Änderungen Hass-im-Netz-Bekämpfungs- Gesetz (HiNBG)

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Verhetzung und Gewalt im Netz Änderungen Hass-im-Netz-Bekämpfungs-

Gesetz (HiNBG)

Diplomarbeit

zur Erlangung des akademischen Grades einer Magistra der Rechtswissenschaften

an der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck

eingereicht bei

o. Univ.-Prof. Dr. Klaus Schwaighofer

Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie

vorgelegt von von Julia Kindle Innsbruck, Juni 2021

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Eidesstattliche Erklärung

Ich erkläre ehrenwörtlich, daß ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht verwendet und die den benützten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe.

_____________________________

Innsbruck, Juni 2021

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Gendergerechte Sprache

Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wurde in der vorliegenden Arbeit auf eine gendergerechte Schreibweise verzichtet und ausschließlich die männliche Form verwendet. Im Sinne der Gleichstellung sei jedoch darauf hingewiesen, daß sich alle Aussagen gleichermaßen auch auf das weibliche Geschlecht beziehen.

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I. Inhaltsverzeichnis

II. Abkürzungsverzeichnis ... VI

1. Einleitung ... 1

2. Verhetzung iSd § 283 StGB ... 2

2.1. Historie ... 6

2.1.1. Ursprung ... 6

2.1.2. StRÄG 1987 ... 6

2.1.3. StRÄG 1996 ... 7

2.1.4. StRÄG 2011 ... 7

2.1.5. StRÄG 2015 ... 8

2.1.6. StRÄG 2020 ... 9

2.2. Allgemeines ... 11

2.2.1. Erfolgsdelikt ... 11

2.2.2. Dauerdelikt ... 11

2.2.3. Beteiligung ... 12

2.2.4. Geschützte Bevölkerungsgruppen und Personen ... 14

2.2.4.1. Kirche oder Religionsgesellschaft ... 16

2.2.4.2. Rasse ... 16

2.2.4.3. Volk ... 17

2.2.4.4. Hautfarbe ... 17

2.2.4.5. Sprache ... 17

2.2.4.6. Religion ... 17

2.2.4.7. Weltanschauung ... 18

2.2.4.8. Staatsangehörigkeit ... 18

2.2.4.9. Abstammung ... 18

2.2.4.10. Nationale oder ethische Herkunft ... 18

2.2.4.11. Geschlecht ... 19

2.2.4.12. Behinderung ... 19

2.2.4.13. Alter ... 20

2.2.4.14. Sexuelle Ausrichtung ... 20

2.3. Gemeinsame Tatmodalität des § 283 Abs 1 StGB ... 21

2.4. Tathandlung nach § 283 Abs 1 Z 1 StGB – Auffordern zu Gewalt oder Aufstacheln zu Hass ... 23

2.4.1. Auffordern zu Gewalt ... 23

2.4.2. Aufstacheln zu Hass ... 24

2.4.3. Subjektiver Tatbestand, Vollendung und Versuch ... 25

(5)

2.4.4. Judikatur ... 25

2.5. Tathandlung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB – Beschimpfen ... 27

2.5.1. Beschimpfen ... 27

2.5.2. Subjektiver Tatbestand, Vollendung und Versuch ... 29

2.5.3. Judikatur ... 29

2.6. Tathandlung nach § 283 Abs 1 Z 3 StGB – Befürworten von Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit ... 31

2.7. Qualifikation des § 283 Abs 2 StGB ... 32

2.8. Qualifikation des § 283 Abs 3 StGB ... 32

2.9. Tathandlung nach § 283 Abs 4 StGB – Verbreiten von verhetzendem Material ... 33

3. ECG ... 34

3.1. Diensteanbieter ... 35

3.2. Verantwortlichkeit ... 37

3.3. Verantwortlichkeit bei Durchleitung ... 37

3.4. Verantwortlichkeit bei Suchmaschinen ... 38

3.5. Verantwortlichkeit bei Zwischenspeicherung ... 38

3.6. Verantwortlichkeit bei Speicherung fremder Inhalte ... 39

3.7. Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Links ... 40

3.8. Umfang der Pflichten des Diensteanbieters ... 41

3.9. Änderungen durch das HiNBG ... 43

4. Maßnahmen des HiNBG ... 44

4.1. Änderungen des ABGB (§ 20 Abs 2 und 3 ABGB) ... 44

4.2. Änderungen des Strafgesetzbuches (§ 283 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB) ... 46

4.3. Änderung in der Zivilprozessordnung (§ 549 ZPO) ... 46

4.4. Änderungen der Jurisdiktionsnorm (§ 49 Abs 2 Z 6 JN) ... 48

4.5. Änderungen des Strafprozessrechts (§§ 66b, 76a StPO) ... 48

4.6. Änderungen des Mediengesetzes (§§ 8, 33a MedienG) ... 49

5. Entwicklung ... 51

6. Conclusio ... 54

III. Literaturverzeichnis ... 56

IV. Entscheidungsverzeichnis ... 60

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II. Abkürzungsverzeichnis

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch

Abs Absatz

Abschn Abschnitt

Art Artikel

BBG Bundesbehindertengesetz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGStG Bundes-

Behindertengleichstellungsgesetz

BlgNR Beilage, -n zu den stenographischen Pro-

tokollen des Nationalrates

Bzw beziehungsweise

Ca zirka

dh das heißt

dStGB deutsches Strafgesetzbuch

ECG E-Commerce-Gesetz

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

EO Exekutionsordnung

etc et cetera

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

FPÖ Die Freiheitliche Partei Österreichs

gem gemäß

GGG Gerichtsgebührengesetz

GP Gesetzgebungsperiode

HiNBG Hass-im-Netz-Bekämpfungs-Gesetz

Hrsg Herausgeber

IBÖ Identitäre Bewegung Österreich

idR in der Regel

idS in diesem Sinne

insb insbesondere

iS im Sinne

iSd im Sinne des/der

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iSv im Sinne von

JN Jurisdiktionsnorm

Lfg Lieferung

MedienG Mediengesetz

Nr Nummer

OGH Oberster Gerichtshof

OLG Oberlandesgericht

OTT-Dienst Over the top-Dienst

PStG Personenstandsgesetz

RATG Rechtsanwaltstarifgesetz

Rz Randziffer

sog sogenannte

StG österreichisches Strafgesetz 1945

StGB Strafgesetzbuch

StPO Strafprozessordnung

StRÄG Strafrechtsänderungsgesetz

TKG Telekommunikationsgesetz

UNO United Nations Organisation

v von

VerbotG Verbotsgesetz

VfGH Verfassungsgerichtshof

vgl vergleiche

VwGH Verwaltungsgerichtshof

Z Ziffer

zB zum Beispiel

Zl Zahl

ZPO Zivilprozessordnung

zT zum Teil

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1. Einleitung

Diese Diplomarbeit beschäftigt sich mit dem Tatbestand der Verhetzung nach

§ 283 StGB. Zu Beginn erfolgt eine Darstellung der Merkmale der Verhetzung, wobei der Schwerpunkt auf § 283 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB liegt. § 283 StGB pönalisiert im Wesentlichen das Beschimpfen und Aufrufen zu Gewalt gegen bestimmte Perso- nengruppen und deren Mitglieder. Geschütztes Rechtsgut bei der Verhetzung ist der öffentliche Frieden. Die Gefährdung dieses Rechtsfriedens ist außerordentlich gra- vierend, denn dadurch wird die friedliche Beziehung dieser Personen untereinander gestört.Durch dessen Beeinträchtigung kann es dazu kommen, die in einer Gemein- schaft verbundenen Menschen auseinanderzubringen.¹

Mit dem technologischen Wandel kommen neue Formen der Diskriminierung hinzu, die den genannten Frieden beeinträchtigen können. „Die Schwelle für die Begehung ist niedrig, während deren Wirkung für die Opfer oft massiv und nachhaltig ist.“² Vielfach nimmt der zivilrechtliche Rechtsschutz einige Zeit in Anspruch, bis rechts- widrige Inhalte beseitigt werden. Durch dessen Weiterbestehen wird der Inhalt einem viel größeren Personenkreis eröffnet und stellt somit eine unzumutbare Situation für die Opfer dar. Im Zuge dessen wird auf die Verantwortlichkeit und den Umfang der Pflichten von Diensteanbietern iSd ECG eingegangen.

Der Gesetzgeber hat auf diese Probleme mittlerweile reagiert. Mit Erlass des Bun- desgesetzes, mit dem Maßnahmen zur Bekämpfung von Hass im Netz getroffen werden (HiNBG), gehen neben Änderungen des ECG und des StGB solche des ABGB, der ZPO, der JN, der StPO und des MedienG einher. In ihrer Gesamtheit verhelfen sie Opfern zu einem rascheren und kostengünstigeren Verfahren.

Zum Schluss werden Statistiken zu Verurteilungen aufgrund der Verhetzung dargestellt und kritisch betrachtet. Anhand dessen erfolgt meine Schlussfolgerung.

1 EBRV 30 BlgNR 13. GP 413-414; Schwaighofer in PK-StGB § 283 Rz 1.

2 EBRV 481 BlgNR 27. GP 1.

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2. Verhetzung iSd § 283 StGB

§ 283. (1) Wer öffentlich auf eine Weise, daß es vielen Menschen zugänglich wird, 1. zu Gewalt gegen eine Kirche oder Religionsgesellschaft oder eine andere nach den vorhandenen oder fehlenden Kriterien der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion oder Weltanschauung, der Staatsangehörigkeit, der Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung definierte Gruppe von Personen oder gegen ein Mit- glied einer solchen Gruppe ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe auffordert oder zu Hass gegen sie aufstachelt,

2. eine der in Z 1 bezeichneten Gruppen oder eine Person wegen der Zugehörigkeit zu einer solchen Gruppe in der Absicht, die Menschenwürde der Mitglieder der Gruppe oder der Person zu verletzen, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, die Gruppe oder Person in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, oder

3. Verbrechen im Sinne der §§ 321 bis 321f sowie § 321k,³ die von einem inländi- schen oder einem internationalen Gericht rechtskräftig festgestellt wurden, billigt, leugnet, gröblich verharmlost oder rechtfertigt, wobei die Handlung gegen eine der in Z 1 bezeichneten Gruppen oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe aus- drücklich wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe gerichtet ist und in einer Weise begangen wird, die geeignet ist, zu Gewalt oder Hass gegen solch eine Gruppe oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe aufzustacheln,

ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2) Wer die Tat nach Abs. 1 in einem Druckwerk, im Rundfunk oder sonst auf eine Weise begeht, wodurch die in Abs. 1 bezeichneten Handlungen einer breiten Öffent- lichkeit zugänglich werden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

3 Paragrafen ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.

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(3) Wer durch eine Tat nach Abs. 1 oder 2 bewirkt, daß andere Personen gegen eine in Abs. 1 Z 1 bezeichnete Gruppe oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe wegen dessen Zugehörigkeit zu dieser Gruppe Gewalt ausüben, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

(4) Wer, wenn er nicht als an einer Handlung nach den Abs. 1 bis 3 Beteiligter (§ 12) mit strengerer Strafe bedroht ist, schriftliches Material, Bilder oder andere Darstel- lungen von Ideen oder Theorien, die Hass oder Gewalt gegen eine in Abs. 1 Z 1 bezeichnete Gruppe oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe wegen dessen Zu- gehörigkeit zu dieser Gruppe befürworten, fördern oder dazu aufstacheln, in einem Druckwerk, im Rundfunk oder sonst auf eine Weise, wodurch diese einer breiten Öffentlichkeit zugänglich werden, in gutheißender oder rechtfertigender Weise ver- breitet oder anderweitig öffentlich verfügbar macht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen zu bestrafen.

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Der Verhetzungsparagraf iSd § 283 StGB pönalisiert besonders Gewalt und Hass, der sich gegen bestimmte Personengruppen und Mitglieder derselben richtet. Aus- führungshandlungen des § 283 Abs 1 Z 1 StGB sind das Auffordern zu Gewalt sowie das Aufstacheln zu Hass gegen die Schutzobjekte. Diese werden im weiteren Verlauf analysiert. § 283 Abs 1 Z 2 StGB richtet sich gegen Verletzungen der Menschenwür- de, indem die in § 283 Abs 1 Z 1 StGB erwähnten Personengruppen in einer Weise beschimpft werden, die geeignet ist, diese Gruppen in der öffentlichen Meinung ver- ächtlich zu machen oder herabzusetzen.⁴

Tathandlung des § 283 Abs 1 Z 3 StGB ist das Billigen, Leugnen, gröbliche Ver- harmlosen oder Rechtfertigen von Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Mensch- lichkeit und Völkermord nach §§ 321 bis 321f StGB sowie § 321k StGB. Hierbei muss wieder ein Bezug zu den genannten Schutzobjekten bestehen sowie in einer Weise erfolgen, die geeignet ist, zu Gewalt und Hass gegen eine solche Personen- gruppe oder ein Mitglied derselben aufzustacheln.⁵

Die Tat wird iSd § 283 Abs 2 StGB qualifiziert begangen, wenn sie in einem Druck- werk, im Rundfunk oder sonst auf eine Weise erfolgt, wodurch die in

§ 283 Abs 1 StGB genannten Handlungen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich werden. Der Vorsatz des Täters muss sich auf diese qualifizierte Begehungsweise beziehen.⁶

Eine weitere Qualifikation stellt § 283 Abs 3 StGB dar. Letztere betrifft das Bewir- ken anderer Personen, Gewalt gegen eine geschützte Gruppe oder ein Mitglied wegen dessen Zugehörigkeit zu dieser Gruppe auszuüben. Hierbei muss das Bewirken der anderen Person durch eine Tat iSd § 283 Abs 1 StGB oder § 283 Abs 2 StGB erfolgen. Die Gewaltausübung muss auch tatsächlich erfolgen und weiters muss sich auch der Vorsatz des Täters darauf richten.⁷

4 BGBl I 2020/148; Schwaighofer in PK-StGB § 283 Rz 4-5.

5 BGBl I 2020/148; Schwaighofer in PK-StGB § 283 Rz 6.

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Schließlich pönalisiert § 283 Abs 4 StGB das Verbreiten von hetzerischem Material, welches Hass oder Gewalt gegen die Schutzobjekte oder ein Mitglied dieser Gruppen auf Grund der Zugehörigkeit zu dieser befürwortet, fördert oder dazu aufstachelt.

Zudem muss die Verbreitung in gutheißender oder rechtfertigender Weise oder anderweitig öffentlich verfügbar gemacht werden, oder in einem Druckwerk, im Rund- funk oder sonst auf eine Weise geschehen, wodurch das Material einer breiten Öf- fentlichkeit zugänglich wird.⁸

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2.1. Historie

In seinen Ursprüngen geht dieser vielfach novellierte Verhetzungsparagraf in

§ 283 Abs 1 StGB auf die Strafbestimmung des § 302 StG 1945 zurück.⁹

Im weiteren Verlauf werden die einzelnen StRÄG dargestellt und analysiert. Daraus wird ersichtlich, daß dieser Verhetzungsparagraf zahlreiche Änderung erfahren hat.

2.1.1. Ursprung

Wie bereits erwähnt, liegt der Ursprung des heutigen Verhetzungsparagrafs in

§ 302 StG vom Jahr 1945. Ausführungshandlung in dieser Fassung war das Aufrei- zen zu Feindseligkeiten gegen Nationalitäten, Religionsgenossenschaften und Kör- perschaften. Dh das Auffordern, Aneifern oder Verleiten waren tatbildlich. Unter die Schutzgruppen fielen neben verschiedenen Volksstämmen, Religions- oder anderen Gesellschaften auch einzelne Klassen oder Stände sowie gesetzlich anerkannte Kör- perschaften oder überhaupt die einzelnen Einwohner des Staates. Auffallend ist, daß auch Berufsstände wie Handwerker, Arbeiter, Bauern oder Beamte geschützt wurden.¹⁰

2.1.2. StRÄG 1987

Durch das StRÄG 1987 wurde dieser Paragraf gänzlich neu geschaffen.

§ 283 Abs 2 StGB pönalisierte nun auch die Verhetzung in einer die Menschenwürde verletzenden Weise. Erfasst waren das Beschimpfen sowie das Verächtlichmachen aufgrund der Religion, der Rasse, des Volksstamms oder der Kirche. Zusätzlich kam die Qualifikation der Öffentlichkeitsschwelle hinzu. Nunmehr fielen Verhetzungen gegen Berufsstände nicht mehr unter die Strafdrohung, was auf die Gleichstellung der sozialen, wirtschaftlichen und beruflichen Position zurückzuführen war. Daraus wird ersichtlich, daß es sich hierbei um eine Neuschöpfung des StGB handelte.¹¹

9 Plöchl in WK² § 283 Rz 1.

10 Salimi, JBl 2019, 609.

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Die Anforderung der die Menschenwürde verletzenden Weise wurde seit dem StRÄG 1987 für § 283 Abs 1 Z 1 StGB nicht mehr vorausgesetzt. Bis anhin musste also sowohl das Hetzen als auch das Beschimpfen in genannter Weise geschehen.¹² 2.1.3. StRÄG 1996

Schließlich wurde im Jahr 1996 die bisherige Strafdrohung von einem Jahr auf zwei Jahre angehoben.¹³

2.1.4. StRÄG 2011

Durch das StRÄG 2011 wurde den Anforderungen des Regierungsprogramms der 24. Gesetzgebungsperiode Rechnung getragen: Dem Rahmenbeschluss 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Ras- sismus und Fremdenfeindlichkeit, den Empfehlungen des Antidiskriminierungskomi- tees des Europarates wie auch der Beanstandung der UNO. Die darin vorgenomme- nen Änderungen resultierten aus der Intention, gegen Hassprediger vorzugehen zu können. Zum einen wurde eine Absenkung der Öffentlichkeitsschwelle vorgenom- men. Bisher wurde eine qualifizierte öffentliche Begehungsweise gefordert, dh die Tat musste öffentlich und auf eine Weise erfolgen, die geeignet war, die öffentliche Ordnung zu gefährden. Der Aufruf war nun auch strafbar, wenn er von einer breiten Öffentlichkeit wahrgenommen werden konnte.¹⁴

Zudem brachte das StRÄG 2011 eine wichtige Erweiterung, nämlich den Einbezug der Verhetzung von Einzelpersonen. Ausschlaggebendes Kriterium war hierbei, daß die Verhetzung der Einzelperson wegen der Zugehörigkeit zu einer geschützten Gruppe erfolgt. Des Weiteren wurde der Katalog der Schutzobjekte ausgeweitet.

Erfasst wurden das Auffordern oder Aufreizen zu Gewalt oder zu einer sonstigen feindseligen Handlung gegen eine Kirche oder Religionsgesellschaft oder eine andere nach den Kriterien der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der Staatsangehörigkeit, der Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung definierten Gruppe von Personen. Zudem wurde das Kriterium der

12 EBRV 359 BlgNR 17. GP 15.

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„im Inland bestehenden“, welches sich auf Kirchen oder Religionsgesellschaften bezieht, entfernt.¹⁵

2.1.5. StRÄG 2015

Mit dem StRÄG 2015 wurde § 283 StGB umfassend geändert. Der Verhetzungspa- ragraf gliedert sich nun in vier selbstständige Tatbestände, die in einem Paragrafen zusammengefasst wurden. §283 StGB unterteilt sich erstmalig in fünf Abs, wobei sich § 283 Abs 1 StGB in vier Z aufteilt.

Einheitliches Kriterium aller Tatbegehungsvarianten des § 283 Abs 1 StGB ist die Öffentlichkeit auf eine Weise, daß es vielen Menschen zugänglich wird. Daraus wird ersichtlich, daß aus bisher zwei Varianten eine einheitliche wurde. Des Weiteren kann eine Gruppe nicht nur anhand vorhandener, sondern auch mittels fehlender Kri- terien definiert werden.¹⁶

Es wird als abwertend empfunden, wenn Personen als Asylanten bezeichnet werden.

Diesen ist gemein, daß sie keine österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, mögen sie auch aus unterschiedlichen Ländern kommen und sich von den Ausländern unterscheiden, die kein Asyl ersucht haben. Somit liegt eine negative Abgrenzung vor, das Fehlen der Staatsangehörigkeit. Der VwGH hat in der Entscheidung Ro 2017/03/0016 festgestellt, daß die Kriterien für die Diskriminierung einer geschütz- ten Gruppe nicht geschlossen umschrieben sind. Bisher wurde am Bestehen einer nationalen Herkunft festgesetzt, nun aber auch am Fehlen eines anderen Ursprungs.

Ferner kann vorkommen, daß sich diese Diskriminierung aufgrund der nationalen Herkunft nur auf einen abgrenzbaren Teil derselben bezieht, sofern das Fehlen eines Kriteriums einen entscheidenden Gesichtspunkt der Tathandlung bildet. Somit zäh- len Asylanten wie auch Ausländer zum Kreis der nun geschützten Personengrup- pen.¹⁷

15 EBRV 674 BlgNR 24. GP 6-8.

16 EBRV 689 BlgNR 25. GP 41; Plöchl in WK² § 283 Rz 3.

17 VwGH Ro 2017/03/0016.

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Außerdem enthält § 283 Abs 1 Z 1 nun zwei Begehungsweisen, nämlich das Auffor- dern zu Gewalt sowie das Aufstacheln zu Hass, die sich jeweils gegen ein Schutzob- jekt richten. Mit dieser Umformulierung des ursprünglichen „Hetzens“ soll internationalen Vorgaben Rechnung getragen werden, inhaltlich aber gleichbedeutend bleiben.¹⁸

2.1.6. StRÄG 2020

Wie schon eingangs erwähnt, schützt § 283 StGB den öffentlichen Frieden. „Im Kern jedenfalls bezeichnet öffentlicher Frieden einen Zustand, in dem das Gemein- schaftsleben im Staat in einer Atmosphäre allgemeiner Rechtssicherheit frei von ge- genwärtigen oder drohenden gewalttätigen kollektiven Auseinandersetzungen, ver- breiteten aggressiven Emotionen und sonstigen latenten Gefahren für das einträchti- ge Mit- und Nebeneinanderleben der Menschen verläuft.“¹⁹

Mit dem technologischen Wandel traten neue Formen der Kommunikationsmittel hinzu, die diesen Frieden gefährden konnten. Hass und Hetze in sozialen Medien und im Internet haben deutlich zugenommen. Insbesondere Angriffe, Beleidigungen und Drohungen mit rassistischem, ausländerfeindlichem, frauenfeindlichem oder homo- phobem Hintergrund, Verhetzung oder Cybermobbing sind stark angestiegen.²⁰ Das Forschungszentrum für Menschenrechte der Universität Wien hat in Kooperati- on mit dem Ludwig-Boltzmann-Institut für Menschenrechte und dem WEISSEN RING Verbrechensopferhilfe in einer Studie veranschaulicht, daß innerhalb eines Jahres ein Drittel der befragten Frauen und Mädchen – bei den 15 bis 18-Jährigen sogar fast zwei Drittel – mindestens einmal eine Art von Gewalt im Netz wie zB Beschimpfungen aufgrund der politischen Weltanschauung, Cybermobbing etc erlei- den musste. Dies zeigt auch der ZARA Rassismus Report 2018, der einen Anstieg von rassistischen und verhetzenden Inhalten im Internet um 22,6 % im Vergleich zum Vorjahr manifestiert.²¹

18 EBRV 689 BlgNR 25. GP 41.

19 Plöchl in WK² Vor §§ 274–287 Rz 6.

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Aus diesem Anlass wurde mit dem HiNBG der Tatbestand des § 283 Abs 1 Z 2 StGB durch Aufnahme von Individualbeleidigungen aus diskri- minierenden Motiven erheblich ausgedehnt und damit mit Beleidigungen gegen eine geschützte Gruppe auf eine Stufe gestellt.Dadurch sollte der strafrechtliche Schutz- bereich erweitert werden.²²

Auch aus dem Regierungsprogramm 2020-2024 ist ersichtlich, daß der Schwerpunkt auf dem Schutz vor Gewalt und Hass im Netz liegt.Das HiNBG führte zu zahlrei- chen Änderungen, unter anderem im materiellen Strafrecht, Strafprozessrecht, im Zivilprozessrecht sowie im E-Commerce-Recht und Medienrecht.²³

Zur besseren Veranschaulichung wird zunächst genauer auf die Tatbestandsmerkma- le des § 283 StGB eingegangen und in diesem Zusammenhang einige Maßnahmen der Novelle erörtert.

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2.2. Allgemeines

Das Unrecht der Tat kann von jedermann herbeigeführt werden, an die Eigenschaften des Täters werden keine speziellen Voraussetzungen geknüpft. Insofern handelt es sich bei § 283 Abs 1 StGB um ein Allgemeindelikt. § 283 StGB normiert Handlun- gen, die zu einem bestimmten Erfolg führen, somit ist dieses Delikt auch als Erfolgs- delikt einzustufen. Dies trifft auf alle Tatvarianten zu. Des Weiteren kann es sich auch um ein Dauerdelikt handeln, denn die Tat wird so lange begangen, als die Handlung oder Unterlassung andauert.

2.2.1. Erfolgsdelikt

Erfolg lässt sich iSd § 67 Abs 2 StGB verstehen und meint „jedes von der Tathand- lung abtrennbare, vom Tatbestand vorausgesetzte Ereignis in der Außenwelt (...), das zur Vollendung des gesamten Unrechts notwendig ist“.²⁴ Anhand der Tatbe- standsauslegung kann beurteilt werden, wann dieser Erfolg verwirklicht wird. Dieser Erfolg tritt zB ein, wenn der Täter ein verhetzendes Posting veröffentlicht.²⁵

2.2.2. Dauerdelikt

Als weitere Folge ergibt sich durch die Aufrechterhaltung des soeben genannten Er- folges, daß § 283 StGB auch als Dauerdelikt konzipiert ist. Die Verhetzung wird zwar mit Herbeiführung des rechtswidrigen Zustandes vollendet, beendet wird sie aber erst mit der Beseitigung desselben. Somit ist ersichtlich, daß auch das Bestehen lassen dieses Erfolges zum Tatbild gehört. Das ist charakteristisch für das Dauerde- likt.²⁶

Dies lässt sich anhand eines verhetzenden Postings im Internet besser veranschauli- chen: Mit dem Fortbestehen des Postings steigt auch die potenzielle Anzahl der Per- sonen, denen ebendieses zugänglich werden kann. Dadurch intensiviert sich die Rechtsgutbeeinträchtigung und der Unrechtsgehalt steigt. Somit ist ersichtlich, daß

24 Salimi in WK² § 67 Rz 29.

25 Salimi, JBl 2019, 609.

26 RIS-JUSTIZ RS0090716; Salimi, JBl 2019, 614.

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sowohl die Herbeiführung eines Erfolges als auch dessen Aufrechterhaltung tatbildlich ist.²⁷

Als Konsequenz der Einordnung als Dauerdelikt ergibt sich aus § 32 MedienG, daß die allgemeinen Verjährungsregeln des StGB überlagert werden und bei Mediende- likten mit der erstmaligen Veröffentlichung im Inland beginnen; denn die allgemeine Verjährungsfrist beginnt erst ab Beendigung des rechtswidrigen Zustandes.²⁸

2.2.3. Beteiligung

Dadurch, daß § 283 StGB als Dauerdelikt konzipiert ist, ist auch bis zur Beendigung des rechtswidrigen Zustandes Beteiligung möglich. Als Beitragstäter kommt demnach in Betracht, wer fremde Beiträge weiterleitet zB durch Teilen, wer einen Link zu diesen herstellt oder wer seinen Beifall mit einem Like auf Facebook bekundet.²⁹ Bei der Strafbarkeit von Usern für fremde Inhalte muss unterschieden werden. Durch das Teilen oder Verlinken des Beitrags wird der Inhalt einem neuen Personenkreis eröffnet, der zuvor nicht zu den Empfängern zählte. Unzweifelhaft ist das ausdrück- liche Bejahen mit dem Verbreiten des Beitrages; mit dieser aktiven Tathandlung kann der Täter unmittelbar belangt werden. Hingegen kann nicht von unmittelbarer Täterschaft gesprochen werden, wenn der Beitrag kritisch hinterfragt wird, etwa durch Zufügen von davon widersprechenden Kommentaren oder Emojis.³⁰

In der Entscheidung 17 Bs 68/16y hat das OLG Wien ausgesprochen, daß das bloße Liken auf Facebook freilich kein aktives Auffordern, Aufreizen oder zu Hass Aufsta- cheln, sondern lediglich eine Beifallsbekundung darstelle. Durch das Teilen eines Beitrages wird dieser im Unterschied zum bloßen Liken einem größeren Personen- kreis eröffnet. Des Weiteren zeigt der User damit, daß er sich mit dem Inhalt des Posts sympathisiert, denn die Person macht den Beitrag zum Inhalt ihrer Facebook- Seite. Sollten dem Beitrag Likes oder Kommentare hinzugefügt werden, verdeutlicht es diesen Umstand umso mehr. Nach Ansicht des Bundesministeriums für Verfas-

27 RIS-JUSTIZ RS0090573; RIS-JUSTIZ RS0090716; Schallmoser, JSt 2018, 370; Salimi, JBl 2019, 614.

28 EBRV 481 BlgNR 27. GP 21.

29 OGH 15 Os 129/17k; Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz, Leitfaden zum Tatbestand der Verhetzung² Rz 8; Schallmoser, JSt 2018, 370.

30 OGH 15 Os 129/17k.

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sung, Reformen, Deregulierung und Justiz wird durch die so verbreitete fremde Er- klärung aktiv eine Tathandlung nach § 283 StGB gesetzt. Das Gleiche kann bei der Veröffentlichung eines Links angenommen werden, zB wenn im Kommentarfeld von Facebook ein Link von YouTube gesetzt wird.³¹

31 Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz, Leitfaden zum Tatbestand der Verhetzung² Rz 8; Salimi, JBl 2019, 617; OLG Wien 17 Bs 68/16y.

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2.2.4. Geschützte Bevölkerungsgruppen und Personen

§ 283 StGB pönalisiert im Wesentlichen Beschimpfungen und Aufrufe zu Gewalt gegen bestimmte Personengruppen und deren Mitglieder, überdies gegen eine Kirche oder Religionsgesellschaft. Tatobjekte des § 283 StGB sind Personengruppen und einzelne Mitglieder dieser Gruppen, die einer nach vorhandenen oder fehlenden Kri- terien der Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion oder Weltanschauung, Staatsangehö- rigkeit, Abstammung oder nationale oder ethische Herkunft, Geschlecht, Behinde- rung, Alter oder sexuellen Ausrichtung definierten Gruppe angehören.Des Weiteren ist zu erwähnen, daß die geschützten Gruppen durch das StRÄG 2015 erweitert wurden, indem sie nun auch anhand fehlender Kriterien definiert werden.³²

Somit erfüllt nicht nur die Hetze zB gegen Marokkaner, Schwarze, Juden oder Ho- mosexuelle, sondern auch pauschal gegen Ausländer oder Asylwerber wegen ihres fehlenden Kriteriums der Staatsangehörigkeit das geforderte Tatbild der Verhet- zung.³³

Wie bereits erwähnt, können die geschützten Personengruppen sowohl positiv als auch negativ bezeichnet werden. Mit dem Erfordernis „ausdrücklich wegen der Zu- gehörigkeit zur relevanten Gruppe“ ist klargestellt, „daß die Zugehörigkeit zu einer der genannten Gruppen einen – nicht notwendigerweise den einzigen oder überwie- genden – Beweggrund für die Tat bilden muss“.³⁴ Jedenfalls reicht der bloße Um- stand, daß die verhetzte Person zu einer genannten Gruppe gehört, nicht für eine Strafbarkeit nach § 283 Abs 1 StGB aus.³⁵

„Ausdrücklich“ lässt sich iSv § 863 ABGB wie folgt auslegen: durch Worte oder allgemein anerkannte Zeichen. „Wegen“ bedeutet, daß das Tatobjekt einer der bezeichneten Gruppen angehört und dies einen, wenngleich nicht den einzigen oder überwiegenden, Beweggrund für die Tat darstellt. Hingegen trifft dies nicht zu, wenn bloß aus den Umständen heraus die subjektive Tatseite erschlossen wird. ³⁶

32 Schwaighofer in PK-StGB § 283 Rz 1; Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 283 Rz 3-7.

33 Schwaighofer in PK-StGB § 283 Rz 1.

35 Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 283 Rz 5-7.

36 vgl EBRV 674 BlgNR 24. GP 7; Plöchl in WK² § 283 Rz 12.

(22)

Bei der Tathandlung des § 283 StGB handelt es sich um eine strafbare Handlung gegen den öffentlichen Frieden in Österreich. Somit sind zB alle religiösen Gemein- schaften geschützt, unerheblich ob sie eine Mehrheit oder eine Minderheit darstellen.

Die in § 283 StGB unter Strafe gestellten Verhaltensweisen beeinträchtigen das friedliche Zusammenleben der Bürger im Staat dadurch, daß sie eine tiefgreifende Störung der Beziehung zwischen den in der Rechtsgemeinschaft verbundenen Men- schen herbeiführen. Geschütztes Rechtsgut ist daher der öffentliche Frieden. Dafür spricht auch, daß dieser Paragraf in dem 20. Abschnitt des StGB, unter die „Strafba- ren Handlungen gegen den öffentlichen Frieden“ eingliedert ist.³⁷

In der alten Fassung waren Einzelpersonen lediglich in Bezug auf eine öffentliche Schmähung (dh Beschimpfen) nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB ausgeschlossen, diese bezog sich nur auf Gruppen von Personen als solche. Durch die am 01.01.2021 in Kraft getretenen Änderungen wurde § 283 StGB dadurch erweitert, daß nun auch Einzelpersonen dem genannten Schutz unterliegen. Die Verhetzung einer Einzelper- son muss allerdings ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu der genannten Gruppe erfolgen, idS bleibt die Gruppenbezogenheit des Tatbestands bestehen.³⁸

Eine Gruppe definiert sich durch eine Vielzahl von Menschen. Sie sind durch einige oder bestimmte Kennzeichen verbunden und unterscheiden sich dadurch von anderen. Hinzu kommt, daß sie sich mit dieser Gruppe verbunden fühlen. Eine Min- destanzahl an Gruppenanhängern ist dabei nicht erforderlich. Ausschlaggebender Punkt sind die Merkmale, anhand derer sich die Gruppe charakterisieren lassen.

Durch Letzteres sowie durch das Zugehörigkeitsempfinden zu dieser Gruppe unterscheiden sie sich von anderen Gruppen.³⁹

IdS und zum besseren Verständnis wird im Anschluss der Katalog der geschützten Gruppen analysiert.

37 Hinterhofer in SbgK § 283 Rz 8; Leukauf/Steininger, StGB³ § 283 Rz 2a.

38 Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 283 Rz 7; Vgl Kindhäuser/Hilgendorf, dStGB⁸ §130 Rz 7.

(23)

2.2.4.1. Kirche oder Religionsgesellschaft

Zu einer Kirche oder Religionsgesellschaft gehört nicht nur die gesetzlich anerkannte katholische, evangelische oder orthodoxe Religion. Alle existierenden religiösen Gemeinschaften lassen sich darunter subsumieren. Die Voraussetzung „im Inland bestehend“ wurde mit dem StRÄG 2011 gelockert und dahingehend geändert, sodaß nun alle bestehenden religiösen Gemeinschaften, die die Merkmale einer Kirche oder Religionsgemeinschaft aufweisen, einbezogen werden. Soweit es sich nicht um eine gesetzlich anerkannte Kirche oder Religionsgesellschaft handelt, müssen bestimmte Erfordernisse vorliegen, um in den Schutzbereich zu fallen. Es muss sich um eine

„Vereinigung einer Mehrzahl von Bekennern (mindestens 30 Personen) handeln, die durch ihren Glauben an (zumindest) ein höheres göttliches Wesen verbunden sind und deren Zusammenschluss zum Zweck der allseitigen Erfüllung der durch das gemeinsame religiöse Bekenntnis bedingten, vorrangig kultischen Aufgaben erfolgt ist“.⁴⁰

Somit ist man Teil dieser Kirche oder Religionsgesellschaft, wenn man sich ihrer ausdrücklich bekennt und daran bindet. Kinder folgen der Konfession ihrer Eltern, haben aber mit Erreichen des 14. Lebensjahres die Möglichkeit, ihr Religionsbe- kenntnis frei zu wählen. Der Wechsel ist persönlich zu erklären.⁴¹

2.2.4.2. Rasse

Andere Gruppen werden hingegen durch ihre Zugehörigkeit zu einer Rasse definiert.

Dieser Katalog stützt sich auf das Internationale Übereinkommen über die Beseiti- gung aller Formen rassischer Diskriminierung. Unter diesen Begriff fallen Men- schengruppen, die durch bestimmte genetisch bedingte Merkmale, wie zB die negro- ide oder mongolide Rasse durch ihre Hautfarbe, verbunden sind. Dies soll auf eine geografische Region hinweisen. Die Abgrenzung der Rasse von einem Volk ist oft schwierig, jedoch irrelevant, insoweit es sich beim Begriff des Volkes um eine gleichwertige Alternative handelt.⁴²

40 Plöchl in WK² § 283 Rz 7; Kienapfel/Schmoller, BT III² §§ 188, 189 Rz 4.

41 Hinterhofer in SbgK § 283 Rz 12.

42 Plöchl in WK² § 283 Rz 10; Hinterhofer in SbgK § 283 Rz 15.

(24)

2.2.4.3. Volk

Volk bezeichnet eine Vielzahl von Menschen, die eine soziale Einheit bilden. Dazu zählen die Juden, die sich in ihrer Gesamtheit zu einem Volk zusammensetzen. Sie sind zum einen mit den Staatsbürgern Israels gleichzusetzen, können aber auch au- ßerhalb Israels verwurzelt sein und eine andere Staatsbürgerschaft besitzen. Sie kennzeichnen sich durch die gleiche Sprache, gleiche Ahnen sowie eine gemeinsame Sozial- und Kulturgeschichte. Der Volksstamm bezeichnet einen Teil der Bevölke- rung, der zwar kein Volk darstellt, sich aber durch eine gewisse Selbstständigkeit mit eigener Sprache, eigenen Dialekten oder eigenständigen Kulturkreisen kennzeich- net.⁴³

2.2.4.4. Hautfarbe

Ein Kennzeichen zur Unterscheidung von Menschen ist auch die Hautfarbe. Als Bei- spiel sind hier Farbige oder Weiße zu nennen.⁴⁴

2.2.4.5. Sprache

Das Merkmal der Sprache meint die Art des Sprechens und umfasst neben der Mut- tersprache auch verschiedene Dialekte.⁴⁵

2.2.4.6. Religion

Mit dem Rahmenbeschluss 2008/913/JI wurde der Begriff Religion durch Personen konkretisiert, die durch eine religiöse Überzeugung oder Weltanschauung verbunden sind. „Allgemein wird unter Religion die den Menschen verpflichtende Inanspruch- nahme durch die ihn bedingende Macht über- außermenschlichen Seins verstanden.“⁴⁶ Wie bereits erwähnt, ist die Religion nicht auf gesetzlich anerkannte Kirchen und Religionsgemeinschaften beschränkt, sondern weit auszulegen. Wichtigste Merkmale sind das Bekenntnis, Vorgaben für die Lebensführung und ein Kult. Sie umfasst des Weiteren aber auch jedes religiöse, konfessionelle Bekenntnis, das die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Kirchen- oder Religionsgemeinschaft bekundet.

43 Hinterhofer in SbgK § 283 Rz 16-17.

(25)

Ein Ausdruck dieser Zugehörigkeit stellt auch das Tragen symbolischer Kleidung dar.⁴⁷

2.2.4.7. Weltanschauung

Vom Begriff der Religion abzugrenzen ist die areligiöse Weltanschauung, denn Re- ligion impliziert auch religiöse Weltanschauungen. Weltanschauungen sind Auffas- sungen in Form einer persönlichen Überzeugung von Menschen, Weltbildern, Moral oder Werten. ISd Art 9 EMRK ist „Weltanschauung eine zusammenhängende Sicht- weise grundsätzlicher Lebensfragen, eine Sicht der Welt als Ganzes zu verstehen“.⁴⁸ Der Glaube muss in gewisser Weise stichhaltig, ernsthaft, schlüssig und bedeutend sein. Als Beispiel ist der Kommunismus zu nennen.⁴⁹

2.2.4.8. Staatsangehörigkeit

Ein Staat lässt sich durch die Menschen definieren, die diesem angehören und dessen Staatsangehörigkeit besitzen. Es kann von einer rechtlichen Mitgliedschaft gesprochen werden, die unabhängig vom ethnischen Ursprung einer Person ist. Dabei handelt es sich um einen rechtlichen Status, dem eine Verbindung zwischen einer Person und einem Staat zugrunde liegt.⁵⁰

2.2.4.9. Abstammung

Die Menschen stammen von Personen ab, die sich mit bestimmten Merkmalen genauer beschreiben lassen, doch nicht jeder muss die exakt gleichen Merkmale aufweisen. So lassen sich Personen oder Gruppen von Personen anhand ihrer Abstam- mung identifizieren. Eines dieser Kennzeichen ist die Hautfarbe.⁵¹

2.2.4.10. Nationale oder ethische Herkunft

Hingegen spricht man bei der nationalen Herkunft von der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Nation. Hierbei handelt es sich um eine große Gemeinschaft von Men- schen mit der selben Abstammung, Sprache, Sitte, Kultur und Geschichte. Daraus

50 Plöchl in WK² § 283 Rz 10; Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 283 Rz 4.

(26)

entsteht ein politisches Staatswesen. Die ethnische Herkunft bezieht sich nicht wie die nationale auf den faktischen Status. Sie bedeutet „zum Volk gehörend“ und geht somit auf die Volkszugehörigkeit ein.⁵²

2.2.4.11. Geschlecht

Das Geschlecht bezeichnet nicht nur Frauen und Männer. Auf Basis einer fachlichen Feststellung eines Arztes oder einer Hebamme erfolgt nach der Geburt eine Katego- risierung in das männliche oder weibliche Geschlecht und wird anschließend in das Personenstandregister eingetragen. Für die Änderung des Geschlechts ist keine Ope- ration, wie die Entfernung der primären Geschlechtsteile, notwendig. Entscheidend ist, zu welchem Geschlecht man sich zugehörig fühlt und sich äußerlich an diesem richtet. Unter diesen Umständen kann eine Anpassung der Geschlechtseintragung erwirkt werden.⁵³

Zum anderen besteht die Möglichkeit der Eintragung einer alternativen Geschlechts- identität. Dieses dritte Geschlecht betrifft Personen, denen eine Zuordnung zu

„männlich“ oder „weiblich“ aufgrund ihrer individuellen Entwicklung nicht eindeutig möglich ist. Das Zentrale Personenstandsregister kann auf „divers“, „inter“ oder

„offen“ ergänzt oder ein bereits gemachter Eintrag gelöscht werden, sodaß keine Angaben zum Geschlecht vorliegen.⁵⁴

2.2.4.12. Behinderung

Gem § 1 Abs 2 BBG handelt es sich bei einer Behinderung um die „Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden (...) körperlichen, geistigen oder psychischen Funk- tionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen (...), die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren.“⁵⁵ Als nicht nur vo- rübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Von dieser Definition wird auch in § 3 BGStG Gebrauch gemacht.⁵⁶

53 Kutscher/Wildpert, PStG²§ 41 Anm 1; VwGH Zl 2008/06/0032; VwGH Zl 2008/17/0054.

54 Kutscher/Wildpert, PStG² § 41 Anm 1.

56 Plöchl in WK² § 283 Rz 10; EBRV 481 BlgNR 27. GP 16.

(27)

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum HiNBG wurde hierzu ausgeführt, daß diese Bezeichnung zu kurz greife. Durch die Präzisierung der Behinderung auf

„körperliche und geistige“ könnte eine Einschränkung stattfinden. Deshalb ist zum 01.01.2021 die Wortfolge „körperlichen oder geistigen“ vor Behinderung entfallen, um den Schutzbereich zu erweitern. Somit wird unter Behinderung mehr verstanden, als die Definitionen des BBG und des BGStG verlautbaren. Mit der Ausweitung des Begriffs der Behinderung wird die als diskriminierend empfundene Bezeichnung

„körperliche und geistige“ beseitigt. Der Schutzbereich erfasst in weiterer Folge kei- nerlei Begrenzungen.⁵⁷

2.2.4.13. Alter

Das Alter wird in Lebensjahren gemessen und unterscheidet zB Kinder von Pensio- nisten.

2.2.4.14. Sexuelle Ausrichtung

Die sexuelle Ausrichtung knüpft nicht an die Geschlechtsidentität eines Menschen an, sondern an seinen sexuellen Vorlieben. Dazu gehören asexuelle, homo-, bi- und heterosexuelle Personen wie auch solche, die eine andere denkbare sexuelle Ausrich- tung haben zB Exhibitionismus, Fetischismus oder Masochismus. Der primäre Schutzzweck der Verhetzung nach § 283 StGB zielt auf den öffentlichen Frieden und die öffentliche Sicherheit ab und dies „spricht doch stark dafür, auch die Hetze gegen nicht schutzwürdige Gruppen, seien es extreme, weltanschaulich-definierte oder auch solche, deren Verhalten strafrechtlich verpönt ist, mit einzuschließen“.⁵⁸

57 EBRV 481 BlgNR 27. GP 16.

58 Salimi, JBl 2019, 610-611.

(28)

2.3. Gemeinsame Tatmodalität des § 283 Abs 1 StGB

Allen Tathandlungsvarianten des Grundtatbestands des § 283 Abs 1 StGB einheitliches Kriterium ist eine bestimmte Mindestpublizität, dh der Täter muss die Tat öf- fentlich und auf eine Weise begehen, daß sie vielen Menschen zugänglich wird. Eine einfache Öffentlichkeit iSd § 69 StGB reicht hier bereits aus. Diesbezüglich wird an drei wesentlichen Voraussetzungen angeknüpft: dem größeren Personenkreis, der Wahrnehmbarkeit der Handlung durch diesen und deren Unmittelbarkeit.⁵⁹

Im Gesetz ist nicht genau festgelegt, wie ein größerer Personenkreis definiert wird, jedoch ergibt sich dies aus der Rechtsprechung. Demnach liegt der Richtwert bei ca 10 Personen. Das starre Festhalten an dieser Zahl wird ausdrücklich abgelehnt, wohl aber verdeutlicht, daß vier Personen eindeutig nicht genügen. Viele Menschen sind hingegen mehr als ein größerer Personenkreis, nämlich etwa 30 Personen.⁶⁰

Zusätzlich kommt es bei der öffentlichen Begehungsweise auf die Wahrnehmung von einem größeren Personenkreis an. Diese Wahrnehmung muss konkret und unmittelbar, aber nicht gleichzeitig sein. Der Begriff „Unmittelbarkeit“ meint, daß die Handlung wahrgenommen werden kann, wobei es nicht genügt, wenn es nachträglich erfolgt. Personen müssen die Möglichkeit haben, „die Handlung wahrzunehmen, sie müssen sie sehen, hören oder sonst sinnlich erfassen können. Diese Wahrnehmbar- keit muss im Bereich einer nahen Möglichkeit liegen und ohne Hinzukommen der Fantasie der Zuschauer gegeben sein.“⁶¹ Als Beispiel für eine öffentliche Begehung ist die Handlung auf einer belebten Straße zu nennen, nicht aber wenn sie nachts um zwei Uhr erfolgt, wenn keine Menschen unterwegs sind oder wegen Sichtbehinde- rung nicht deutlich gesehen werden kann.⁶²

Des Weiteren kann auch bei Social Media Plattformen wie zB Facebook oder WhatsApp von der tatbestandsessenziellen Publizität ausgegangen werden, sofern der geforderte Richtwert erreicht wird. Bei diesen Diskussionsforen im Internet kön- nen Beiträge sowohl in geschlossenen Gruppen mit begrenzter Personenzahl, wie

59 Jerabek/Ropper in WK² § 69 Rz 1; Plöchl in WK² § 283 Rz 13-14.

60 Jerabek/Ropper in WK² § 69 Rz 1-2; Plöchl in WK² § 283 Rz 14; Fabrizy, StGB¹³ § 69 Rz 2.

61 Jerabek/Ropper in WK² § 69 Rz 3.

62 Jerabek/Ropper in WK² § 69 Rz 2-5; Plöchl in WK² § 283 Rz 16.

(29)

auch für alle Nutzer einsehbar verfasst werden. Auch persönliche Nachrichten an ausgewählte Personen sind denkbar. In allen Varianten muss zumindest der Richt- wert erreicht werden, damit essenzielle Publizität vorliegt und es zur Strafbarkeit nach § 283 StGB kommen kann.⁶³

Hingegen liegt keine öffentliche Begehung vor, wenn von einer Handlung mit ver- trautem Charakter gesprochen wird, ungeachtet sie von einem größeren Personen- kreis wahrgenommen wird. Nahebeziehungen liegen im Familienkreis vor, wenn die Handlung von vertrauten Menschen wahrgenommen wird und diese diskret bleiben.

Über diesen geschützten Personenkreis gehen gewisse Informationen nicht hinaus.

Von losen Beziehungen des Täters mit Freunden und Bekannten ist abzusehen, wobei ein strenger Maßstab anzulegen ist.⁶⁴

Das Merkmal „zugänglich werden“ meint die tatsächliche Eignung, daß die Auffor- derung von rund 30 Personen erfasst werden kann und somit eine konkrete Gefahr des Erreichens bestanden hat.⁶⁵

Wer öffentlich gegen eine geschützte Gruppe oder ein Mitglied derselben hetzt oder diese in einer die Menschenwürde verletzenden Weise beschimpft oder verächtlich zu machen sucht, erfüllt das Tatbild des § 283 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB. Im Folgen- den wird auf die Tathandlungen der Verhetzung eingegangen, wobei sich der Schwerpunkt der Ausführungen auf § 283 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB stützt.

(30)

2.4. Tathandlung nach § 283 Abs 1 Z 1 StGB – Auffordern zu Gewalt oder Auf- stacheln zu Hass

Wer in der vorher beschriebenen öffentlichen Begehungsweise zu Gewalt gegen eine Gruppe oder ein Mitglied derselben auffordert oder zu Hass gegen sie aufstachelt, handelt tatbildlich.⁶⁶

2.4.1. Auffordern zu Gewalt

Auffordern bezeichnet eine Äußerung, die eine Person unmittelbar dazu veranlassen soll, eine genannte Tathandlung vorzunehmen. Auffordern liegt auch dann vor, wenn der Entschluss zu einem bestimmten Verhalten nicht gefasst wird, die Person also trotz Aufforderung untätig bleibt. Im Gegensatz dazu scheitert es bei der Bestim- mung iSd § 12 zweiter Fall StGB an der Vollendung, wenn der Tatentschluss nicht erfolgreich hervorgerufen wurde und die Tat nicht begangen wurde. Außerdem ist es unerheblich, ob die Äußerung mündlich oder schriftlich, ausdrücklich oder hinter anderen Worten versteckt – aber für den Adressaten klar verständlich – kommuni- ziert wird. Entscheidend ist die Absicht des Täters, die hinter der Äußerung steckt, nämlich in einem anderen unmittelbar die Vornahme der bezeichneten Handlung zu bewirken, durch Fordern, Verlangen oder wenigstens Erwarten. Es genügt nicht, ein Handeln bloß anzuregen, vorzuschlagen oder zu befürworten.⁶⁷

Inhalt des Aufrufs muss eine Ausübung von Gewalt gegen die relevante Gruppe sein, also der Einsatz „körperlicher Kraft oder mechanischer oder chemischer Mittel“.⁶⁸ Auch die „Anwendung überlegener physischer Kraft zur Überwindung eines wirkli- chen oder auch nur erwarteten Widerstandes, die sich unmittelbar oder mittelbar gegen eine Person richtet“,⁶⁹ zählt dazu. Wenn diese Gewaltschwelle nicht erreicht wird, fällt die Tathandlung nicht unter § 283 StGB. Auch Misshandlungen am Kör- per des Opfers sind vom Gewaltbegriff erfasst, da hierbei physische Kraft gegen den Körper einer Person eingesetzt wird. Daraus ergibt sich, daß auch das Auffordern zu gewaltsamen Misshandlungen tatbildlich ist. Des Weiteren ist nicht relevant, ob die Gewaltausübung gerichtlich oder verwaltungsgerichtlich strafbar ist. Dh diese feind-

66 Hinterhofer in SbgK § 283 Rz 25.

67 Plöchl in WK² § 283 Rz 18; vgl Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁶ § 12 Rz 34.1 - 34.3.

(31)

selige Handlung kann auch jede andere Handlung sein, die sich leidenschaftlich gegen die Schutzobjekte richtet, mag sie auch nicht gerichtlich oder verwaltungsgerichtlich strafbar sein.⁷⁰

Außerdem ist vom Gewaltbegriff auch die physische Kraft gegen eine Sache erfasst.

Diese Sachgewalt muss aber von einer bestimmten Intensivität sein. Die Schwelle wird erreicht, wenn die Anwendung physischer Kraft gegen eine Sache leicht zu einer Sachbeschädigung führen kann.⁷¹

2.4.2. Aufstacheln zu Hass

Tathandlung des zweiten Falls des § 283 Abs 1 Z 1 StGB ist das Aufstacheln zu einer feindseligen Handlung. Aufstacheln ist gleichbedeutend mit Aufreizen und Het- zen und meint eine „Einwirkung auf Sinne und Leidenschaften, aber auch auf den Intellekt der Adressaten, die objektiv geeignet und subjektiv iS eines zielgerichteten Handelns dazu bestimmt ist, einen gesteigerten Anreiz zu Hass gegen eine der ge- schützten Gruppen bzw ein Mitglied einer solchen zu erzeugen oder zu steigern“.⁷² In anderen Worten ist Aufreizen eine gesteigerte Form der Beeinflussung, bei der in leidenschaftlicher Weise Hass und Verachtung entfacht werden sollen, die in weiterer Folge die Person dazu bewegen sollen, die tatbildliche Handlung vorzunehmen.

Die Aufreizung kann sowohl mündlich, ohne Worte nur mit Mimik und Gestik, sowie bildlich ausgedrückt werden.Sie braucht nur ihrer Art nach bestimmbar sein, wobei unerheblich ist, ob es auch tatsächlich zu einer oben genannten feindseligen Handlung kommt.⁷³

Hass meint eine menschliche Emotion mit scharfer und anhaltender Antipathie. Ab- fällige Herabsetzungen sowie beleidigende und verletzende Äußerungen reichen nicht aus, wenn sie nicht auf das Erwecken von Hassemotionen gerichtet sind. Ver- achtung ist eine starke Geringschätzung und entsteht durch eine Bewertung einer Person oder Gruppe als minderwertig.⁷⁴

70 Plöchl in WK² § 283 Rz 18; Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 283 Rz 10; Tipold, JBl 2009, 677.

71 Hochmayr/Schmoller, ÖJZ 2003/36.

73 Plöchl in WK² § 283 Rz 19; OGH 15 Os 33/18v.

(32)

2.4.3. Subjektiver Tatbestand, Vollendung und Versuch

In Bezug auf den subjektiven Tatbestand genügt Eventualvorsatz nach

§ 5 Abs 1 StGB. Der Täter hält es ernstlich für möglich, den Sachverhalt zu verwirk- lichen, und findet sich damit ab. Dieser Eventualvorsatz muss sich auf sämtliche genannte Tatbestandsvoraussetzungen, vor allem auf die Publizität, das Zugänglichma- chen für viele Menschen sowie auf die geschützten Gruppen erstrecken.⁷⁵

Der Straftatbestand ist mit dem Auffordern oder Aufreizen vollendet. § 283 StGB kann auch im Versuch begangen werden. Dieser liegt zB vor, wenn sich der Täter auf den Weg zu einem öffentlichen Ort macht und dort mit seiner Hetzrede anfängt.

Hinzu kommt, daß die Tathandlung öffentlich und in einer Weise erfolgen muss, die tauglich ist, das geschützte Rechtsgut „öffentliche Ordnung“ zu gefährden. Es ist nicht wesentlich, welches Schutzobjekt oder welche Tathandlungsvariante vorliegt, denn die sind alle gleichwertig. Insofern handelt es sich um ein alternatives Mischde- likt.⁷⁶

2.4.4. Judikatur

Das Besprühen eines Bauwerkes mit Hakenkreuzen mit den Worten „Hass“ und

„Türken raus“ ist geeignet, in anderen Menschen gehässige Emotionen zu erwecken.

Mit dem Wort „Hass“ hat der Täter unmissverständlich klargemacht, welche Gefühle erweckt werden sollen. Mit der Äußerung „Türken raus“ wollte er Menschen mit türkischer Abstammung das Aufenthaltsrecht in Österreich versagen. Diese Worte sah der OGH in seinem Erkenntnis 15 Os 203/98 als geeignet, iSd

§ 283 Abs 1 Z 1 StGB zu Gewalt oder Hass aufzustacheln.⁷⁷

Bei der Äußerung „Scheiß-Zigeuner, ihr gehört alle weggeräumt“ hat das OLG Wien in seiner Entscheidung 22 Bs 181/91 das Auffordern zu Gewalt oder Aufstacheln zu Hass bejaht. Durch den Ausdruck „Scheiß-Zigeuner“ kann Hass und Verachtung entfacht werden. Mit „ihr gehört alle weggeräumt“ wird zu Gewalt oder Hass aufge-

75 Plöchl in WK² § 283 Rz 39; Fuchs/Zerbes, AT I¹⁰ § 5 Rz 49.

77 OGH 15 Os 203/98.

(33)

stachelt, da „wegräumen“ als beseitigen, an seinen Platz bringen oder aus dem Weg räumen verstanden wird.⁷⁸

Des Weiteren ist auch die Aussage „Die Schlitzaugen sind das hinterletzte Scheiß- Volk, daß es gibt – ich würd die alle mit lachendem Gesicht abknallen. obwohl das eigentlich viel zu human wäre“ als Auffordern zu Gewalt oder Aufstacheln zu Hass zu werten. Dies hat das LG Wels in seiner Entscheidung 25 Hv 20/15f ausgesprochen. Mit „Schlitzaugen“ zielte der Täter auf Menschen asiatischer Abstammung ab.

Diese sollten „mit lachendem Gesicht abgeknallt werden“. Der Inhalt des Ausrufs war somit der Einsatz eines mechanischen Mittels, das Schießen mit einer Pistole, welches zum Tod dieser Menschen führen sollte.⁷⁹

78 OLG Wien 22 Bs 181/91; Duden, Bedeutung (Onlineabfrage).

79 LG Wels 25 Hv 20/15f.

(34)

2.5. Tathandlung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB – Beschimpfen

Durch das HiNBG sind nun auch einzelne Mitglieder einer Gruppe vom Schutzbe- reich erfasst. Bis dahin galten nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB nur Gruppen in ihrer Ge- samtheit als geschützt, § 283 Abs 1 Z 1 StGB kannte diese Differenzierung bereits.

Tathandlung des § 283 Abs 1 Z 2 StGB ist das Beschimpfen in der Absicht, die Menschenwürde zu verletzen, und die Eignung, die Gruppe oder ein Mitglied derselben verächtlich zu machen oder herabzusetzen. Dies hat in der eingangs beschriebenen öffentlichen Begehungsweise zu geschehen. ⁸⁰

2.5.1. Beschimpfen

In § 16 ABGB wird die Menschenwürde als unverzichtbares Recht normiert. Obwohl sich der Begriff der Menschenwürde in mehreren Gesetzesstellen finden lässt, stellt

§ 16 ABGB die bedeutendste Norm dar. Der Schutz der Menschenwürde iSd Art 2 MRK befindet sich im Verfassungsrang. Die Persönlichkeit wird somit als Grundwert erachtet.⁸¹

Eine Verletzung der Menschenwürde liegt vor, wenn die Angehörigen der bezeichneten Gruppen im unverzichtbaren Kernbereich ihrer Persönlichkeit angegriffen werden. Dies ist anzunehmen, wenn ihnen „unmittelbar oder mittelbar das Recht auf Menschsein schlechthin abgesprochen wird, indem ihnen etwa das Lebensrecht als gleichwertige Bürger bestritten wird oder sie als minderwertige oder wertlose Teile der Gesamtbevölkerung dargestellt werden (...), oder wenn sie sonst einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen werden“.⁸²

Inbegriffen sind somit Verletzungen, die sich nicht mit der Meinungsäußerungsfrei- heit vereinbaren lassen. Dies liegt vor, wenn die Äußerung keinen sachlichen Bezug zum Konflikt hat. Hauptsächlich soll das grundlose Verächtlichmachen eines Men- schen bezweckt werden. Besagtes liegt bei besonders intensiven Persönlichkeitsver- letzungen durch schwer herabwürdigende Worte vor, die nicht im Eifer eines Disputs

81 EBRV 481 BlgNR 27. GP 9-10; RIS-JUSTIZ RS0008993.

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geäußert werden und somit gut bedachte Worte darstellen. Dies ist beim Gebrauch der Fäkalsprache in diesen Zusammenhang gegeben.⁸³

Besagtes ist nur bei einer qualifizierten Ehrverletzung anzunehmen. Diese ist zu bejahen, wenn man jemanden als Untermensch bezeichnet, indem zB geäußert wird, man solle den Menschen vergasen oder daß die Personen „weggeräumt gehören“.

Davon erfasst sind auch Vergleiche mit als minderwertig geltenden Tieren, weil der Täter durch diese Gleichstellung der geschützten Gruppe das Menschsein abspricht und einer niederen Spezies zuzählt. Es reicht aus, daß Verletzungen der Menschen- würde gutgeheißen werden, mögen sie auch in der Vergangenheit liegen.⁸⁴

Beschimpfen ist eine durch Form oder Inhalt derb verletzende, zum Ausdruck ge- brachte Missachtung eines anderen. Denkbar sind in erster Linie wörtliche Be- schimpfungen, können aber auch bildliche Darstellungen, Zeichen, Gebärden, Hand- lungen oder Emojis sein. Als Beispiele sind hier das Bezeichnen als Trottel oder Idi- ot, das Zeigen des Stinkefingers oder Vogels sowie das Ausspucken vor jemandem oder jemanden anzuspucken zu nennen. Die Beschimpfung muss in den Formen der Verächtlichmachung und Herabsetzung erfolgen. Beide Aspekte beinhalten einen

„Angriff auf den sittlichen, personalen und sozialen Geltungsbereich“.⁸⁵

Verächtlich handelt, wer einen anderen Menschen als unwert oder unwürdig erschei- nen lässt und anderen der Verachtung aussetzt. Hierbei bezieht sich die Verächtlich- machung mehr auf die sittlich-personale Komponente, indem der sittliche Wert eines Menschen vermindert wird. Das Herabsetzen deutet mehr auf die soziale Komponen- te und bedeutet „über eine Person oder Sache abschätzig reden und dadurch ihren Wert, ihre Bedeutung ungerechtfertigt schmälern“.⁸⁶ Die bloße Eignung, verächtlich zu machen oder herabzusetzen, reicht bereits aus, um tatbildlich zu handeln. Es ist nicht relevant, ob es auch dazu kommt.⁸⁷

83 EBRV 481 BlgNR 27. GP 10.

84 Hinterhofer in SbgK § 283 Rz 28; OLG Wien 22 Bs 181/91.

85 Plöchl in WK² § 283 Rz 24-25.

86 Duden, Bedeutung (Onlineabfrage).

(36)

2.5.2. Subjektiver Tatbestand, Vollendung und Versuch

Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands wird auch für § 283 Abs 1 Z 2 StGB Even- tualvorsatz gefordert. Zusätzlich wird aber in Bezug auf die Menschenwürde verletzende Weise als weiterer Vorsatz die Absicht des Täters vorausgesetzt. Die Absicht des Täters zielt somit darauf, den Betroffenen in seiner Menschenwürde zu verletzen.⁸⁸

Dieser qualifizierten Vorsatzkomponente ging eine Absenkung der Öffentlichkeits- schwelle von breiter Öffentlichkeit auf viele Menschen voraus – eine breite Öffent- lichkeit wird bei ca 150 Personen angenommen – und stellt in dieser Hinsicht einen Ausgleich dazu dar. Die Begehungsweise im Internet gilt als breite Öffentlichkeit. In diesem Zusammenhang bedeutet Absicht, daß es dem Täter gerade darauf ankom- men muss, einem Schutzobjekt das Recht auf Menschsein schlechthin abzusprechen oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung zu unterwerfen.⁸⁹

Das Delikt ist vollendet, sobald der verhetzende Beitrag zugänglich gemacht wird, zB durch Veröffentlichung eines verhetzenden Postings im Internet. Auch

§ 283 Abs 1 Z 2 StGB kann im Versuch begangen werden.⁹⁰ 2.5.3. Judikatur

Das OLG Innsbruck hat in der Entscheidung 11 Bs 110/13h ausgesprochen, daß die Äußerung „Warum gibt es in der Türkei keine Samenspender? Weil die ganzen Wichser bei uns sind“ nicht die Menschenwürde verletze. „Die Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall führt zum Schluss, daß die inkriminierte Äuße- rung zwar nach Wortlaut und Wortsinn ein Beschimpfen im Sinne einer in beleidigenden Worten oder Handlungen zum Ausdruck gebrachten Missachtung eines anderen darstellt, sie überschreitet nach dem Vorgesagten allerdings noch nicht die Gren- ze zur qualifizierten Ehrverletzung iSd § 283 Abs 1 Z 2 zweiter Fall StGB.“⁹¹

89 Plöchl in WK² § 283 Rz 39; Ebensperger, ÖJZ 2002/132.

91 OLG Innsbruck 11 Bs 110/13h; Bertel/Schwaighofer, BT I¹⁵ § 115 Rz 1-3.

(37)

Demgegenüber hat der OGH in der Entscheidung OGH 13 Os 154/03 ausgesprochen, daß die Bezeichnung als „Scheiß-Neger“ sehr wohl die Menschenwürde verletzte.

Schließlich sind auch Begriffe wie „Saujuden“ oder „verfickte Juden“ die Men- schenwürde verletzend, da die Personen als unwert und minderwertig aufgrund ihrer Rasse dargestellt werden. Maßgeblich ist die Art und Weise wie auch in welchem Zusammenhang die Bezeichnung ausgesprochen wurde. Sie ist tatbildlich, wenn sie zu beleidigenden Zwecken verwendet wird. ⁹²

Dies ist auch bei den Politparolen wie „Daham statt Islam“, „Mehr Mut für Wiener Blut“ und „Heimatliebe statt Marokkaner-Diebe“ zu bejahen. Durch diese Äußerun- gen werden die geschützten Bevölkerungsgruppen in ihrer Menschenwürde verletzt, indem ihnen das Lebensrecht als gleichwertige Bürger bestritten wird. Somit erfüllen sie den objektiven Tatbestand des § 283 Abs 1 Z 2 StGB.⁹³

Hingegen sind Beschimpfungen als „betrügerische Dreckskerle“, „Mörder“, „miese Charaktere“, „gewaltbereiter Abschaum“, „Arsch“ und „Müslümbagage“ geeignet, in der öffentlichen Meinung als der Achtung ihrer Mitmenschen unwürdig hinzustel- len.⁹⁴

In der Entscheidung 13 Hv 140/14d hat das LG Steyr ausgesprochen, daß die Aussa- gen „weg mit den Juden“ und „aus mit den Untermenschen“ vom Tatbestand des

§ 283 Abs 1 Z 2 StGB erfasst ist. Das Gericht hat die Menschenwürde verletzende Weise bejaht. Das Volk der Juden wird hier im unverzichtbaren Kernbereich ihrer Persönlichkeit angegriffen, indem sie als Untermenschen bezeichnet werden.⁹⁵

92 Birklbauer in PK-StGB § 115 Rz 5-6; OGH 13 Os 154/03; OGH 15 Os75/15s.

93 Plöchl in WK² § 283 Rz 23; www.diepresse.com (Onlineabfrage).

94 OGH 15 Os 33/18v.

95 LG Steyr 13 Hv 140/14d.