wird, dass sich von 150 Teilnehmern einer Veranstaltung jeder Dritte das entsprechende Lehrbuch kaufen würde, ist dies eine realistische Schät- zung. Dies gilt auch für die Annahme, dass von diesen geschätzten 50 Teilnehmern

13 Dies entspricht etwas mehr als 3 % des Gesamtumsatzes auf dem Buchmarkt in Deutschland in Höhe von 9,7 Mrd. € in 2010, www.boersenverein.de/de/158286 (Abruf 13. April 2012).

14 So etwa PM vom 16.03.2011: „Honnefelder: Aufbruchsstimmung im Buchmarkt durch digitale Dynamik“

15 Sch-UrhG 22/08, S.14 ff. (nicht veröffentlicht).

eine bestimmte Anzahl von Teilnehmern das Lehrbuch trotz der § 52a UrhG Nutzung erwerben würden. Die Antragsgegnerin geht von 20 Teilnehmern aus, die letztlich das Buch erwerben, was der Schiedsstelle bei einer Teilnehmeranzahlvon 150 aber als am unteren Rand angesiedelt erscheint.

Es lässt sich allerdings nicht ohne weiteres annehmen, dass aufgrund dieser Schätzun- gen 30 Käufe des Lehrbuchs verloren gehen. Die Musterkalkulation der Antragsgegne- rin lässt einen wesentlichen Umstand außer Acht. Es muss berücksichtigt werden, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung ein Teil der Teilnehmer der Veranstaltung das Lehr- buch gerade wegen der § 52a UrhG Nutzung erwerben wird. Denn die öffentliche Zu- gänglichmachung von Werkteilen kann dazu führen, dass der Nutzer am Ge- samtwerk Gefallen findet und dieses Gesamtwerk deshalb erwirbt¹⁶. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Verlage Leseproben anbieten, um Bücher besser verkaufen zu können. Auch Zeitungen und Zeitschriften werden zum Probelesen kostenlos abgege- ben. Auf der Internetseite von amazon.de können potentielle Käufer kleine Teile der angebotenen Bücher über das Internet lesen. Die Verlage bezwecken damit, ihre Werke bekannt zu machen, um so neue Leser zu gewinnen. Nichts anderes gilt für Werke im Bereich des Unterrichts und der Forschung. Solche Werke erhalten dadurch im Rah- men eines Unterrichts oder einer Vorlesung besondere Berücksichtigung. Wenn der Leser an einem Teil eines solchen Werks, beispielsweise aufgrund des systematischen Aufbaus, des übersichtlichen Layouts oder der wissenschaftlichen Präzision, Gefallen findet, und ein Lehrer bzw. Professor diesen sogar in seinem Unterricht oder für die Forschung verwendet, ist davon auszugehen, dass der Leser, Schüler, Student oder Forschende sich deswegen auch zum Kauf des Werks entschließt. Wenn es entspre- chend der Musterkalkulation der Antragsgegnerin als sachgerecht anzunehmen ist, dass sich nur 20 von 50 Teilnehmer das Lehrbuch trotz der § 52a Nutzung kaufen, er- scheint es ebenfalls als sachgerecht anzunehmen, dass einige Teilnehmer das Lehr- buch wegen der § 52a UrhG Nutzung erwerben.

Die Schiedsstelle schätzt den Kreis der Teilnehmer, die gerade wegen der § 52a UrhG Nutzung das Buch erwerben, auf 7 Teilnehmer. Diese Zahl steht mit den von der An- tragsgegnerin selbst bei der Musterkalkulation zugrunde gelegten, vorstehend wieder- gegebenen Angaben in einem angemessenen Verhältnis. Bei dieser Schätzung ist zu

16 Hervorhebung durch den Verf.

berücksichtigen, dass die Annahme der Antragsgegnerin, nur 20 von 150 Teilnehmern würden letztlich das Lehrbuch erwerben – wie oben dargelegt – am unteren Rand der Angemessenheit angesiedelt ist. Damit gehen letztlich nicht 30 Käufe, sondern nur 23 Käufe verloren.“

Leider ist die Schiedsstelle jede Begründung für ihre Schätzung schuldig geblieben.

Denn es leuchtet keineswegs ein, die Zahl der Käufe trotz oder wegen der über § 52a UrhG ins Intranet gestellten Teilwerke unterschiedlich hoch zu bemessen. Plausibel wäre es gewesen, die „Trotz-„ und „Wegen-Käufe“ quantitativ zumindest als gleichwer- tig einzuschätzen. Empirische Befunde, wonach die Schrankenregelung des § 52a UrhG kausal für eine reduzierte Marktnachfrage nach Originalwerken geworden ist, liegen nicht vor. Aufgrund einer vom BMBF geförderten Studie der Stiftung Lesen¹⁷ lässt sich dagegen anhand empirischer Daten die ohnehin naheliegende Annahme be- legen, dass die Ausleihe und Nutzung von in öffentlichen Bibliotheken verfügbaren Werken für den Absatz von Verlagspublikationen einen nicht zu unterschätzenden An- reiz darstellen. Umso mehr muss dies für Nutzungen im Rahmen von § 52a UrhG gel- ten, da insofern lediglich Teile von Werken genutzt werden dürfen.

Werden die wirtschaftliche Bedeutung des tertiären Sektors in Deutschland mit einem derzeitigen jährlichen „Garantievolumen“ in Höhe von mindestens 300 Mio. € für Pro- dukte der Wissenschaftsverlage in Beziehung zu dem realistischer Weise über § 52a UrhG erzielbaren Vergütungsvolumen im niedrigen einstelligen Millionenbereich gesetzt sowie die bis heute nicht nachgewiesene Primärmarktrelevanz dieser Nutzungen in Rechnung gestellt, dürfte der vom Gesetzgeber erwartete Nachweis¹⁸ offenkundig ge- führt sein, dass Nutzungen aufgrund von § 52a UrhG im Wissenschaftsbereich legitime Interessen der Verleger nicht über Gebühr beeinträchtigen oder unzumutbare Einbußen haben entstehen lassen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob den aus § 52a UrhG Begünstigten die diesbezügliche Nachweispflicht obliegt¹⁹.

17 Pflüger/Heeg ZUM 2008, 649 (650) .Vgl. auch Grube/Behrens/Vardanyan, "Von Bibliotheken, Verlagen und der Bequemlichkeit der Bibliotheksnutzer...", http://www.opus-bayern.de/bib-info/volltexte/2006 /249/

S. 4 .

18 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drs. 15/837, S. 33.

19 Vgl. hierzu Dreier/Schulze 3. A. § 137k Rn. 2; richtig dürfte es sein, im Fall eines non liquet die Belange des über Art. 5 Abs. 3 GG vorbehaltlos geschützten Wissenschaftsbereichs höher als die unter einfa- chem Gesetzesvorbehalt stehenden kommerziellen Interessen zu bewerten.

D) § 52a UrhG auf dem Prüfstand der Gerichte

Sowohl die Verlagsseite, aber auch die Länder und die VG Wort haben in verschiede- nen Verfahren Reichweite und Grenze des § 52a UrhG zum Gegenstand der oberge- richtlichen Klärung gemacht. Zum Teil diese Verfahren begleitend und vorbereitend ha- ben sich jüngst vermehrt Stimmen aus der Wissenschaft mit Detailfragen wie etwa der öffentlichen Zugänglichmachung und dem Begriff der „kleinen Teile“ befasst²⁰. Gegen- stand dieser Verfahren sind alle für die Anwendung relevanten Rechtsfragen zu § 52a UrhG.

I. Verfahren Kröner-Verlag gegen FU Hagen

Im Kern geht es in diesem Verfahren darum, was unter dem Begriff „kleine Teile eines Werkes“ im Sinne von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG²¹ zu verstehen ist; ferner wurde die Fra- ge nach dem Vorrang von entsprechenden Lizenzangeboten in entsprechender An- wendung von § 53a Abs. 1 Satz 3 UrhG aufgeworfen („Konkurrenzschutzklausel“). Die Fernuniversität Hagen ist davon ausgegangen, dass bis zu 20% eines Werkes für die Kursteilnehmer eines Bachelor-Studiengangs ins Intranet eingestellt werden dürfen²².

1. „Kleine Teile eines Werkes“

Das LG Stuttgart ist zu dem Ergebnis gekommen, dass bis zu 10 % des unterrichtsrele- vanten Textes eines Werkes als „kleine Teile eines Werkes“ im Sinne von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG zu verstehen sind. Davon ausgehend, dass dieser Begriff dem in § 53 Abs.

3 UrhG entspricht und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter „kleinen Teilen eines Werkes “ quantitativ jedenfalls weniger als unter „Teilen eines Werkes“ zu verste- hen ist, hat es zur Bestimmung „des quantitativen Umfangs der zulässigen Entnahme eine relative Größe von 10% des für den Unterricht relevanten Werkumfangs von 476 Textseiten herangezogen“²³. Diese Grenzziehung ist indessen wenig überzeugend, da sie zum einen der ratio legis von § 52a UrhG zu wenig Rechnung trägt und darüber hin-

20 Berger GRUR 2010, 1058 ff. (dazu direkt Kuhlen http://www.inf.uni-konstanz.de/netethicsblog/?p=

325#comments (Abruf 27. Februar 2012)), Hoeren ZUM 2011, 369 ff., Steinhauer K & R 2011, S. 311ff.

21 Im Gegensatz dazu dürfen nach § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG zum Zwecke der Forschung „Teile eines Werkes“ ins Intranet von Hochschulen und Forschungseinrichtungen eingestellt werden.

22 Zum Sachverhalt und die dadurch aufgeworfenen Rechtsfragen umfassend Steinhauer K & R 2011, S.

311ff.

23 LG Stuttgart aaO Fn. 4.

aus unberücksichtigt lässt, dass sich die Verwertungsgesellschaften (außer VG Wort) und die Länder im Gesamtvertrag zur Abgeltung der Ansprüche nach § 52a UrhG auf 15 % als maßgebliche Grenze des Vorliegens eines „kleinen Teiles“ verständigt haben.

Der mit der Einführung vom Gesetzgeber verfolgte Zweck von § 52a UrhG liegt darin, in den Bereichen von Unterricht und Wissenschaft eine Nutzung moderner Kommunikati- onsformen zu Gunsten eines abgegrenzten Personenkreises zu ermöglichen²⁴. Damit wird dem besonderen Stellenwert der akademischen Lehre und der Forschung im Wer- tesystem des Grundgesetzes Rechnung getragen. Das Hochschulintranet sowie elekt- ronische Lernplattformen sind inzwischen Standard im akademischen Unterricht. Die hervorragende technische Infrastruktur an den Hochschulen in Deutschland und die komplementäre Ausstattung nahezu aller Studierenden mit Laptops oder ähnlichen Ge- räten lassen so eine rasche und umfassende Versorgung mit wissenschaftlichen Infor- mationen auf aktuellem Stand zu.

Allein der Umstand, dass u.a. große Wissenschaftsverlage ihre Neuveröffentlichungen damit bewerben, dass sie für jedermann und kostenfrei zugänglich Leseproben im ein- stelligen Prozentbereich des Gesamtwerkes ins Netz stellen, erhellt, dass die vom LG Stuttgart bei 10 % gezogene Grenze in rechtlich nicht unbedenklicher Weise zu eng gezogen worden ist²⁵. Hinzu kommt, dass für die im Gesamtvertrag der Länder mit allen Verwertungsgesellschaften (außer VG Wort) vereinbarte Grenze von 15 % die Vermu- tung der Vollständigkeit und Richtigkeit spricht²⁶. Mit Blick auf die wertsetzende Bedeu- tung von Art. 5 Abs. 3 GG für Forschung und Lehre an den Hochschulen und damit in verfassungskonformer Auslegung²⁷ ist auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Urheber von einer rechtlich zulässigen Grenze von zumindest 15% der Werknutzung im Rahmen des Begriffs „kleine Teile“ im Sinne von § 52a UrhG auszuge-

24 BT-Drs. 15/38, S. 21.

25 Zu den Auslegungsregeln allgemein Melichar in Schricker/Loewenheim4. A. Vor. §§ 44a ff. Rn. 18 -22.

Die Rechtsprechung hält bisher an der Auffassung fest, dass urheberrechtliche Schrankenregelungen grundsätzlich eng auszulegen sind, BGH GRUR 2002, 605.

26 Gesamtvertrag Hochschulen vom 21./23. Dezember 2010 (ohne VG Wort). Dieser Prozentsatz liegt genau in der Mitte dessen, was in der Literatur vertreten wird, nämlich 20% als zu hoch erscheinend und 10% als jedenfalls einen „kleinen Teil“ darstellend, so Loewenheim in Schricker/Loewenheim 4. A. § 52a Rn. 7; vgl. auch Dreier/Schulze 3. A. § 52a Rn. 9, die es bei Nutzungen aufgrund von § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG für zu eng halten, wenn „Teile eines Werkes“ mit deutlich unter 50% bemessen werden würden. Im Gesamtvertrag Schulen vom 26. Juni 2006/14. Juli 2010 wurde ein Prozentsatz von 25 vom Hundert ver- einbart.

27 Unverkennbar haben sich in der Literatur die Stimmen gemehrt, die mit unterschiedlichen Begründun- gen für eine weite Auslegung der Schrankenregelungen plädieren, vgl. die Nachweise zum Streitstand bei Melichar in Schricker/Loewenheim 4. A. Vor. §§ 44a ff. Rn. 19 und 21a.

hen, da wirtschaftliche Interessen der Rechteinhaber auch dann nicht nachweislich be- rührt sind.

2. Vorrang vertraglicher Angebote - „Konkurrenzschutzklausel“?

Das LG Stuttgart ist der Frage nachgegangen, ob ein angemessenes Lizenzangebot des Verlages, dasselbe Lehrmaterial elektronisch bereit zu stellen, die Voraussetzung der Gebotenheit der Nutzung entfallen lässt. Diese Frage hat das Gericht mit zutreffen- den Gründen verneint und darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber anders als in den

§§ 52b, 53a UrhG keinen Vorrang vertraglicher Angebote der Rechteinhaber an die Hochschulen bei der Anwendung des § 52a UrhG vorgesehen habe. Die unterschiedli- che gesetzgeberische Handhabung stehe nicht im Widerspruch zur zweiten Stufe des Drei-Stufen-Tests; ferner hätte eine andere Betrachtungsweise zur Folge, dass einseiti- ge Bedingungen der Rechteinhaber die Anwendbarkeit von § 52a UrhG für die Begüns- tigen unangemessen erschweren würden²⁸.

II. Verfahren Länder gegen VG Wort

In seiner Entscheidung vom 24. März 2011 hat das OLG München die von der klagen- den VG Wort vorgeschlagenen Vergütungssätze als unangemessen überhöht bewertet und eine deutlich nach unten abweichende Vergütungsstaffel festgesetzt. Ferner hat es entschieden, dass die Abrechnung der Nutzungen nach § 52a UrhG nutzungsbezogen und nicht pauschal zu erfolgen habe. Die öffentliche Zugänglichmachung sei schließlich

28 LG Stuttgart aaO Fn. 4. unter Hinweis auf OLG Frankfurt, MMR 2010, 194; LG Frankfurt a.M. ZUM 2009, 662 und die Lit. , vgl. nur Loewenhain in Schricker/Loewenhain 4. A. § 52a Rn. 14f., Dreier/Schulze 3. A. § 52a Rn. 12f.; a.A. OLG München, aaO Fn 5, allerdings soll der Vorrang der Vertragsangebote dann nicht greifen, wenn bei beabsichtigter Verwertung eines Zeitschriftenartikels nur ein digitales Abon- nement angeboten wird oder nur die Lizenzierung eines ganzen Lehrbuchs, von dem nur ein kleiner Teil im akademischen Unterricht verwendet werden soll, und das OLG Stuttgart im Berufungsurteil vom 4.

April 2012 - 4 U 171/11 - S. 32 ff. In diesem ausdrücklich als Einzelfallentscheidung bezeichneten Judikat kommt das Gericht über neuartige Auslegungen der Begriffe „kleine Teile eines Werkes“, „Veranschauli- chung des Unterrichts“ und des „Gebotenseins“ zum Ergebnis, dass über § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG ledig- lich 3 Seiten von Werkteilen über das Intranet einer Hochschule ausschließlich zum Lesen am Bildschirm zugänglich gemacht werden dürfen. Damit wären die „kleinen Teile“ auf einen niedrigen einstelligen Pro- zentsatz minimiert. Damit wird die mit der Einführung des § 52a UrhG vom Gesetzgebers verfolgte Ziel- setzung ins Gegenteil verkehrt. Eine Auseinandersetzung mit der ausführlichen Begründung des OLG Stuttgart würde den Umfang des Aufsatzes sprengen und wird - nach Veröffentlichung der Entscheidung - an anderer Stelle erfolgen. Sollte jedoch die vom OLG Stuttgart vertretene Lesart Schule machen, wäre der Anwendungsbereich von § 52a UrhG im Bereich der Hochschulen im Ergebnis nahe bei § 52b UrhG liegend („nur anschauen, nicht anfassen“) gegen Null verkürzt und käme dem (vergütungsfreien!) Zitier- recht nach § 51 UrhG bedenklich nahe; dies müsste gravierende Konsequenzen für die Inanspruchnah- me der Norm beim Kreis der Begünstigten und die Höhe der mit den Ländern zu verhandelnden Vergü- tung haben.

nur dann geboten und zur Verfolgung nichtkommerzieller Zwecke gerechtfertigt, wenn das Werk oder der benötigte Werkteil vom Rechteinhaber nicht in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtungen zu angemessenen Bedingungen angebo- ten wird. Nachfolgend soll auf die zuletzt genannten Rechtsfragen eingegangen wer- den.

1. Pauschalierte versus nutzungsbezogene Abrechnung

Die Ausführungen im Urteil sind in diesem Punkt wenig kohärent, teilweise sogar offen- sichtlich widersprüchlich. Einerseits scheint das OLG der Auffassung zu sein, dass aus

§ 52a UrhG zwingend ein Anspruch der Rechteinhaber auf Abrechnung auf Basis einer jede einzelne Nutzung in den Hochschulen umfassenden Erfassung besteht²⁹. Überra- schenderweise führt es an anderer Stelle³⁰ aus, dass bei Neuverhandlungen der Über- gang zu einer pauschalierten Abrechnung verhandelt werden könne, „da nicht auszu- schließen ist, dass … gemachte Erfahrungen ein Pauschalsystem vorzugswürdiger erscheinen lassen.“

In rechtlicher Hinsicht entscheidend ist, dass aus dem gesetzlichen Prinzip der ange- messenen Vergütung nicht zwingend auf eine einzelfallbezogene Erhebung der Nut- zungszahlen und einer entsprechenden Abrechnung geschlossen werden kann. Im un- bestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit fokussieren sich die unterschiedlichen Interessen der Rechteinhaber einerseits und der begünstigten Kreise andererseits. Die- se Interessen sind nach ihrer grundrechtlichen Ausgestaltung zu bewerten und auf- grund des Ergebnisses der Bewertung entsprechend zu gewichten. Dabei zielt das Leitbild der angemessenen Vergütung als einem wesentlichen Grundgedanken des Ur- heberrechts in erster Linie auf die Höhe der Vergütung und weniger auf die Gestaltung des deren Ermittlung vorausgehenden Verfahrens. Im Übrigen wenden die Länder und die Verwertungsgesellschaften konsensual das Mittel der Repräsentativerhebung bei der Ermittlung der nach den §§ 27 und 54c UrhG zu erhebenden Daten zur Vorberei-

29 Dies legen zumindest die Formulierungen wie „…konkrete Zuordnung … Prinzip der Repräsentativer- hebung … nicht gesichert“, „… weitere Ungenauigkeiten …“ nahe. Andererseits will das OLG die Plausi- bilitätskontrolle bezüglich „missbräuchlicher Eingaben“ durch „stichprobenartige Überprüfungen“ ausge- räumt sehen.

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tung entsprechender Gesamtverträge an³¹. Vorliegend geht es also keineswegs darum - wovon das OLG München auszugehen scheint³² - aus Gemeinwohlbelangen über die Einschränkung des Exklusivitätsrechtes hinaus dieses Kriterium für eine Verringerung der Vergütung heranzuziehen. Dennoch muss es rechtlich einen Unterschied machen, dass sich die durch § 52a UrhG Begünstigten³³ auf ein vorbehaltlos und nur der allge- meinen Abwägung im Rahmen „praktischer Konkordanz“ unterliegendes Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG berufen können³⁴, während für die Rechteinhaber der unter einfa- chem Gesetzesvorbehalt stehende Art. 14 GG heranzuziehen ist, ohne dass dadurch wirtschaftliche Erwerbsaussichten grundrechtlich geschützt wären³⁵.

2. Vorrang vertraglicher Angebote - „Konkurrenzschutzklausel“?

Das OLG München hat sich konditioniert für den Vorrang vertraglicher Angebote aus- gesprochen. Dies soll aber dann nicht gelten, wenn bei beabsichtigter Verwertung eines Zeitschriftenartikels nur ein digitales Abonnement oder bei beabsichtigter Verwendung eines kleinen Werkteils nur die Lizenzierung eines ganzen Lehrbuchs angeboten sind.

Wie bereits ausgeführt³⁶ folgt aus § 52a UrhG lediglich, dass die Nutzung für den kon- kreten Zweck - als da sind Lehre und Forschung an Hochschulen - geboten sein muss.

Eine über diesen Bereich hinausgehende Gebotenheit fordert weder § 52a UrhG noch die einschlägige EU-Richtlinie aus 2001³⁷. Die Begründung des OLG unter Hinweis auf

§ 53a UrhG verfängt auch deswegen nicht, da diese Regelung keineswegs mit § 52a vergleichbar ist. Der Kopienversand auf Bestellung stellt im Vergleich mit der Einstel- lung von Teilen von Werken ins Intranet für Zwecke von Unterricht und Forschung ein aliud dar.

Schließlich vermag der Versuch des OLG München, sich von der Entscheidung des OLG Frankfurt zu distanzieren, keineswegs zu überzeugen. Denn wenn Werke über

31 Zu § 52b UrhG wurde lediglich ein Rahmenvertrag geschlossen, da aufgrund der geringen Fallzahlen für die Länder keine Pauschalabgeltung mehr in Frage gekommen ist; zu § 53a UrhG gibt es einen Ge- samtvertrag, dem - aufgrund der Bestellvorgänge - eine auf den Einzelfall bezogene Abrechnung zugrun- de gelegt worden ist.

32 S. 50f. aaO.

33 Dazu zählen auch die die Hochschulen tragenden Gebietskörperschaften, die aus der Schutzpflicht aus Art. 5 Abs. 3 GG folgend verpflichtet sind, die Funktionsfähigkeit der Hochschulen zu gewährleisten.

34 Wendt in v. Münch/Kunig, GGK I, 6. A., Art. 5 Rn. 113 mwN.

35 Wendt, in Sachs, Grundgesetz, 2. A., Art. 14 Rn. 44 mwN.

36 Oben D) I.2.

37 In diesem Sinne lassen sich die einschlägigen Kommentierungen verstehen, vgl. nur Dreier/Schulze, UrhG, 3. A., § 52a, Rn. 13, Schricker/Löwenheim, 4. A., § 52a Rn. 14.

Campus-Lizenzen auch fürs Intranet verfügbar sind, stellt sich die Frage der Anwen- dung des § 52a UrhG von vorneherein nicht. Wie oben dargelegt³⁸, machen die Lizenz- nutzungen in der Praxis der akademischen Forschung und Lehre den weit überwiegen- den Anteil der ins Intranet gestellten Werkteile aus. Die Entscheidung, ob an Hochschu- len in Forschung und Lehre die Zurverfügungstellung von Literatur über Lizenzen oder 52a UrhG erfolgt, treffen in erster Linie die Hochschullehrer in Ausübung ihres Grund- rechts aus Art. 5 Abs. 3 GG sowie am Zweck der Unterrichtsveranstaltung und deren Form ausgerichtet autonom sowie im Rahmen des ihnen von der Hochschule hierfür zur Verfügung gestellten Budgets.

Der zwingende Verweis auf den Lizenzweg hätte einen empfindlichen Eingriff in die Freiheit von Forschung und Lehre zur Folge, da nun nicht mehr die Grundrechtsträger von Art. 5 Abs. 3 GG, sondern die Verlage mit ihren Angeboten allein bestimmen wür- den, welche Inhalte in digitaler Form im Rahmen der gesetzlichen Schrankenregelung des § 52a UrhG genutzt werden können³⁹. Erschwerend kommt hinzu, dass Verlage nicht verpflichtet wären, Lizenzen für die digitale Nutzung in Lernplattformen und für Zwecke der Forschung zu erteilen⁴⁰. Insofern den Vorrang der Lizenz zu postulieren, geht daher fehl und wird einer wissenschaftsadäquaten Abwägung der Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 GG einerseits und Art. 14 Abs. 1 GG andererseits nicht gerecht. Die ana- loge Anwendung von § 53a Abs. 1 Satz 3 UrhG auf § 52a UrhG ist rechtlich bedenklich, da dies auf nichts anderes als eine rechtsmethodisch nicht begründete Auslegung cont- ra legem hinausläuft und § 52a UrhG inhaltlich obsolet werden ließe⁴¹.

E) Ausblick

Lässt man das aufgezeigte Plateau von Problemzonen des § 52a UrhG in tatsächlicher

38 Oben C) I.

39 Diesen Aspekt hat das OLG Stuttgart (aaO Fn. 4) nicht gesehen.

40 In der politischen Diskussion um die Frage des Vorrangs von Verlagsangeboten gegenüber einer Schrankennutzung durch die Hochschulen wird meist übersehen, dass Verlage gerade an älteren Wer- ken, die vor 1965 erschienen sind, in aller Regel keine Rechte für eine digitale Nutzung vergeben können.

Auch bei Werken, die vor 1995 erschienen sind, ist dies wegen des sich aus § 31 Abs. 4 a.F. UrhG erge- benden Verbots, digitale Nutzungsrechte einzuräumen, und der lückenhaften Regelung in § 137l UrhG, die dieses Verbot rückwirkend revidieren sollte, in nicht wenigen Fällen ebenfalls der Fall. Und selbst bei aktueller wissenschaftlicher Literatur, insbesondere bei Aufsätzen auf dem Bereich der deutschsprachi- gen Geistes- und Kulturwissenschaften verfügen Verlage über keine umfassende Rechtsposition, son- dern begnügen sich nach § 38 UrhG mit Rechten für eine ausschließlich analoge Nutzung. Noch proble- matischer verhält es sich im Bereich der so genannten Grauen Literatur, bei der es meist noch nicht ein- mal Ansprechpartner für eine mögliche Lizenzierung gibt.

41 Insoweit zutreffend LG Stuttgart vom 27. September 2011 aaO Fn. 4 mwN.

und rechtlicher Hinsicht verbunden mit dem Blick auf die Vielzahl unterschiedlicher Inte- ressen auf sich wirken und hat man vorher versucht, sich zumindest virtuell in die Situa- tion eines unbeteiligten Dritten hineinzuversetzen, zeigt sich ein für den Gesetzgeber des § 52a UrhG kaum überzeugendes Gesamtbild. Eine selber von seiner Normsetzung wenig überzeugte Legislative flüchtet sich in einen Kreislauf von aufeinander folgenden Evaluationen und Befristungen.

Die dreimalige Befristung der Norm, laufende Gerichtsverfahren bzw. deren Androhung sowie Unsicherheiten über die Zulässigkeit der Nutzungen lassen die Hochschulen da- her tendenziell nur zurückhaltend von § 52a UrhG Gebrauch machen. Auch die Wis- senschaftsverleger in Deutschland sind unzufrieden⁴² und sehen - trotz des von ihnen bewirkten äußerst eng begrenzten Anwendungsbereichs von § 52a UrhG - ihre wirt- schaftliche Basis gefährdet.

Angesichts dieses nicht wirklich befriedigenden Befundes wird sich am Ende der noch offenen dritten Befristung für den Gesetzgeber die Frage stellen, ob er der unendlichen Geschichte der Verlängerungen noch ein weiteres Kapitel hinzufügen will oder ob er nicht endlich Nägel mit Köpfen macht und § 52a UrhG in eine generelle Schrankenrege- lung transformiert. Vorschläge der Wissenschaftsorganisationen und der Länder hierzu liegen dem BMJ seit geraumer Zeit vor⁴³.

42 „Börsenverein fordert: § 52a UrhG muss abgeschafft werden“, PM vom 12. April 2012.

43 Vgl. hierzu Pflüger ZUM 2010, 849, Pflüger/Heeg, ZUM 2008, S. 649ff. und jüngst Müller, ZfBB 2010, 245 ff, der für die Allianz der deutschen Wissenschaftsorganisationen (AvH, Leopoldina, DFG, DAAD, FhG, HFG, HRK, WGL, MPG und WR) einen ähnlichen Vorschlag gemacht hat. Grundlegend dazu Förs- ter, Fair Use - Ein Systemvergleich der Schrankengeneralklausel des US-amerikanischen Copyright Act mit dem Schrankenkatalog des deutschen Urheberrechtsgesetzes, 2008, insb. S. 213 ff..