B. Methodisches Vorgehen
Kern der Arbeit ist eine Messung von verschiedenen Regulierungsmodellen am primären Unionsrecht. Bis dies aber bewerkstelligt werden kann, muss die Frage beantwortet werden, ob Derivate überhaupt regulierungsbedürftig sind.
Zudem stellt sich die Frage, welche politische Ebene Regulierungen von Deri-vaten erlassen sollte. Beide Fragen lassen sich nicht rechtsdogmatisch, sondern nur interdisziplinär beantworten. Da interdisziplinäres Arbeiten zwar vielfach gefordert, aber zugleich unterbestimmt bleibt, was hiermit gemeint ist, ist zu eingangs erörtern, was hierunter in dieser Arbeit verstanden werden soll (I.).
Die Subsumtion von Regulierungsmodellen unter die einschlägigen primär-rechtlichen Vorgaben setzt auch eine Auseinandersetzung mit der hierzu er-gangenen Rechtsprechung des EuGH voraus. Da diese aber ihre Rezipienten vor gewisse Herausforderungen stellt, ist zu erörtern, wie sie angemessen dar-gestellt und systematisiert werden kann (II.).
I.Interdisziplinarität
Diese Arbeit weist in zweierlei Hinsicht Berührungspunkte mit anderen Wis-senschaftsdisziplinen auf, zum einen mit der Politikwissenschaft und zum an-deren mit der Ökonomie. Eine angemessene Behandlung von Derivaten er-scheint nur möglich, wenn man auch die wirtschaftswissenschaftliche Diskus-sion, die über sie geführt wird, rezipiert.45 Eine Arbeit, die sich mit der Frage auseinandersetzt, welche Regulierungen angemessen erscheinen, kommt zu-dem heute nicht mehr umhin, die Frage aufzuwerfen, auf welcher „staatlichen Ebene“ diese erlassen werden sollten. Dies ist zwar eine normative Frage, sie ist aber nur mithilfe von politikwissenschaftlichen Ansätzen zu beantworten.
Denn diese können erhellen, welche Faktoren maßgeblich zur Herausbildung von politischen Mehrebenensystemen beitragen und sich auch auf die Kompe-tenzverteilung innerhalb dieser politischen Systeme auswirken. Die kurze Skizzierung der Bezüge des Forschungsgegenstands zu anderen Wissen-schaftsdisziplinen beantwortet indes nicht die Frage, warum ein interdiszipli-närer Ansatz verfolgt werden soll.
Der Begriff der Interdisziplinarität wird von verschiedenen Autoren sehr un-terschiedlich gefasst, eine einheitliche Terminologie existiert nicht.46 Die un-terschiedlichen Bestimmungen scheinen zwei Gemeinsamkeiten zu haben:
Erstens das Postulat der „Einheit der Wissenschaft“ und zweitens die
45 H. Fleischer, in: Ch. Engel/W. Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S. 50 (74 ff.) fordert ganz allgemein für das Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht eine Rezeption wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse empirischer und theoretischer Art.
46 Ph. W. Balsiger, Transdisziplinarität, 2005, S. 138.
B. Methodisches Vorgehen 9
gung von disziplinären Konzepten und Theorien in andere Wissenschaftsdis-ziplinen.47 Während das erste Merkmal eine Art Leitgedanken oder ein wissen-schaftliches Ideal – vielleicht auch eine wissenschaftliche Utopie – beschreibt, ist mit dem zweiten die Inkorporation von „disziplinfremden“ wissenschaftli-chen Konzepten und Ergebnissen gemeint. Interdisziplinarität wird von man-chen ganz allgemein als „geregelte Form der wissenschaftliman-chen Kooperation verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen“48 verstanden. Zentral ist hierbei die Themenzentrierung während der Forschung.49 Erforderlich ist demnach vor allem, ein gemeinsames Forschungsfeld zu definieren.50 Manche Autoren ver-stehen unter Interdisziplinarität den Blick in andere wissenschaftliche Diszip-linen, der unter dem Schlagwort der „Hilfswissenschaft“ erfolgt.51 Diese Be-griffsbestimmung hebt klarer hervor, dass zwischen den interagierenden Dis-ziplinen ein Rangverhältnis besteht.
Transdisziplinarität kann in Abgrenzung zu Interdisziplinarität als eine auf Dauer angelegte Kooperation verstanden werden, die zu einer dauerhaften Ver-änderung der beteiligten Fachrichtungen und Disziplinen führt.52 Der an trans-disziplinäre Arbeiten formulierte Anspruch geht also deutlich über denjenigen hinaus, der an interdisziplinär ausgerichtete Arbeiten gestellt wird. Schließlich geht es nicht um ein punktuelles Zusammenarbeiten, sondern um eine „Dauer-aufgabe“. Ein derartiger Beitrag kann in dieser Arbeit nicht geleistet werden.
Vielmehr können hier nur Ergebnisse und Diskussionen der beiden erwähnten Sozialwissenschaften erörtert und rezipiert werden. Damit wird auch der An-wendungsorientierung der Rechtswissenschaft53, die in Deutschland besonders
47 Ph. W. Balsiger, Transdisziplinarität, 2005, S. 171.
48 So W. Berger/V. Winiwater/G. Dressel/K. Heimerl, in: G. Dressel/W. Berger/K. Hei-merl/V. Winiwarter (Hrsg.), Interdisziplinär und transdisziplinär forschen, 2014, S. 17 (21).
49 W. Berger/V. Winiwater/G. Dressel/K. Heimerl, in: G. Dressel/W. Berger/K. Heimerl/
V. Winiwarter (Hrsg.), Interdisziplinär und transdisziplinär forschen, 2014, S. 17 (21).
50 Das betont E. Hilgendorf, JZ 2010, 913 (921 f.), der als weitere Bedingungen gelingen-der Interdisziplinarität die Reflexion gelingen-der eigenen fachspezifischen Standards und den Willen zur sprachlichen Klarheit nennt.
51 Vgl. N. Markard, Kriegsflüchtlinge, 2012, S. 9.
52 J. Mittelstraß, Transdisziplinärität – wissenschaftliche Zukunft und institutionelle Wirklichkeit, 2003, S. 9. Deutlich weniger anspruchsvoll wird Transdisziplinarität bei K. Heimerl/G. Dressel/V. Winiwarter/W. Berger, in: G. Dressel/W. Berger/K. Heimerl/
V. Winiwarter (Hrsg.), Interdisziplinär und transdisziplinär forschen, 2014, S. 297 (298) ge-fasst, die den wesentlichen Unterschied zwischen Inter- und Transdisziplinarität darin sehen, dass im ersten Fall Forscher aus verschiedenen Wissenschaftsdisziplinen an einem For-schungsgegenstand, im zweiten Fall hingegen neben den Forschern aus unterschiedlichen Wissenschaftsdisziplinen auch Forschungsexterne arbeiten. Ähnlich: Ph. W. Balsiger, Transdisziplinarität, 2005, S. 184 f.
53 M. Jestaedt, Das mag in der Theorie richtig sein…, 2006, S. 69; A. von Arnauld, in:
A. Funke/J. Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie, 2009, S. 65
10 Kapitel 1: Einleitung
ausgeprägt ist,54 Rechnung getragen. Schließlich müssen die in anderen Dis-ziplinen gewonnenen Erkenntnisse an die dogmatischen Fragen rückgekoppelt werden, wenn sie auch in der Jurisprudenz Wirkung entfalten sollen.55 Folglich dürfte sich die Herangehensweise in der Arbeit am ehesten als interdisziplinär beschreiben lassen.
Ausgehend von diesem Begriffsverständnis muss noch die Frage beantwor-tet werden, warum in dieser Arbeit interdisziplinär geforscht werden soll. An-ders gefragt: Welchen Mehrwert bringt das interdisziplinäre Vorgehen im All-gemeinen und in Bezug auf den Forschungsgegenstand im Konkreten?
Allgemein lässt sich sagen, dass die Rechtswissenschaft wohl kaum ein Mo-nopol auf den Reflektionsgegenstand „Recht“ innehat; zeichnet sich dieser doch durch zahlreiche Bezüge aus und ist selbst ein vielschichtiges Phäno-men.56 Zudem „borgt“ sich die Jurisprudenz beständig Ergebnisse anderer wis-senschaftlicher Disziplinen aus.57
Hinzu kommt, dass auch die Erörterung von rein rechtsdogmatischen Fragen von interdisziplinären Erwägungen profitieren kann. Denn die Rezeption von Nachbarwissenschaften oder Grundlagenfächern bewirkt auch, dass die Dog-matik nicht selbstgenügsam gerät, sondern permanent an ihre Grundregeln und Grundprinzipien rückgekoppelt wird.58 Dies gilt in besonderem Maße für die bereits in Kraft getretenen Regulierungsmaßnahmen von Derivaten, da diese auch bei der Rechtsanwendung des „informierten Blicks“ bedürfen, um die intendierten Wirkungen zu entfalten. Zudem kann durch eine interdisziplinär
(85); A. von Bogdandy, in: W. Loth/W. Wessels (Hrsg.), Theorien der europäischen Integra-tion, 2001, S. 107 (108) spricht anschaulich von „Rechtswissenschaft als praktischer Wis-senschaft“.
54 D. Thym, EuR 2015, 671 (693 ff.).
55 A. von Arnauld, in: A. Funke/J. Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissen-schaftstheorie, 2009, S. 65 (82 ff.).
56 M. Jestaedt, in: A. Funke/J. Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissenschafts-theorie, 2009, S. 17 (26). Siehe auch R. Stürner, AcP 214 (2014), 7 (30–32).
57 So, für das Öffentliche Recht, A. von Arnauld, in: A. Funke/J. Lüdemann (Hrsg.), Öf-fentliches Recht und Wissenschaftstheorie, 2009, S. 65 (78).
58 So die Forderung bei R. Stürner, AcP 214 (2014), 7 (17). Schon Esser hat darauf hin-gewiesen, dass die Rechtsanwendung, aller Methodenlehre zum Trotz, nicht unbeträchtlich vom Vorverständnis des Rechtsanwenders abhängt. Siehe J. Esser, Vorverständnis und Me-thodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, S. 138: „Das Vorverständnis von der aktuellen Ord-nungsfrage her ist mehr noch als Bedingung des Verstehens, es ist Voraussetzung für ein als Entscheidungsgrundlage brauchbares Verstehen.“ Der Begriff des „Vorverständnis“ bleibt bei ihm aber unterbestimmt. Zu den Gründen hierfür siehe J. Esser, a.a.O., S. 43 ff. Zur Problematik der Rückkopplung transdisziplinär gewonnener Erkenntnisse an die juristischen Fragestellungen siehe A. von Arnauld, in: A. Funke/J. Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie, 2009, S. 65 (83 ff.).
Sachregister
Bei der Erstellung des Sachregisters wurden die Fußnoten und die Zusammenfassungen zu den einzelnen Teilen der Arbeit nicht berücksichtigt.
Absicherung, s. Hedging AIG 67
Arbitrage 45 ff., 84, 90 ff., 104 ff.
− Aufsichtsarbitrage 153, 251, 291, 303
− Definition 45 f., 90
− Informationsarbitrage 104 ff.
− Intermarkt-Arbitrage 45 f., 90
− Limits of Arbitrage 90 ff.
− Nähe zu spekulativen Geschäften 46 f.
− Regulierungsarbitrage 38, 40 f.
bailout 2
Basel Committee on Banking Supervision (BCBS), s. Baseler
Aus-schuss für Bankenaufsicht Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht
156 ff., 243, 283 f.
Behavioral Finance 85 ff., 110 ff.
− Ankereffekt (anchoring) 89
− bounded rationality 86
− Heuristiken 87 ff., 112 ff.
− Konformitätsdruck (conformity effect)
− 112 Limits of Arbitrage 90 ff.
− Massenverhalten (herding), 112 f.
− positives Feedback Trading 110 ff.
− Überoptimismus 88 f., 109, 112
− übersteigerte Urteilssicherheit 88 f., 112 f.
− Urteilsverzerrungen 87
− Verfügbarkeitsheuristik 88, 112 Binnenmarkt 151 ff., 161, 165 ff., 176,
180 ff., 197, 203 ff., 215, 218, 221 f., 224, 227, 302 f., 317 ff.
Bretton-Woods-System 52 f., 153, 159
Central Counterparty (CCP), s. Clea-ringpflicht, zentrale Gegenpartei Clearingpflicht für außerbörsliche
Deri-vate 141, 235 ff., 275 ff., 314 ff.
− Beiträge zum Ausfallfonds 141, 237 f., 279, 288 f., 318, 320, 322, 331
− Clearingmitglied 23 f., 238 f., 279
− Einschussforderungen (margins) 23 f., 58, 141, 237 f., 241, 275, 279, 288, 318 ff.
− European Market Infrastructure Reg-ulation (EMIR) 39, 240, 274 ff.
− Risikomanagement der zentralen Ge-genparteien 238, 250, 275 ff.
− Systemrelevanz von zentralen Gegen-parteien 239 f.
− Transaktionsregister 230 f., 238, 280 ff.
− zentrale Gegenpartei 23, 236 ff., 250, 278 ff.
Close-out Netting 123 ff.
− Auswirkungen auf das systemische Risiko 126 ff.
− Kündigung der Derivateverträge 124 f.
− Leistung einer Abschlusszahlung 125 ff.
− Saldierung 125, 134 Collateral 131 ff.
Commodity Futures Trading Commis-sion (CFTC) 56 f.
Cumulative Prospect Theory 87 ff.
− fourfold pattern of risk attitudes 88
− Risikoaversion 88
Deleveraging 115 ff., 244, 247
388 Sachregister
Delors-Bericht 169 Derivate 19 ff., 47 ff., 70 ff.
− abgeleiteter Wert 21, 40 f.
− aleatorischer Charakter 28, 33 ff.
− außerbörsliche 5, 49 ff., 275 ff.
− Barausgleich (cash settlement) 21, 163
− Basiswert 21 ff.
− Börsentermingeschäft 29 ff., 208
− börsliche 49, 54, 58
− Collaterialized Debt Obligations (CDOs) 3, 67 ff.
− Credit Default Swaps (CDSs) 3, 66 f., 107
− Differenzgeschäfte 27 ff., 36, 40 ff., 56 f.
− Forwards 22 ff., 27, 314
− Futures 22 ff., 25, 27, 32 f., 40, 54, 58, 64, 102
− Legaldefinitionen 38 ff.
− Möglichkeit der jederzeitigen Glatt-stellung 21, 31 ff., 61
− Nutzungsstrategien 43 ff.
− Optionen 21, 25 ff., 32 f., 39 f., 54 f.,
− Zweckverfehlungstheorie 36 f.
Derivatemarkt 47 ff.
− als Teil des Kapitalmarktes 47 ff.
− G16-Banken 50
− Market Maker 50
− Marktkonzentration 49 ff., 121 f.
− Volumen 5, 48 ff.
Dienstleistungsfreiheit 204 ff.
− Abgrenzung zur Kapitalverkehrsfrei-heit 215 ff.
− analoge Anwendung der Keck-Formel 210 f.
− Anwendungsbereich 205 ff.
− Beschränkung 210 f.
− Inländerdiskriminierungen 208
− Rechtfertigung 212 ff.
− Zweck der Vorschrift 205
effet utile 181
Efficient Capital Markts Hypothsis (ECMH), s. Kapitalmarkteffizienz-hypothese
Effizienz 75 f., 103 f., 105
− Allokationseffizienz 76 f.
− Informationseffizienz 76 f.
− Kaldor-Hicks-Effizienz 76
− Pareto-Effizienz 76 f.
− Produktionseffizienztheorem 255 Eigenkapital 6, 47 f., 65, 67 ff., 114 ff.,
− Credit Valuation Adjustment-Risiko 286 f.
− Ergänzungskapital 249
− historische Simulation 246
− Kapitalerhaltungspuffer 244, 249, 287, 291
− Unterlegungspflicht bei nicht „gecle-arten“ Derivaten 285 ff.
− Value-at-Risk 245 ff., 291
− Verschuldungsquote 119, 248 f., 255, 289 ff.
Europäische Bankenunion 154, 230, 272 ff.
European Banking Union (EBU), s. Eu-ropäische Bankenunion
„Europäischer Pass“ 226 ff.
− Europäischer Wirtschaftsraum 228
− erste Bankenkoordinierungsrichtlinie 227 f.
− zweite Bankenkoordinierungsrichtli-nie 228
Europäisches System der Finanzaufsicht 263 ff.
− de Laroisière-Bericht 264
− European Banking Authority (EBA) 265, 272 f., 290, 299 ff.
Sachregister 389
− European Insurance and Occupa-tional Pensions Authority (EIOPA) 265
− European Securities and Markets Au-thority (ESMA) 230 f., 265 ff., 276 f., 280, 294 f., 297 ff.
− European Supervisory Authorities (ESAs) 264 ff.
− European Systemic Risk Board (ESRB) 264, 271
European System of Financial Supervi-sion (ESFS), s. Europäisches System der Finanzaufsicht
Finanzaktivitätssteuer 256 f. 334 Finanz- und Wirtschaftskrise 2 ff.,
64 ff., 94 f., 107, 112, 118, 144, 159 f., 176, 230, 233, 235, 242, 249 Finanzmarkt 6, 44 f., 47 f., 53, 55, 60,
66, 93, 99, 110 f.
Finanztransaktionssteuer 252 ff.
− John Maynard Keynes 252
− Reduzierung von Noise Trading 252 f.
G20 4, 235
Große Depression 63 ff.
Hedging 43 ff.
homo oeconomicus, s. Kapitalmarkteffi-zienzhypothese
Hypothese der finanziellen Instabilität 92 ff.
− Hedge-Finanzierung 93
− Minsky Moment 94
− Ponzi-Finanzierung 93 f.
− spekulative Finanzierung 93 International Swaps and Derivatives
As-sociation (ISDA) 54 f., 123 ff.
− als internationaler Standardsetzer 155 f.
− ISDA Rahmenvertrag 54, 123 ff., 316
− Mitglieder 54 f.
− Vertretung der Derivateindustrie 55 Kapitalmarkt 47 f., 75 ff., 112 ff.,
137 f., 152 ff., 168
Kapitalmarkteffizienzhypothese 75 ff.
− Altruismus 80, 95
− asset pricing-Modelle 99 f.
− Bayes’ Gesetz 85 ff., 89
− Eigennutz 79 ff., 95
− halbstrenge 77
− kardinaler Nutzenbegriff 79 f.
− Noise Trading 84, 90, 110 f.
− ordinaler Nutzenbegriff 79 f., 137 ff.
− random walk 99
− Rational Expectations Theory 83 ff.
− schwache 77
− strenge 77
− (Subjective) Expected Utility Theory 82 f.
− utilitaristische Grundlagen 95
− zumindest relativ stabile Präferenzen 80 ff.
Kapitalismus 92, 94
Kapitalverkehrsfreiheit 165 ff.
− Abgrenzung zur Dienstleistungsfrei-heit 215 ff.
− analoge Anwendung der Keck-Formel 185 ff.
− Anwendungsbereich 171 ff.
− Beschränkung 182 ff.
− channel phenomenon 170
− „erga omnes“-Prinzip 167, 194, 196
− Genese 165 ff.
− „Hinweischarakter“ der Kapitalver-kehrsrichtlinie 173, 328
− Inländerdiskriminierungen 177
− „Kapitalverkehr mit persönlichem Charakter“ 175, 315
− Rechtfertigung 192 ff.
− Zweck der Vorschrift 168 ff.
Lamfalussy-Verfahren 266 ff.
− Level 1 267
− Auswirkungen auf die Effizienz der Kapitalmärkte 304 f.
− gedeckte (covered) 304
− Risiken für die Finanzstabilität 304
− Short Selling Regulation (SSR) 303 ff.
390 Sachregister
− ungedeckte (naked) 304 Leverage, s. Hebeleffekte Leverage-Cycle 114 ff.
Leverage Ratio, s. Eigenkapital, Ver-schuldungsquote
Multi-Level-Governance 145 ff.
− Europäische Integration 143 f., 146, 249
− internationale Standardsetzer im Ka-pitalmarktrecht 155 ff.
− Multi-Level Kapitalmarktgovernance
− bilaterales 239 f.
− multilaterales 239 f., 250
Niederlassungsfreiheit 164, 179, 212 f., 222
öffentliche Güter 258 ff.
Produktintervention 299 ff.
− permanente 299 f.
− vorübergehende 300 ff.
public good, s. öffentliche Güter Rahmenverträge 54 f., 126, 134, 158 f.
− Bedeutung 54 f.
− Deutscher Rahmenvertrag für Finanz-termingeschäfte 54
− ISDA Rahmenvertrag 54, 123 ff.
− European Master Agreement (EMA) 54
Regulierung 4 ff., 17 ff.
− Anlegerschutz 30, 194, 233 f.
− Begriff 4
− Funktionsschutz 233 f.
− makroprudenzielle 6, 242
− mikroprudenzielle 6, 242
− Schutz der Finanzstabilität 6 f., 15, 122 f., 134 f., 233 f., 245, 251, 271 Risiko 72 ff.
− Abgrenzung zu Unsicherheit im enge-ren Sinne 72
− Adressatenausfallrisiko 288, 291
− Gegenparteiausfallrisiko 73 f., 121, 133, 141, 238
− Kreditrisiko 66 ff., 73 ff., 121, 125, 133, 247 f., 287
− Kreditrisikominderungstechniken 123 ff.
− Liquiditätsrisiko 73 f.
− Modellrisiko 74 f., 247
− Strukturrisiko 74 f., 247 Single Level Playingfield 318 Spekulation 44 f., 101 ff.
− Spekulationsblase 59, 70, 109 ff., 122
− Spekulation als Informationsarbitrage 104 ff.
− Spekulation als Risikotransfer 101 ff.
− Theorie heterogener Erwartungen 106 ff.
Systemisches Risiko 118 ff.
− bank run 118 f.
− contagion 120
− Dominoeffekt 120 f.
− Informationseffekte 121, 236
− systemisches Ereignis 50, 121, 236
− Zusammenspiel von Spekulation und Hebeleffekten 114 ff.
too big to fail 65, 116, 240 f., 244 f.,
Unsicherheit im engeren Sinne 72 Volatilität 74, 135 ff., 246, 252 ff., 295
− Erhöhung durch Derivate 135 ff.
− historische 135, 137, 141, 260 Warenderivate 40, 293 ff.
− Börsengesetz 29 ff.
− Markets in Financial Instruments Di-rective I (MiFID I) 38 f.
− Markets in Financial Instruments Di-rective II (MiFID II) 38 ff., 292 ff.
− Nettopositionslimits 293 ff.
Sachregister 391
− Positionsmanagementkontrollen 296 f.
− Positionsmeldepflichten 297 f.
Werner-Bericht 169
Wirtschafts- und Währungsunion 166, 169, 200, 321