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D e u t s c h e s N o t a r i n s t i t u t
D o k u m e n t n u m m e r : 2 0 w 2 7 4 _ 2 0 0 2 l e t z t e A k t u a l i s i e r u n g : 0 5 . 0 9 . 2 0 0 3
< D o k u m e n t n u m m e r > 2 0 w 2 7 4 _ 2 0 0 2
< G e r i c h t > O L G F r a n k f u r t a m M a i n
< A k t e n z e i c h e n > 2 0 W 2 7 4 / 2 0 0 2
< D a t u m > 2 4 . 0 6 . 2 0 0 3
< N o r m e n > B G B § § 8 6 1 , 1 1 6 3 A b s . 2 , 1 1 1 7 , 1 1 9 2 ; G B O § § 1 9 , 3 2 , 7 1 A b s . 2
< T i t e l > L ö s c h u n g s b e w i l l i g u n g d e s E i g e n t ü m e r s g e n ü g t f ü r G r u n d s c h u l d - l ö s c h u n g , w e n n F r e m d g r u n d s c h u l d m a n g e l s B r i e f ü b e r g a b e n o c h n i c h t e n t s t a n d e n i s t
< L e i t s a t z >
Gründe:
Die Beteiligten zu 1) veräußerten am 27.12.1999 zu UR-Nr 766/1999 des Notars xxx den betrof- fenen Grundbesitz für 4.500.000,00 DM an den Facharbeiter xxx der seit 1994 für sie als Haus- meister des Objekts tätig war. Die Vertragsbeteiligten bevollmächtigten Notariatsangestellte zur Belastung des Vertragsgegenstandes auch über den Kaufpreis hinaus, zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, zu Rangänderungen und Löschungen sowie zu allen dazu erfor- derlichen Bewilligungen und Anträgen (Blatt 100-106 d. A.). Auf Grund dieser Vollmacht be- stellte die Notariatsangestellte S. zu UR-Nr. 768/99 desselben Notars am 28.12.1999 eine Brief- grundschuld über 4.800.000,00 DM zu Gunsten des Beteiligten zu 2), wobei das Grundbuchamt ermächtigt wurde, den zu bildenden Brief an den Notar auszuhändigen (Blatt 110-112d. A.). Die Eintragung der Grundschuld erfolgte am 25.01.2000 als Recht lfde. Nr. 19 in Abteilung III. Der Grundschuldbrief ging dem Notar laut Empfangsbekenntnis am 01.02.2000 zu (Blatt 119 d. A.).
Die Beteiligten zu 1) und der Erwerber schlossen am 23.05.2000 eine Aufhebungsvereinbarung hinsichtlich des Vertrages vom 27.12.1999 (UR-Nr. 275/2000 des Notars xxx, Blatt 123-125 d.
A.), in der sie erklärten, das mit der Grundschuld gesicherte Darlehen sei nicht ausgezahlt wor- den und der Grundschuldbrief sei für die Beteiligten zu 1) von dem Notar verwahrt worden und werde noch immer für sie verwahrt. Da die Grundschuld mangels Valutierung den Beteiligten zu 1) als Eigentümergrundschuld zustehe, bewilligten sie die Löschung und wiesen den Notar an, den Grundschuldbrief zum Zweck der Löschung dem Grundbuchamt vorzulegen. Der Erwerber bewilligte die Löschung der am 04.01.2000 in Abt. II als lfde. Nr. 13 zu seinen Gunsten einge- tragenen Auflassungsvormerkung und die Beteiligten zu 1) beantragten die Löschung von Grundschuld und Auflassungsvormerkung (Blatt 125d.A.).
Der Urkundsnotar hat diese Aufhebungsvereinbarung mit dem Antrag auf Löschung der Auflas- sungsvormerkung und der Grundschuld beim Grundbuchamt eingereicht und vorgetragen, eine Löschungsbewilligung des Beteiligten zu 2) könne nicht vorgelegt werden, da dieser offenkundig nicht existiere. Anfragen über professionelle Personen-Suchmaschinen im Internet hätten erge- ben, dass eine Person namens xxx nicht feststellbar sei und die in dem Darlehensvertrag angege- bene Adresse nicht zutreffe. Der Käufer, der keinen direkten Kontakt zu dem in dem Darlehens- vertrag genannten Darlehensgeber gehabt habe, sei offensichtlich einem Finanzierungsschwindel aufgesessen und habe deshalb auch Strafanzeige erstattet. Das Grundbuch sei auch in der Hin-
sicht unrichtig, dass es sich materiellrechtlich um eine Eigentümergrundschuld handele. Weder sei eine Einzahlung der Darlehensumme auf dem Notaranderkonto erfolgt, noch sei der Grund- schuldbrief an den Beteiligten zu 2) herausgegeben worden. Es sei auch kein Übergabeersatz vereinbart worden, sondern der Notar verwahre den Brief für die Beteiligten zu 1) und sei nur gegen auflagenfreie Zahlung des Kaufpreises zu Herausgabe berechtigt. Deshalb haben die An- tragsteller die Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO beantragt und hilfs- weise angeregt, die Eintragung wegen Gegenstandslosigkeit zu löschen.
Nach Erlass einer formunwirksamen Zwischenverfügung am 23.12.2000 (Blatt 158d. A.), die durch das Landgericht mit Beschluss vom 05.02.2001 zu Aktenzeichen 27 9T 29/01 (Blatt 167, 168 d. A.) aufgehoben wurde, hat das Grundbuchamt den Antrag auf Löschung der Grundschuld mit Beschluss vom 22.10.2001 (Bl. 180 d.A.) zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Grund- buchamt auf die in der formunwirksamen Zwischenverfügung vertretene Auffassung verwiesen, dass der Beteiligte zu 2) gemäß §§ 60 Abs. 2 GBO, 1117 Abs. 2 BGB die Briefgrundschuld er- worben habe und keine Eigentümergrundschuld entstanden sei. Die Voraussetzungen einer Lö- schung als gegenstandslos nach § 84 GBO seien nicht gegeben. Es könne ein Aufgebotsverfah- ren nach §§ 1112, 1104, 1170 BGB betrieben werden.
Die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragsteller hat das Landgericht zurückgewiesen. Der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, an den strenge Voraussetzungen zu stellen seien, sei weder hinsichtlich der Existenz des Beteiligten zu 2), noch hinsichtlich des Unter- zeichners des Darlehensvertrages, der möglicherweise nicht xxx heiße, geführt worden.
Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Antragsteller, mit der sie die Anweisung an das Grundbuchamt zur Löschung der zu Gunsten des Beteiligten zu 2) eingetragenen Grundschuld begehren. Zur Begründung führen sie aus, die Grundschuld sei als Eigentümergrundschuld der Antragsteller entstanden und nicht als Fremdgrundschuld, da an den Beteiligten zu 2) der Brief nicht ausgehändigt worden sei und auch keine Vereinbarung im Sinn des § 1117 Abs. 2 GBO getroffen worden sei. Inhalt der ohne Mitwirkung des Beteiligten zu 2) erfolgten Grundschuldbe- stellung sei allein die Ermächtigung des Notars, den Grundschuldbrief treuhänderisch in Emp- fang zu nehmen mit der Maßgabe, ihn erst nach Auszahlung der Darlehensvaluta an den Grund- schuldgläubiger auszuhändigen, wozu es mangels Valutierung aber nicht gekommen sei. Eine Löschungsbewilligung des als Grundschuldgläubiger Eingetragenen bedürfe es deshalb nicht.
Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 80 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3 GBO), sie kann durch Zeitablauf nicht verwirkt werden (Demharter: GBO, 24. Aufl., § 78, Rdnr. 2).
Sie ist auch begründet, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes beruht ( §§ 78 GBO, 550 ZPO a. F).
Die Kammer ist von der Zulässigkeit einer unbeschränkt statthaften Erstbeschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO ausgegangen. Zu berücksichtigen war aber, dass sich die Beschwerde, auch wenn der Zurückweisungsbeschluss und damit eine Entscheidung des Grundbuchamtes angefochten wurde, in Wahrheit gegen die angeblich von Anfang an unrichtige Eintragung des Rechtes 111/19 richtete. Die nach § 71 Abs. 2 GBO nur beschränkt statthafte Anfechtung einer anfäng- lich unrichtigen Eintragung kann nicht dadurch umgangen werden, dass zunächst die Berichti- gung nach § 22 Abs. 1 GBO beantragt und sodann gegen die Zurückweisung des Berichtigungs- antrags unbeschränkte Beschwerde eingelegt wird. Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine Eintragung richtet, die nicht unter dem Schutz des öffentlichen Glauben des Grundbuchs steht (Demharter: GBO, 24. Aufl., § 71, Rdnr. 30 und 27; Bauer/von Oefele/Budde: GBO, § 71, Rdnr. 69, 44; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 12. Aufl., Rdnr. 481, 482, 480).
Grundsätzlich ist zwar für die Beurteilung, ob sich an eine Grundbucheintragung gutgläubiger Erwerb anschließen kann, auf eine generalisierende Betrachtungsweise abzustellen. Dies hat sei- ne Ursache darin, dass für die Klärung, ob im konkreten Fall ein gutgläubiger Erwerb stattgefun- den hat oder künftig stattfinden wird, typischerweise die Aufklärung des tatsächlichen Sachver- halts in einem Umfang erfordert, auf den das Grundbuchverfahren nicht zugeschnitten ist. Zwar ist vorliegend eine Rechtsänderung durch gutgläubigen Erwerb nicht schon nach der Natur des eingetragenen Rechts ausgeschlossen, denn die als Fremdrecht eingetragene Briefgrundschuld ist als solche übertragbar. Der Sinn der Beschwerdebeschränkung trifft aber dann nicht zu, wenn eine Rechtsänderung durch gutgläubigen Erwerb nach dem konkreten Grundbuchinhalt rechtlich ausgeschlossen ist (BGH OLGZ 1964, 194, 198= Rpfleger 1975, 246; Demharter, aaO., § 71, Rdnr. 45 ). Dabei ist es möglich und nach dem Sinn und Zweck der Beschränkung der Be- schwerdemöglichkeit gegen eine Eintragung nach § 71 Abs. 2 GBO auch geboten, die Zulässig- keit der Beschwerde gegen eine Eintragung mit dem Ziel einer Löschung im Einzelfall danach zu beurteilen, welcher Unrichtigkeitstatbestand geltend gemacht wird (KG FGPrax 1997, 212). Die Antragsteller begründen die Unrichtigkeit des Grundbuchs zum einen damit, dass die Brief- grundschuld für einen nicht existenten Grundschuldgläubiger eingetragen sei, und zum anderen damit, dass mangels Briefübergabe kein Fremdrecht, sondern eine Eigentümergrundschuld ent- standen sei.
Soweit die Unrichtigkeit mit der fehlenden Existenz des Grundschuldgläubigers, des Beteiligten zu 2), begründet wird, ist der Vortrag der Antragsteller für die Beurteilung der Zulässigkeit un- abhängig von der Problematik des Nachweises nach § 29 GBO als wahr zu unterstellen. Bei un- terstellter Nichtexistenz des eingetragenen Grundschuldgläubigers kann sich an die Eintragung kein gutgläubiger Erwerb anschließen, denn der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach § 891 BGB erstreckt sich nach allgemeiner Meinung nicht auf rechtliche Eigenschaften des Eingetra- genen wie Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit und Verfügungsbefugnis (Senat NJW-RR 1997, 401, 402; KG, aaO., Seite 231; Palandt/Bassenge: BGB, 62. Aufl., § 891, Rdnr. 5; Lambert- Lang/Tropf/Frenz: HB Grundstückspraxis, Rdnr. 232; Soergel/Stürner: BGB, 13. Aufl., 2002, § 891, Rdnr. 9; Staudinger/Gursky: BGB, 2002, § 891, Rdnr. 30; Westermann: Sachenrecht, 7.
Aufl., 1998, § 71 II 3; Wieling: Sachenrecht, 4.Aufl., 2001, § 20 II 3). Danach ist unter dem als Unrichtigkeit geltend gemachten Gesichtspunkt der Nichtexistenz des Gläubigers die Eintragung der Grundschuld nicht gutglaubensfähig und insoweit die Erstbeschwerde nicht nach § 71 Abs. 2 GBO beschränkt, wovon das Landgericht also insoweit zutreffend ausgegangen ist. Zu Recht hat es auch die Voraussetzungen einer Berichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO verneint hinsicht- lich des Nachweises der Nichtexistenz des Darlehensgläubigers bzw. des Beteiligten zu 2), was mit der weiteren Beschwerde auch nicht beanstandet wird.
Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Nachweis der Unrichtigkeit der Grundbuchs wegen Nichtexistenz des eingetragenen Grundschuldgläubigers Ausnahmen von den strengen grund- buchverfahrensrechtlichen Beweisanforderungen des § 29 Abs. 1 GBO zu machen sind (so das KG FGPrax 1997, 212, 214) oder an der Notwendigkeit eines Unrichtigkeitsnachweises in der Form des § 29 GBO auch dann festzuhalten ist, wenn die Möglichkeit, einen formgerechten Nachweis zu führen, im Einzelfall erschwert ist (so das BayObLG NJW 2003, 1402 für den Fall des Nachweises einer fehlenden dinglichen Einigung). Abgesehen von der Notwendigkeit der Einhaltung der Form des § 29 GBO ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn sich die Kammer nicht in der Lage sah, auf der Grundlage der bisher vorgenommenen Ermittlungen von der Nichtexistenz des Beteiligten zu 2) bzw. eines unter dessen Namen handelnden unbe- kannten Dritten überzeugt zu sein. Denn außer den zugegeben schwierigen Ermittlungen in den Vereinigten Staaten bestand weiter der Ansatzpunkt, über die Strafanzeige vom 11.09.2000 ge- gen den als Vermittler eingeschalteten xxx eine Klärung der Existenz des Beteiligten zu 2) her- beizuführen. Zu dem Ergebnis dieser Anzeige ist jedoch nicht weiter vorgetragen worden, ein
neuer Tatsachenvortrag wäre im Rechtsbeschwerdeverfahren auch unbeachtlich, weshalb kein entsprechender Hinweis ergangen ist.
Von der Notwendigkeit, den Nachweis der Unrichtigkeit in der Form des § 29 GBO zu führen, abgesehen, kommt eine Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO nur für solche Eintragungen überhaupt in Betracht, die der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs unterliegen (Bauer/von Oefele/Kohler: GBO, § 22, Rdnr. 1; Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann: GBO, 5. Aufl., § 22, Rdnr. 10). Dies folgt daraus, dass sich der Anwendungsbereich mit dem des § 894 BGB deckt.
Ein materiell-rechtlicher Berichtigungsanspruch setzt ebenfalls voraus, dass die Divergenz zwi- schen Grundbuchinhalt und materieller Rechtslage für den wahren Berechtigten, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen ist, die Gefahr bergen muss, seine Rechtsposition auf Grund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zu verlieren. Kann sich, wie im vorhergehenden fest- gestellt, an die Eintragung eines nicht existenten Gläubigers, kein gutgläubiger Erwerb anschlie- ßen, besteht diese Gefahr nicht und weder § 894 BGB, noch § 22 GBO sind anwendbar. Aus diesem Grund bestand nach Auffassung des Senats - insoweit im Gegensatz zur bereits zitierten Entscheidung des Kammergerichts - auch nicht die Möglichkeit, zur weiteren Aufklärung zu- rückzuverweisen. Dessen bedurfte es auch nicht, da der Löschungsantrag der Beteiligten zu 1) insoweit erfolgreich ist, als er auf die eigene Löschungsbewilligung als Eigentümer des belaste- ten Grundstücks bzw. als wahre Berechtigte des Rechtes Abt. III, lfde. Nr. 19 gestützt wird.
Für die Löschung einer Grundschuld ist nach § 19 GBO die Bewilligung dessen erforderlich, dessen Recht von der Löschung betroffen wird, denn auch bei der Löschung handelt es sich um eine Eintragung. Betroffen werden im Sinn von § 19 GBO kann sowohl der Buchberechtigte als auch der wahre Berechtigte. Wenn die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB, die auch für das Grundbuchamt gilt, widerlegt ist, kann auf Grund einer Löschungsbewilligung allein des Buch- berechtigten nicht gelöscht werden, sondern die Löschung muss der wahre Berechtigte bewilli- gen (BayObLGZ 1992, 341, 342; Demharter: GBO, 24. Aufl., § 27, Rdnr. 20; Schöner/Stöber:
Grundbuchrecht, 12.Aufl., Rdnr. 2728). Für den Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts gilt die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB aber nur dann, wenn er den Brief besitzt. Die Vermutung des
§ 891 BGB ist widerlegbar. Sie ist für das Grundbuchamt widerlegt, wenn ihm Tatsachen be- kannt oder (auch außerhalb des § 29 GBO) nachgewiesen werden, die die Unrichtigkeit zweifels- frei ergeben (BayObLG DNotZ 1990, 739; Demharter aaO., Anh. zu § 13, Rdnr. 10,12; Pa- landt/Bassenge, aaO., § 891, Rdnr. 9,109). Davon ist bei der vorliegenden besonderen Fallgestal- tung auszugehen.
Das Landgericht ist in seiner Begründung nicht darauf eingegangen, dass zwar keine Löschungs- bewilligung des Buchberechtigten vorliegt, dass aber die Beteiligten zu 1) die Löschung des Rechtes III, lfde. Nr. 19 bewilligt und geltend gemacht haben, die wahren Berechtigten zu sein, weil ihnen das Recht als Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 Abs. 2, 1192 Abs. 1 BGB zuste- he. Die von dem Grundbuchamt in seiner formunwirksamen Zwischenverfügung vom 23.12.2000, auf die in dem Zurückweisungsbeschluss vom 22.10.2001 verwiesen worden ist, vertretene Auffassung, es sei keine Eigentümergrundschuld entstanden, weil ein Fall des § 1117 Abs. 2 BGB vorliege, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Zum einen wird verkannt, dass eine Aus- händigungsvereinbarung im Sinn dieser Norm bei der konkreten Fallgestaltung schon daran scheitert, dass der Beteiligte zu 2) als (angeblicher) Grundschuldgläubiger weder an dem Vertrag vom 27.12.1999, den die Beteiligten zu 1) mit dem Erwerber geschlossen haben und der in § 9 die Belastungsvollmacht enthält, noch an der durch die bevollmächtigte Notariatsangestellte vor- genommene Grundschuldbestellung beteiligt war. Außerdem ist nach l Nr. 5 der Grundschuldbe- stellungsurkunde nicht der Gläubiger, sondern der Notar als Empfänger des Grundschuldbriefs bestimmt worden. Deshalb liegt zwar eine Aushändigungsbestimmung im Sinn des § 60 Abs. 2 GBO vor, da diese jedoch weder direkt zu Gunsten des Gläubigers, noch für den Gläubiger zu Händen des amtierenden Notars erfolgt ist, keine Aushändigungsvereinbarung im Sinn von §
1117 Abs. 2 BGB. Ein Übergabeersatz im Sinn von § 1117 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nach den vor- liegenden Urkunden nicht vereinbart worden. Demnach ist entgegen der Annahme des Amtsge- richts nicht bereits mit der Eintragung des Rechtes in Abt. III, lfde. Nr. 19 dieses als Fremdrecht entstanden, denn es lag keine die Briefübergabe durch die Eigentümer an den Gläubiger erset- zende Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB vor. Vielmehr stand das Recht als Eigentümer- grundschuld entsprechend § 1163 Abs. 2 BGB, der auch für die Grundschuld entsprechend gilt (Palandt/Bassenge, aaO., § 1163, Rdnr. 19), den auch im Zeitpunkt der Eintragung der Grund- schuld als Eigentümer des betroffenen Grundbesitzes eingetragenen Beteiligten zu 1) zu. Auf die Valutierung kommt es dagegen nicht an, weil § 1163 Abs. 1 BGB nicht für die Grundschuld gilt (Palandt/Bassenge aaO.). Zwar setzen die §§ 1117 Abs. 1 Satz 1 und 1163 Abs. 2 BGB eine wirksame Hypotheken- bzw. Grundschuldbestellung voraus, wobei streitig ist, welche Voraus- setzungen erfüllt sein müssen, damit bei einer unwirksamen Fremdrechtsbestellung ein wirksa- mes Eigentümerrecht entstehen kann (vgl. zum Streitstand Soergel/Konzen: BGB, 13. Aufl., 2001, § 1163, Rdnr. 7; Erman/Wenzel: BGB, 10. Aufl., 2000, § 1163 Rdnr. 6 und 16). Da die Person des Berechtigten zu dem Inhalt der Einigung nach § 873 BGB gehört, wäre bei Nichtexis- tenz des Grundschuldgläubigers, wie sie von den Beteiligten zu 1) vorgetragen wird, die Eini- gung unwirksam. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Auffassung gefolgt werden kann, zur Entstehung einer wirksamen Eigentümergrundschuld sei allein die Eintragung ausreichend und darüber hinaus weder eine Einigung, noch sonst eine materiell-rechtlichen Erklärung (so Stau- dinger/Wolfsteiner: BGB, 2002, § 1196 Rdnr. 4). Da die Interessenlage des Eigentümers, der nach § 1196 Abs. 1 eine offene Eigentümergrundschuld durch einseitige Erklärung bestellen kann, sich hinsichtlich der Ausnutzung der Rangstelle nicht unterscheidet von dem Fall einer unwirksamen Fremdrechtsbestellung, der jedenfalls eine wirksame eigene Erklärung des Eigen- tümers zu Grunde liegt, folgt der Senat der Auffassung, die eine Eigentümergrundschuld jeden- falls dann annimmt, wenn die Willenserklärung des Eigentümers wirksam war (Soergel/Konzen aaO.). Davon ist wegen der Abstraktheit der Grundschuldbestellung von der Mängeln des Darle- hensvertrages, den der Erwerber geschlossen hat, auszugehen. Die Beteiligten zu 1) sind dem- nach die wahren Berechtigten der verdeckten Eigentümergrundschuld, als welche die in Abt. III, lfde. Nr. 19 eingetragene Grundschuld anzusehen ist Ihre Bewilligung zur Löschung dieses Rechts liegt vor. Die Bewilligung des Buchberechtigten ist zwar grundsätzlich auch dann zur Löschung einer Eigentümergrundschuld erforderlich, obwohl ihm das Grundpfandrecht noch nicht zusteht, solange er den Brief noch nicht erhalten hat, denn als Buchberechtigter ist er von der Berichtigung des Grundbuchs betroffen, die in der Löschung des Rechts oder in der Eintra- gung des wahren Berechtigten besteht. Die Bewilligung des Buchberechtigten ist jedoch entbehr- lich, wenn der Eigentümer durch die Vorlage des Briefs in entsprechender Anwendung von
§§1117 Abs. 3, 22 Abs. 1 Satz 1 GBO die Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich der Eintra- gung als Fremdrecht nachweist (Demharter, aaO., § 19 Rdnr 47; Staudinger/Wolfsteiner, aaO., § 1117, Rdnr. 15). Legt der Eigentümer den Brief vor, kann mangels entgegenstehender Anhalts- punkte regelmäßig das Bestehen des Eigentümerrechts angenommen werden (Münchener Kom- mentar-Eickmann: BGB, 3. Aufl., § 1117 Rdnr. 32), Dass eine Aushändigungsvereinbarung nach
§ 1117 Abs. 2 BGB als dem Eigentümerrecht entgegenstehender Anhaltspunkt nicht vorliegt, ist im Vorhergehenden bereits erörtert worden. Auf Grund der Erklärung der Beteiligten zu 1) in der notariellen Urkunde vom 23.05.2000, dass der Grundschuldbrief von dem Notar für sie verwahrt worden sei und noch immer verwahrt werde, die der Notar in seinem Schreiben vom 25.05.2000 (Bl. 121 d. A.) und der Beschwerdebegründung vom 05.01.2001 (Bl. 164 d. A.) auch bestätigt hat, kann kein Zweifel bestehen, dass keine körperliche Übergabe des Grundschuldbriefs an den Gläubiger erfolgt ist und keine Übergabesurrogate vereinbart worden sind. Weil es dabei nicht um den Nachweis von Eintragungsvoraussetzungen, sondern um die Widerlegung der Vermu- tung des § 891 Abs. 1 BGB geht, bedarf es nicht der Einhaltung der Formvorschriften des § 29 GBO (BayObLG DNotZ 1990, 738, 739 und DNotZ 1993, 335). In der Erklärung des Urkunds- notars sieht der Senat eine Besonderheit des Einzelfalls, die es rechtfertigt, von der Auffassung
abzuweichen, dass über die Vorlage des Briefes hinaus noch eine Erklärung des Gläubigers in der Form des § 29 GBO erforderlich sei , dass ihm der Brief noch nicht übergeben worden ist (so Meikel/Böttcher, aaO., § 22 Rdnr. 119 ; KG OLGE 3, 362).
Auch die Eintragungsbewilligung des wahren Berechtigten genügt wegen § 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich nur dann, wenn er zugleich der Buchberechtigte ist. Zur Eintragung von Verfügun- gen über eine aus einer Fremdgrundschuld hervorgegangenen Eigentümergrundschuld gilt dies jedoch nicht (OLG Hamm Rpfleger 1990, 157; OLG Düsseldorf Rpfleger 1996, 194; Demharter, aaO., § 19 Rdnr. 48 und § 39, Rdnr. 19 m. w. H.; KEHE-Herrmann, aaO., § 39 Rdnr. 23). Für die hier in Frage stehende Eigentümergrundschuld, die wegen §§ 1163 Abs. 2, 1192 Abs. 1 BGB noch dem Eigentümer zusteht, kann nichts anderes gelten als für eine nachträglich entstandene Eigentümergrundschuld. Auch hier ergibt sich die "Voreintragung" im Sinn des § 39 GBO aus der Eintragung der Beteiligten zu 1) als Eigentümer in der ersten Abteilung des Grundbuchs.
Danach konnte die angefochtene Entscheidung einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten und das Grundbuchamt war zur Löschung bei Vorlage des Grundschuldbriefes durch die Betei- ligten zu 1) anzuweisen.
Von einer vorherigen Anhörung des Beteiligten zu 2) wurde im Hinblick darauf abgesehen, dass -unabhängig von der Frage seiner Existenz- er durch das Erfordernis der Vorlage des Grund- schuldbriefes durch die Beteiligten zu 1) ausreichend in seinen Rechten geschützt ist. Neuer Sachvortrag im Hinblick auf die Briefübergabe wäre in der Rechtsbeschwerde nicht zu berück- sichtigen gewesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob überhaupt schuldrechtliche Verpflichtungen zwischen den Beteiligten entstanden sein können, nachdem Darlehensnehmer nicht die Beteilig- ten zu 1), sondern der Erwerberwar. Ob der Eigentümer mit der Löschung schuldrechtliche An- sprüche des Gläubigers verletzt, ist jedoch nicht Gegenstand der Prüfung im Grundbuchverfah- ren (Staudinger/Wolfsteiner, aaO.) bzw. eine Einrede des Rechtsmissbrauchs könnte allenfalls dann in Frage kommen, wenn mit einer Valutierung noch ernstlich zu rechnen wäre ( Münchener Kommentar- Eickmann, aaO., § 1117 Rdnr. 8), was vorliegend nach den Gesamtumständen aus- zuschließen ist.
