Gutachterliche Stellungnahme. Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbb

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Gutachterliche Stellungnahme

Freie und Hansestadt Hamburg Kulturbehörde - Staatsarchiv

Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbB

Vergaberechtliche Vorgaben für die Einrichtung eines gemeinsamen Archivs Nord für mehrere Bundesländer und gegebenenfalls weitere

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Inhaltsverzeichnis

1 SACHVERHALT UND FRAGESTELLUNG 3 2 ERGEBNISSE 4 3 RECHTLICHE PRÜFUNG 5 3.1 FREISTELLUNG VOM VERGABERECHT 5 3.1.1 Folgen der fehlenden Relevanz für den privaten Markt 5 3.1.2 Inhouse-Vergabe 9 3.1.3 Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit 11 3.2 Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mr Teilnahmewettbewerbi6 3.2.1 Vorzüge und Besonderheiten des Verhandlungsverfahrens 16 3.2.2 Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens 18 3.2.3 Ausgestaltung eines Verhandlungsverfahrens 19 3.3 Nachträgliche Direktbeauftragung durch weitere Archivträger 20 3.3.1 Direktbeauftragung gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV 20 3.3.2 Beteiligung an der bestehenden öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. 22

1 Sachverhalt und Fragestellung

Die Freie und Hansestadt Hamburg (FHH) baut - durch das Staatsarchiv Hamburg - ge- meinsam mit voraussichtlich vier weiteren Bundesländern (Bremen, Niedersachsen, Sach- sen-Anhalt und Schleswig-Holstein) ein digitales Archiv auf, in dem als archivwürdig bewer- tete Aufzeichnungen der projektbeteiligten Verwaltungen dauerhaft archiviert werden sollen („Digitales Archiv Nord“).

Der technische Betrieb des digitalen Magazins soll einem Dienstleister übertragen werden.

Allein der vergaberechtliche Rahmen für dessen Beauftragung ist Gegenstand dieser gut- achterlichen Stellungnahme.

Uns wurde mitgeteilt, dass aus datenschutz- bzw. archivrechtlichen Gründen als Dienstleis- ter nur eine juristische Person des deutschen öffentlichen Rechts bzw. ein privates Unter- nehmen in Betracht kommt, das seinen Sitz in Deutschland hat und von juristischen Perso- nen des deutschen öffentlichen Rechts beherrscht wird. Diese Voraussetzung - auch deren Konformität mit Europarecht - wird von uns nicht geprüft, sondern bei der vergaberechtli- chen Prüfung vorausgesetzt.

Zwischen den projektbeteiligten Bundesländern wurden bereits Gespräche über die Ausge- staltung des gemeinsamen Projektes geführt, die in den Entwurf eines Kooperationsvertra- ges gemündet haben.

Neben der originären Auswahl eines geeigneten Dienstleisters ist für die Projektbeteiligten von Bedeutung, dass sich nachlaufend auch weitere Archivträger an dem Digitalen Archiv beteiligen können und insoweit eine Direktvergabe des beauftragten Dienstleisters erfolgen kann.

Die FHH hat uns beauftragt, auf der Basis des vorstehenden Sachverhalts die folgenden Fra- gen gutachterlich zu beantworten:

1. Unter welchen Voraussetzungen ist die Beauftragung eines Dienstleisters mit dem Betrieb des digitalen Magazins vergaberechtsfrei zulässig (dazu unter Ziffer 3.1)?

2. Sollte die Beauftragung eines Dienstleisters vergaberechtlichen Bindungen unterlie- gen: Wäre die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zuläs- sig (dazu unter Ziffer 3.2)?

3. Unter welchen Voraussetzungen wäre die spätere Beauftragung des ausgewählten Dienstleisters durch weitere Stellen - etwa kirchliche Träger und Kommunen - vergaberechtsfrei zulässig (dazu unter Ziffer 3.3)?

2 Ergebnisse

• Der Umstand, dass aus datenschutz- und archivrechtlichen Gründen für die Auf- tragsvergabe nur juristische Personen des öffentlichen Rechts bzw. von solchen Per- sonen beherrschte private Marktteilnehmer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutsch- land in Betracht kommen, führt nicht zu einer Freistellung vom Vergaberecht.

• Die Beauftragung der Dataport AöR wäre nach den Grundsätzen der Inhouse- Vergabe vergaberechtsfrei möglich. Hinsichtlich anderer möglicher Dienstleister sind die Voraussetzungen des sog. Kontrollkriteriums nicht gegeben, so dass eine In- house-Vergabe nicht in Betracht kommt.

• Ein kooperativer Zusammenschluss der projektbeteiligten Bundesländer wäre unter den Grundsätzen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit vergaberechtsfrei mög- lich, wenn alle beteiligten Ländern substantielle Sachbeiträge zum Projekt leisten.

Bloße Finanztransfers genügen nicht. Eines der beteiligten Bundesländer könnte in dieser Konstellation den landeseigenen IT-Dienstleister als Betreiber des digitalen Magazins einbringen (z.B. IT.Niedersachsen). Eine gemeinsame Beauftragung des Dienstleisters ist auf Basis der Vorschriften über die öffentlich-öffentliche Zusam- menarbeit nicht möglich.

• Soll der Wettbewerb auf andere Dienstleister als Dataport AöR erweitert und/oder vermieden werden, dass die Beauftragung des Dienstleisters nur durch das diesen tragende Bundesland/die diesen tragenden Bundesländer erfolgt, ist ein förmliches Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB durchzuführen. Die Wahl eines Ver- handlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb wäre vergaberechtlich zulässig.

• Die nachträgliche Beteiligung weiterer Archivträger kann unter zwei Gesichtspunk- ten vergaberechtlich zulässig sein. Erstens kann eine Direktbeauftragung des Dienst- leisters vergaberechtlich zulässig sein, wenn ein aus archivarischer Sicht bestehender Bedarf - insbesondere im Hinblick auf die spätere Nutzung von Archivgut - nur über eine Beteiligung am Digitalen Archiv Nord erfüllt werden kann. Der Umstand, dass aus der Perspektive nachlaufender Archivträger allein eine solche Beteiligung wirt- schaftlich erscheint, enthebt demgegenüber nicht von der Pflicht zur Durchführung

eines Vergabeverfahrens. Zweitens kann eine Beteiligung nachlaufender Archivträger als öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit vergaberechtlich zulässig sein. Dies setzt jedoch voraus, dass auch diese nachlaufenden Archivträger substantielle Sachbeiträ- ge leisten. Jedenfalls muss bereits in der Bekanntmachung des originären Vergabe- verfahrens - soweit erforderlich - auf die Möglichkeit der Beteiligung weiterer Ar- chivträger hingewiesen werden.

3 Rechtliche Prüfung

3.1 Freistellung vom Vei^aberecht

Zunächst ist zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beauftragung eines Dienstleisters mit dem Betrieb des digitalen Magazins vergaberechtsfrei zulässig ist.

Als Freistellungstatbestände kommen erstens eine ungeschriebene und auf unionsprimär- rechtliche Überlegungen gestützte Ausnahme aufgrund fehlender Relevanz für private Marktteilnehmer (dazu Ziffer 3.1.1), zweitens die Vorschriften über die Inhouse-Vergabe (dazu Ziffer 3.1.2) und drittens die Vorschriften über die öffentlich-öffentliche Zusammen- arbeit in Betracht (dazu Ziffer 3.1.3).

3.1.1 Folgen der fehlenden Relevanz für den privaten Markt

Der von uns vorauszusetzende Umstand, dass als Betreiber des digitalen Magazins aus da- tenschutz- und archivrechtlichen Gründen nur juristische Personen des öffentlichen Rechts bzw. von solchen Personen beherrschte private Marktteilnehmer mit Sitz in der Bundesre- publik Deutschland in Betracht kommen, führt - bei isolierter Betrachtung - nicht zur einer Freistellung vom Vergaberecht.

3.1.1.1

Dies gilt zunächst unter Berücksichtigung der zur sog. Inhouse-Vergabe entwickelten und nunmehr in § 108 GWB kodifizierten Vorgaben. Die Ratio der Inhouse- Freistellungstatbestände liegt seit jeher darin, dass der öffentliche Auftraggeber oder die öffentlichen Auftraggeber bei solchen Vergaben ihre jeweilige Organisationsphäre nicht ver- lassen, so dass es sich bei der Vergabeentscheidung materiell nicht um eine externe Beauf- tragung, sondern um einen internen Organisationsakt handelt.

Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl. 2011,

§ 99 GWB, Rn. 9 m. w. N.; vgl. auch Erwägungsgrund 5 der Richtlinie

2014/24/EG zur Vergaberechtsfreiheit innerstaatlicher Organisationsakte

Der Europäische Gerichtshof hat diese Anforderungen in seiner sog. Teckal-Entscheidung dergestalt konkretisiert, dass eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe nur in Betracht kommt, wenn der öffentliche Auftraggeber oder die öffentlichen Auftraggeber den Markt- teilnehmer kontrollieren wie eine eigene Dienststelle.

EuGH, Urteil vom 18. November iggg - C-loy/g8 (Teckal); die diese Linie weiterfiihrende Rechtsprechung des EuGH ist angefiihrt bei Hailbronner, a.a.O., Fn. 13

Das Inhouse-Privileg greift also im gegebenen Projekt aus der Perspektive jener beteiligten Länder nicht, die an der Kontrolle des potentiellen Auftragnehmers nicht beteiligt sind (dazu näher Ziffer 3.1.2). Eine generelle Suspension des Vergaberechts aufgrund der Beschränkung des Wettbewerbs auf öffentliche Stellen bzw. von solchen kontrollierte private Marktteil- nehmer mit Sitz der der Bundesrepublik ist auf Basis dieser Grundsätze nicht möglich.

3.1.1.2

Möglich erschiene aber die Annahme eines ungeschriebenen Ausnahmetatbestands, wonach die datenschutz- bzw. archivrechtlich begründete Beschränkung des Teilnehmerkreises auf öffentliche Unternehmen bzw. von öffentlichen Stellen kontrollierte private Unternehmen mit Sitz in Deutschland der Anwendung des Kartellvergaberecht entgegen steht.

Anknüpfungspunkt ist insoweit die Tatsache, dass das europäische Kartellvergaberecht der Umsetzung der Grundfreiheiten des AEUV sowie der Leitvorstellung eines gemeinsamen Binnenmarktes dient.

Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2014/24/EG

Bei einem Auftrag, den nur juristische Personen des öffentlichen Rechts bzw. von diesen beherrschte private Personen erbringen können, könnte daher eine Berührung von Grund- freiheiten des AEUV ausgeschlossen erscheinen.

Diese Argumentation trägt jedoch aus unionsrechtlichen Gründen nicht. Träger der Grund- freiheiten können auch juristische Personen des öffentlichen Rechts sein, soweit sie einen Erwerbszweck erfüllen und ihrem Träger rechtlich verselbständigt gegenüberstehen.

Poche, in: Schulze u. a. (Hrsg.), Europarecht, 2. Aufl. 2010, § 10 Rn. $8/.;

Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten, 6o; Fache, a. a. O. Rn. 39

An einen Erwerbszweck in diesem Sinne werden keine hohen Anforderungen gestellt. Es soll bereits ausreichen, wenn durch das Angebot einer entgeltlichen Leistung eine Teilnahme am Wirtschaftsverkehr stattfindet, die zumindest auf eine teilweise Kostendeckung angelegt ist.

Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich.

Fache, a. a. O. Rn. 38; Brömer, in: Calliess/Rujfert, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 2

Die als Körperschaften des öffentlichen Rechts verselbständigten Rechenzentren bzw. IT- DiensÜeister der Länder sollen durch die Einnahme von Mitteln einen Beitrag zu ihrer Un- terhaltung leisten und sind ihrer Grundstruktur nach daher auf einen wirtschaftlichen Mitte- leinsatz festgelegt.

Vgl. z. B. § 11 des „Dataport-Staatsvertrages“; § 4 DVZG M-V

Die Dienstleister stehen ihren Trägern bzw. Gesellschaftern typischerweise auch eigenstän- dig gegenüber, unabhängig davon, ob sie als Anstalt öffentlichen Rechts (Dataport) oder als GmbH (DVZ M-V) organisiert sind. Beide Organisationsformen machen eine Einrichtung zum Träger subjektiver Rechte, die einen unbegrenzten Zugriff des Trägers auf die Einrich- tung verhindern.

Wenn aber die Rechenzentren bzw. IT-Dienstleister der Länder mehrheitlich Träger der Grundfreiheiten sind, sind sie auch vom Schutzzweck des europäischen Vergaberechts um- fasst, sodass ein ungeschriebener Freistellungstatbestand insoweit nicht in Betracht kommt.

Das Vergaberecht dient auch dem Schutz der wettbewerblichen Interessen solcher Einrich- tungen.

Dass die IT-DiensÜeister der Länder teilweise lediglich als Eigenbetrieb betrieben werden und daher personell nicht vollständig verselbständigt sind, ändert an diesem Befund nichts, weil zumindest auch voll verselbständigte Marktakteure existieren, die ein unionsrechtlich verbürgtes Recht auf Marktteilnahme haben.

Die deutschen Nachprüfungsinstanzen haben in dem vergleichbaren Fall des § 80 Abs. 5 Nr. 2 S. 2 SGB X a. F., der strenge Vorgaben für den Umgang mit Sozialdaten enthält, eben- falls keinen ungeschriebenen Freistellungstatbestand bemüht.

VK Bund, Beschluss vom 12. Dezember 2012 - VK 3-l2g/l2 - BeckRS 2gi3, 01748; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Januar 2013 - VJI-Verg 56/12 = NZBau 2013, 327; jedenfalls insoweit zustimmend Geitel, NZBau 2013, 483, 484f

Dass es vorliegend an einem grenzüberschreitenden Interesse fehlt, weil als Auftragnehmer nur Einrichtungen deutscher öffentlicher Stellen in Betracht kommen, kann die Anwendung des Vergaberechts ebenfalls nicht ausschließen. Im europäischen Kartellvergaberecht wird das Bestehen eines grenzüberschreitenden Interesses bei Überschreiten der Schwellenwerte fingiert. Eine Einzelfallprüfung wäre daher mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbaren. Sie ist nur im Unterschwellenbereich AnwendungsVoraussetzung der unionsprimärrechtlichen vergaberechtlichen Vorgaben.

Jedenfalls erfasst die bundesrechtliche Umsetzung des europäischen Rechts - bei Über- schreiten der Schwellenwerte - auch den nationalen Wettbewerb ohne originären grenz- überschreitenden Bezug, so dass vorliegend eine grundsätzliche Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB gegeben ist.

3-1-1-3

Auch Art. 51 Abs. 1, Art. 62 AEUV kommen als Anknüpfungspunkt für eine Freistellung vom Vergaberecht nicht Betracht. Der Dienstleister soll auf Basis eines privatrechtlichen Vertra- ges mit den Betriebsaufgaben betraut werden und nach außen nicht als Träger öffentlicher Gewalt in Erscheinung treten. Anders wäre dies allenfalls bei einer Beleihung.

Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art 51 AEUV Rn. 6f

Dies ist aber vorliegend nicht beabsichtigt.

3.1.1.4

Auch aus Art. 106 Abs. 2 AEUV folgt vorliegend keine Freistellung vom Vergaberecht.

Art. 106 Abs. 2 AEUV bestimmt, dass die Vorgaben des Vertrages insoweit zurücktreten, als diese im Bereich der Wahrnehmung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) die Aufgabenerfüllung verhindern. Vorliegend ist aber bereits nicht zu erkennen, inwiefern die Anwendung des Kartellvergaberechts die Beauftragung eines Dienstleisters verhindern oder auch nur wesentlich erschweren würde. Überdies wird eine Erstreckung der Suspensionswirkung auf Unionssekundärrecht abgelehnt.

Koenig/Paul, in: Streinz, cl a. 0.,Art. 106 AEUV Rn. 42

Daher gilt im gegebenen Fall unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV die allgemeine Vergaberichtlinie 2014/24/EU und infolge dessen auch das deutsche Kartellvergaberecht.

3-1-1-5

Auch Art. 91c Abs. 3 GG, wonach die Länder bei dem Betrieb informationstechnischer Sys- teme Zusammenwirken können, kommt als Freistellungstatbestand nicht in Betracht.

Art. 91c Abs. 3 GG kann als nationalrechtliche Norm nicht von unionsrechtlichen Vorgaben suspendieren.

3.1.2 Inhouse-Vergabe

Seit der Vergaberechtsreform 2016 ist die Inhouse-Vergabe in § 108 Abs. 1 bis 5 und 7 GWB geregelt. Die Möglichkeit einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe ist abhängig von dem Kreis der beteiligten Bundesländer und der Auswahl des Dienstleisters. Sie kann daher nur auf der Basis konkreter Vergabeabsichten geprüft werden.

Die vergaberechtsfreie Beauftragung nach den Grundsätzen der Inhouse-Vergabe ist an drei Voraussetzungen geknüpft. Erstens muss der Marktteilnehmer wie eine eigene Dienststelle vom Auftraggeber bzw. den Auftraggebern kontrolliert werden (dazu Ziffer 3.1.2.1), zweitens muss die juristische Person mehr als 80 Prozent ihrer Tätigkeiten für den Auftraggeber bzw.

die Auftraggeber verrichten (dazu Ziffer 3.1.2.2) und drittens darf an der juristischen Person keine private Kapitalbeteiligung bestehen (dazu Ziffer 3.1.2.3).

Im Falle einer Beauftragung der Dataport AöR sind diese Voraussetzungen aller Voraussicht nach erfüllt.

3.1.2.1

Gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB muss der öffentliche Auftraggeber über den ausgewählten Marktteilnehmer eine ähnliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben. § 108 Abs. 2 GWB konkretisiert diese Anforderung in Form einer Vermutungsregel. Eine Kontrolle im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 wird danach vermutet,

„wenn der öjfentliehe Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt.“

Im Falle von Beschaffungsvorhaben mehrerer Auftraggeber scheitern diese Voraussetzungen ersichtlich daran, dass nicht mehrere Auftraggeber denselben Marktteilnehmer „wie eine eigene Diensfsfe//e“kontrollieren können. Solche Fälle werden deshalb in § 108 Abs. 4 und 5 GWB gesondert geregelt. Danach kann die Kontrolle auch gemeinsam mit anderen öffentli- chen Auftraggebern ausgeübt werden (§ 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB). Unter welchen Vorausset- zungen eine solche gemeinsame Kontrolle besteht, wird wiederum in § 108 Abs. 5 GWB kon- kretisiert. Danach ist erforderlich, dass

„1. sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen [...], 2. die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Ein- fluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der ju-

ristischen Person ausüben können und

3. die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öf- fentlichen Auftraggeber zuwider laufen.“

§ 108 Abs. 5 Nr. 1 GWB erfordert also, dass alle am Projekt „Digitales Archiv Nord“ beteilig- ten Länder auch in den beschlussfassenden Organen des Marktteilnehmers repräsentiert sind.

Diese Voraussetzung ist lediglich im Fall der Dataport AöR erfüllt. Die beteiligten Länder Bremen, FHH, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein sind sämtlich auch an der Dataport AöR beteiligt und in dessen Organen repräsentiert.

MecMenburg-Vorpommem und Niedersachsen haben allerdings ausschließlich Aufgaben ihrer Steuerverwaltung übertragen und betreiben für die übrigen Aufgaben eigene Dienst- leister. Dies ändert aber nichts an deren Beteiligung an den Organen von Dataport, so dass eine Inhouse-Vergabe auch insoweit zu rechtfertigen ist. Die Frage, ob Dataport öffentlich- rechtlich zur Übernahme der Aufgabe auch im Verhältnis zu den Bundesländern Nieder- sachsen und Mecklenburg-Vorpommern ist, ist nicht Gegenstand dieses Gutachtens.

Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 5 Nr. 1 GWB liegen daher vor.

Dasselbe gilt für die Voraussetzungen des § 108 Abs. 5 Nr. 2 GWB. Die Trägerländer haben gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentli- chen Entscheidungen von Dataport.

Anhaltspunkte, wonach die negativen Voraussetzungen des § 108 Abs. 5 Nr. 3 GWB vorlie-

gen, fehlen.

3.1.2.2

Gemäß § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB muss der Marktteilnehmer zudem mehr als 80 Prozent sei- ner Tätigkeit für die ihn kontrollierenden Auftraggeber erbringen. Auch dieses Tatbe- standsmerkmal ist daher nur in Ansehung eines konkreten ins Auge gefassten Dienstleisters zu prüfen.

Im Fall der Dataport AöR unterstellen wir - ohne freilich Einblick in die Geschäftszahlen nehmen zu können - dass dieses sog. Tätigkeitskriterium erfüllt ist. Die Dataport AöR wird laufend von den Trägerländern im Wege der Inhouse-Vergabe mit Dienstleistungen beauf- tragt. Es gehört zur grundlegenden Ratio des Geschäftsmodells der Dataport AöR, dass eine Inhouse-Vergabe möglich bleibt und daher die Geschäftstätigkeit so ausgestaltet wird, dass die Voraussetzungen des Tätigkeitskriteriums eingehalten werden. Gleichwohl wäre dieses Kriterium vor einer Direktvergabe mit der Unternehmensleitung der Dataport AöR zu klären und dieser Umstand im Vergabevermerk zu dokumentieren.

3-1-2.3

§ 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB stellt War, dass an dem Marktteilnehmer keine private Kapitalbetei- ligung bestehen darf. Diese Voraussetzung ist im Fall der Dataport AöR erfüllt.

3.1.2.4

Im Ergebnis ist daher die Beauftragung der Dataport AöR im Wege einer vergaberechts- freien Inhouse-Vergabe aller Voraussicht nach möglich. Vor der finalen Beschlussfassung muss lediglich positiv festgestellt werden, dass das Täfigkeitskriterium des § 198 Abs. 4 Nr. 2 GWB erfüllt ist. Dies dürfte der Fall sein.

Sonstige IT-Dienstleister der Länder, etwa der Eigenbetrieb des Landes Niedersachsen IT.Niedersachsen, können im Wege der Inhouse-Vergabe nicht vergaberechtsfrei beauftragt werden, da angesichts der projeWbeteiligten Bundesländer das Kontrollkriterium des § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht hinsichtlich aller Auftraggeber erfüllt ist.

3.1.3 Öffentlich-öffentliche Znsammenarbeit

Einen weiteren möglichen Freistellungstatbestand stellt § 108 Abs. 6 GWB bereit.

Bereits vor Umsetzung des Richtlinienpakets von 2014 hatte der Europäische Gerichtshof geurteilt, dass die Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Auftraggeber unter bestimmten

Voraussetzungen keine vergaberechtliche Beschaffung am Markt darstellt, sondern als Ei- generledigung zu bewerten sein kann.

EuGH, Urteil vom g. Juli 200g - C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg);

EuGH, Urteil vomig. Dezember 2012 - C-182/11 (Lecce)

Diese Rechtsprechung in Artikel 12 Abs. 4 in die Richtlinie 2014/24/EU aufgenommen und vom deutschen Gesetzgeber durch § 108 Abs. 6 GWB umgesetzt. Eine Freistellung vom Vergaberecht greift danach nur, wenn erstens eine echte ,Zusammenarbeit“ vorliegt (dazu Ziffer 3.1.3.1), zweitens „öffentliche Dienstleistungen“ betroffen sind (dazu Ziffer 3.1.3.2), drittens die Zusammenarbeit ausschließlich vom öffentlichen Interesse bestimmt wird (dazu Ziffer 3.1.3.3) und viertens die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Pro- zent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit erfasst sind (dazu Ziffer 3-1.34)-

Diese Voraussetzungen können vorliegend erfüllt werden, die gemeinsame Beauftragung eines Landesdienstleisters ist allerdings dann unzulässig.

3-1-3-1

Nach § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB kommt eine Freistellung vom Vergaberecht nur im Falle einer ,Zusammenarbeit“ in Betracht.

Der Begriff der Zusammenarbeit wird in Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 2014/24/EU näher erläutert:

„Um diese Voraussetzungen zu erfiillen, sollte die Zusammenarbeit auf einem kooperativen Konzept beruhen. Die Zusammenarbeit setzt nicht voraus, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausfiihrung wesentlicher vertraglicher Pflich- ten übernehmen, so lange sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur ge- meinsamen Ausfiihrung der betreffenden öffentlichen Lhenstleistung zu lei- ten.“

Diese Begründung hat der deutsche Gesetzgeber in die Gesetzesbegründung zu § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB aufgenommen.

BT-Drs. 18/6281, S. 82

Eine Zusammenarbeit in diesem Sinne ist abzugrenzen von einem bloßen Auftragsverhält-

nis. Aus diesem Grund können einfache Kontrollrechte und Einflussmöglichkeiten etwa im Falle einer Schlechterfüllung nicht ausreichen, um eine Zusammenarbeit zu realisieren.

Denn solche Rechte sind auch beim klassischen Auftrag als Erfüllungs- bzw. Gewährleis- tungsrechte gegeben.

Es besteht deshalb überwiegend Einigkeit, dass ein bloßer Finanztransfer zwischen den teil- nehmenden öffentlichen Auftraggebern gerade nicht genügt.

OLG Koblenz, Beschluss vom 3. Dezember 2014 - Verg 8/14 - Juris Rn. 20;

Brocldioff, VergabeR 2014, ö2ß (633)

Vereinzelte Gegenstimmen können aufgrund der vorstehenden Überlegungen und insbeson- dere auch den Ausführungen der Richtlinie nicht überzeugen.

A. A. wohl Ziekow, NZBau 20lß, 2ß8 (263)

Es ist also ein Zusammenwirken erforderlich, bei dem sämtliche Vertragsparteien einen Bei- trag zur Aufgabenausführung leisten. Finanztransfers können hinzutreten, dürfen aber nicht den einzigen Beitrag eines projektbeteiligten Landes darstellen.

Der uns vorliegende Entwurf des gemeinsamen Verwaltungs- und Finanzabkommens zum Kooperationsverbund Digitales Archiv Nord sieht vor, dass die Beteiligten „länderübergrei- fende Konzeptionen für den Ingest unterschiedlicher digitaler Objektarbeiten erarbeiten“

(§ 1 Abs. 1), den durch den Dienstleister vorgenommenen Betrieb gemeinsam steuern (ebd.) und ein „gemeinsames Preservation Management ausüben“ (ebd.). Die Steuerung soll im Wesentlichen über die Lenkungsgruppe erfolgen, deren Vorsitz alterniert (§ 3 Abs. 3). Ferner wird eine gemeinsame fachliche Leitstelle eingerichtet, die mit Repräsentanten aller Pro- jektbeteiligten besetzt wird (§ 4), diese Leitstelle übernimmt konkrete fachliche Aufgaben

und ist auch Ansprechpartner des privaten Dienstleisters (§ 5 Abs. 1 und 2).

Nach dem Vorstehenden ist ein ausreichendes kooperatives Konzept gegeben. Eines oder mehrere der beteiligten Bundesländer könnte(n) den eigenen IT-Dienstleister in die Koope- ration mit einbringen - in Betracht kämen wohl primär die Dataport AöR und der nieder- sächsische Eigenbetrieb Niedersachen.IT. Dieser Beitrag zum Gesamtprojekt wäre zwar für den gesamten Projekterfolg von herausgehobener Bedeutung, das Vergaberecht verlangt jedoch nicht, dass die einzelnen Beiträge gleichwertig sind. Diese Beauftragung des jeweils eigenen Dienstleisters ist vergaberechtlich gesondert zu betrachten, lässt sich aber über die Grundsätze der Inhouse-Vergabe (dazu oben Ziffer 3.1.2) rechtfertigen.

Es ist aber offenkundig, dass durch diese Konstellation dasjenige Bundesland/diejenigen Bundesländer, welches/welche in die Kooperation den eigenen IT-Dienstleister ein- bringt/einbringen, eine herausgehobene Stellung gewinnt/gewinnen. Es ist eine strategische und im Rahmen dieser Stellungnahme nicht zu beurteilende Frage, ob dies mit den Projekt- interessen vereinbar ist.

Eine gemeinsame Beauftragung eines Dienstleisters nur eines oder einiger projektbeteiligten Bundesländer ist unter dem Gesichtspunkt der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit nicht möglich. Der Vertragsschluss mit dem Dienstleister ist vergaberechtlich eigenständig zu bewerten (s. o.) und ist in der typischen Konstellation der öffentlich-öffentlichen Zu- sammenarbeit über eine zu der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit hinzutretende In- house-Konstellation zu rechtfertigen. Dieser Begriindungsansatz trägt aber vorliegend - je- denfalls im Fall des IT.Niedersachsen - nicht, weil nicht alle Projektbeteiligten eines solchen Dienstleister kontrollieren „wie eine eigene Dienststelle“. Die Rechtfertigung des Projektes unter den Grundsätzen für die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit ist daher zwingend damit verbunden, dass der Dienstleister nur von dem projektbeteiligten Bundesland/den projektbeteiligten Bundesländern beauftragt wird, das ihn kontrolliert bzw. die ihn kontrol- lieren.

3-1-3-2

Des Weiteren greift der Freistellungstatbestand des § 108 Abs. 6 GWB nur ein, wenn von der Zusammenarbeit lediglich „öffentliche Dienstleistungen“ erfasst sind (Nr. 1).

Der Begriff der „öffentlichen Dienstleistungen“ wird weder in der Richtlinie 2014/24/EU, noch in der deutschen Vergaberechtsnovelle definiert. Er findet sich auch sonst an keiner Stelle, weder im Unions- noch im deutschen Recht. Er wird in der Literatur kontrovers dis- kutiert. Insbesondere ist umstritten, ob für seine Auslegung primär das nationale Recht, o- der das Unionsrecht maßgeblich sein soll.

Für ein Primat des nationalen Rechts Portz, VergabeR 200g, 702 (708);

Struve, EuZW 200g, 8oß (807); ßir ein Primat des Unionsrechts Pielow, EuZW200g, ßßl (ß32); Brauser-Jung, VergabeR 2013, 28ß (28g); Schlussan- träge des Generalanwalts Mazak vomig. Februar 200g zu Rs.C-480/06, Slg.

200g 1-04747, Rn. ß6ff.

Im vorliegenden Fall liegen jedoch sogar die strengeren Voraussetzungen des Begriffes der sog. „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ (DAWI) vor, so dass auf

die Schwierigkeiten der Auslegung des Begriffs der öffentlichen Dienstleistungen nicht näher eingegangen werden muss. Nach der europäischen Kommission sind „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ solche, die von den Behörden der Mitgliedstaaten auf nationale, regionaler oder lokaler Ebene als im allgemeinen Interesse liegend eingestuft werden und daher spezifischen Gemein wohl Verpflichtungen unterliegen. Der Begriff deckt sowohl wirtschaftliche Tätigkeiten als auch nichtwirtschaftliche Leistungen ab, wobei wirt- schaftliche Tätigkeiten solche sind, die dem Allgemeinwohl dienen und ohne staatliche Ein- griffe am Markt überhaupt nicht oder in Bezug auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung oder universeller Zugang nur zu anderen Standards durchgeführt würden.

Europäische Kommission, Leitfaden zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interes- se und insbesondere auch Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse, 2. April 201$, SWD (2013), 53

Der Betrieb eines digitalen Magazins zum Erhalt bedeutender Verwaltungsvorgänge stellt unzweifelhaft eine solche „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ dar.

Ohne ein staatliches Tätigwerden würden solche Vorgänge nicht archiviert und zugänglich gehalten werden, der private Markt hat aus sich heraus an deren Erhalt kein ausreichendes wirtschaftliches Interesse und auf das Archivgut aus archiv- und datenschutzrechtlichen Gründen auch keinen Zugriff.

Da selbst die strengeren Voraussetzungen solcher „Dienstleistungen von allgemeinem wirt- schaftlichem Interesse“ vorliegen, liegen erst recht „öffentliche Dienstleistungen“ im Sinne des § 108 Abs. 6 Nr. 1GWB vor.

3-1-3-3

§ 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB verlangt überdies, dass die Durchführung der Zusammenarbeit aus- schließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse be- stimmt wird.

Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus, dass dies auch für etwaige Finanztransfers zwi- schen den öffentlichen Auftraggebern gilt.

BT-Drs. 18/6281, S. 82

Dies entspricht dem letzten Satz des Erwägungsgrundes 33, Unterabsatz 3, der Richtlinie

2014/24/EU. Diese Tatbestandsvoraus Setzung ist für die zwischen den Vertragsparteien zu vereinbarenden Finanztransfers von Relevanz. Der Europäische Gerichtshof hat entschei- den, dass die Zusammenarbeit bei öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeiten nicht zu einer Überkompensation führen darf.

EuGH, Urteil vom 9. Juni 200g - C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg);

ebenso OLG München, Beschluss vom 21. Februar 2013 - Verg 21/12

Nach unserem Verständnis entspricht das Archivierungsprojekt insoweit den vergaberechtli- chen Vorgaben, da Finanztransfers nur zum Ausgleich der jeweiligen Aufwendungen und der Projektbeteiligungen vereinbart werden sollen.

3-1-3-4

§ 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB setzt schließlich voraus, dass die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit er- fasst sind. Diese Voraussetzungen sollte unproblematisch erfüllt sein: Wir dürfen unterstel- len, dass keines der beteiligten Bundesländer Archivierungsleistungen in nennenswertem Umfang für Dritte erbringt.

3.2 Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahme Wettbewerb

Nach dem Vorstehenden steht fest, dass Freistellungstatbestände unter engen Vorausset- zungen vorliegen. Möglich ist voraussichtlich einerseits eine Beauftragung der Dataport AöR nach den Grundsätzen der Inhouse-Vergabe. Möglich wäre ferner eine öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit sofern die heraus gehobene Stellung eines Landes durch die bilaterale Be- auftragung des Dienstleisters bei dieser Konstellation nicht als nachteilig betrachtet wird.

Jede sonstige Auftragsvergabe wäre trotz der Beteiligung ausschließlich öffentlicher Stellen ein öffentlicher Auftrag und muss daher im Einklang mit dem 4. Teil des GWB und der Vergabeverordnung (VgV) vergeben werden.

Wir sind daher aufgefordert vorsorglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Verhand- lungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorliegen.

3.2.1 Vorzüge und Besonderheiten des Verha ndlungsverfahrens

Das Verhandlungsverfahren weist gegenüber dem offenen und dem nicht offenen Verfahren erhebliche Vorzüge auf, die seine Wahl vorliegend als wünschenswert erscheinen lassen.

Das Verhandlungsveifahren unterscheidet sich von dem offenen und nicht offenen Verfah- ren insbesondere darin, dass auf die Angebote der Bieter hin Verhandlungen stattfinden und die Bieter im Anschluss Gelegenheit erhalten, ihre Angebote zu überarbeiten. Der Auftrag- geber erhält so die Möglichkeit, seine Vergabeunterlagen - insbesondere den Vertragsent- wurf - innerhalb gewisser Grenzen zu überarbeiten, um seine in den Verhandlungen gewon- nene Erkenntnisse aufzunehmen. Wie viele solcher Verhandlungsrunden durchgeführt wer- den, obliegt der freien Entscheidung des Auftraggebers.

Das Verhandlungsverfahren eignet sich deshalb insbesondere für komplexe und/oder mit rechtlichen Besonderheiten behaftete Beschaffungsgegenstände, die ohne fachlichen Aus- tausch mit den Bietern nicht mit ausreichender Verlässlichkeit bewältigt werden können.

Es erlaubt dem Auftraggeber aber auch, unter Kenntnis des Wettbewerbs mit den Bietern über die Preise zu verhandeln und so in besonderer Weise auf die Wirtschaftlichkeit der Vergabe hinzuwirken.

Ein weiterer Vorzug des Verhandlungsverfahrens besteht darin, dass die Bieter gelegentlich der indikativen bzw. überarbeiteten Angebote auf formelle Fehler dieser Angebote hingewie- sen werden können. Insbesondere bei aus Bietersicht ungeübten Marktteilnehmern kann auf dieser Weise effektiv darauf hingewirkt werden, dass die finalen Angebote auch wertungsfä- hig sind.

Das Verhandlungsverfahren impliziert daher für den Auftraggeber größtmögliche Flexibili- tät, ist aber für die Bieter mit einer herabgesetzten Transparenz verbunden, so dass eine ge- ordnete und dokumentierte Durchführung des Verfahrens hier von besonderer vergabe- rechtlicher Bedeutung ist.

Ein Verhandlungsverfahren folgt dem nachstehenden Ablauf:

Vorbereitungsphase 4^

Bekanntmachung/Beginn des Teilnahmewettbewerbs 4^

Einreichen der Teilnahmeanträge 4^

Eignungsprüfung 4^

Aufforderung zur Angebotsabgabe 4^

Einreichen der indikativen Angebote 4^

Prüfung der indikativen Angebote (ohne Eignung) 4^

Ve rhandlungen 4^

(ggf. Einreichen überarbeiteter Angebote) 4*

(ggf weitere Verhandlungen) 4<

Einreichen der finalen Angebote Wertung der finalen Angebote

4<

Information der Bieter 4<

Zuschlag 4<

Ex-post-Bekanntmachung 3.2.2 Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens

Vorliegend lässt sich nach unserer Überzeugung die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb vergaberechtssicher begründen. § 14 Abs. 3 VgV enthält eine Reihe von Tatbeständen, die die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb rechtfertigen.

3.2.2.1

Der Auftrag umfasst erstens konzeptionelle und innovative Lösungen im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV.

Insbesondere besteht der Auftrag eines Dienstleister nicht in einem reinen ,Abarbeiten“ von Vorgaben des Auftraggebers/der Auftraggeber. Der Betrieb eines digitalen Magazins bringt für den Auftragnehmer komplexe technische und rechtliche Aufgaben mit sich, die eine ent- sprechende Ausgestaltung und Steuerung der Tätigkeit erfordern. Bei der Wahl eines Ver- handlungsverfahrens wären in Konsequenz dessen von den Bietern entsprechende Konzep- tionen und Lösungsansätze zu fordern und diese Ansätze bei der Auswahl des wirtschaft- lichsten Angebotes zu berücksichtigen.

3.2.2.2

Zweitens liegen konkrete Umstände im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV vor, die dazu führen, dass der Auftrag nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann. Insbesondere die besonderen datenschutz- und archivrechtlichen Vorgaben an die Datenspeicherung set- zen voraus, dass mit den Bietern über die konkrete Ausgestaltung des Betriebes verhandelt wird. Es muss insbesondere sichergestellt werden, dass die aus datenschutz- und archiv- rechtlichen Gründen im Vertragsentwurf enthaltenen Anforderungen mit den betrieblichen Gegebenheiten der geeigneten Marktteilnehmer vereinbar sind. Dies ist ohne vorherige Ver-

Handlungen aller Voraussicht nach unmöglich.

3.2.2.S

Drittens ist die Leistung nicht ausreichend unter Rückgriff auf Normen etc. im Sinne des

§ 14 Abs. 3 Nr. 4 VgV zu beschreiben. Sie setzt vielmehr eine an den Besonderheiten des Pro- jektes orientierte Beschreibung voraus, die kaum auf Standardleistungstexte zurückgreifen kann.

S.2.2.4

Alle genannten Aspekte lassen sich bei zunehmender Projektkenntnis vertiefen und sind in den Vergabevermerk aufzunehmen.

3.2.3 Ausgestaltung eines Verhandlnngsverfahrens

In dem Fall, dass die projektbeteiligten Länder beschließen, ein Verhandlungsverfahren durchzuführen und auf die oben aufgezeigten begrenzten Möglichkeiten einer Inhouse- Vergabe oder einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit verzichten - etwa um den Kreis der potentiellen Auftragnehmer zu erweitern - sollten bei dessen Ausgestaltung aufgrund der Besonderheiten des Beschaffungsgegenstandes und des limitierten Bieterkreises die fol- genden Aspekte berücksichtigt werden.

3-2.3.1

Der konkret angesprochene Markt ist aufgrund der archiv- und datenschutzrechtlichen Vor- gaben extrem limitiert und auf öffentliche Unternehmen begrenzt. Diese werden mit der Stellung als Bieter in einem Vergabeverfahren im Regelfall nicht vertraut sein, sondern viel- mehr regelmäßig selbst als öffentliche Auftraggeber tätig sein. Sie werden daher voraussicht- lich nicht die Ausschreibungsplattformen beobachten. Neben der vergaberechtlich vorge- schriebenen Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union soll- ten daher die infrage kommenden IT-Dienstleister zeitlich nachfolgend unmittelbar ange- schrieben und auf die beabsichtigte Vergabe hingewiesen werden.

S-2.3-2

Auch ist es notwendig, bereits in der Bekanntmachung auf die besonderen Anforderungen an die Teilnahme an dem Vergabeverfahren hinzuweisen. Unter Bezugnahme auf die ent- sprechenden datenschutz- und archivrechtlichen Vorgaben wäre zu begründen, warum der Bieterkreis vorliegend in der genannten Weise verengt ist.

3-2.3-S

Schließlich ist es erforderlich zu erläutern, inwiefern in der Folge weitere Archivträger hinzu- treten können (dazu sogleich Ziffer 3.3) und die daraus folgenden Pflichten des Dienstleis- ters zu beschreiben.

3-2.3-4

Verfragsrechtlich dürfte sich der Beschaffungsbedarf am Ehesten über eine Ein-Partner- Rahmenvereinbarung abbilden lassen, da der Anfall an erhaltenswertem im Vorhinein nicht mit ausreichender Verlässlichkeit festgestellt werden kann.

3.3 Nachträgliche Direktbeauftragung durch weitere Archivträger

Abschließend ist zu prüfen, inwiefern sichergestellt ist, dass nach der Erstbeauftragung eines Dienstleisters nachlaufend weitere Stellen - etwa kirchliche Träger und Kommunen - den Dienstleister direkt beauftragen können. Soweit es sich bei solchen nachlaufenden Projekt- beteiligten um öffentliche Auftraggeber in Sinne des § 99 GWB handelt, stellt die Beauftra- gung des Dienstleisters einen eigenen öffentlichen Auftrag dar, der im Einklang mit dem 4.

Teil des GWB vergeben werden muss.

Eine Direktbeauftragung des Dienstleisters kann daher nur unter zwei Gesichtspunkten zu- lässig sein. Erstens kommt eine Direktbeauftragung in Betracht, wenn der Beschaffungsbe- darf eines solchen nachlaufenden Archivträgers aus anzuerkennenden Sachgründen nur über Beteiligung an dem dann bereits bestehenden Digitalen Archiv Nord gedeckt werden kann; rechtlicher Anknüpfungspunkt ist insoweit § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV (dazu Ziffer 3.3.1). Eine Direktbeauftragung kommt zweitens insoweit in Betracht als sich die nachlau- fenden Archivträger selbst an einer bestehenden und zulässigen öffentlich-öffentlichen Zu- sammenarbeit beteiligen (dazu Ziffer 3.3.2).

3.3.1 Direktbeauftragung gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV

Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV ist die Beauftragung des Dienstleisters im sog. Verhand- lungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn der Auftrag nur von einem be- stimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbe- werb vorhanden ist. Diese Voraussetzungen können vorliegend über eine entsprechende Gestaltung des Digitalen Archivs Nord hergestellt werden, einen entsprechenden Beschaf- fungswillen nachlaufender Archivträger voraussetzt.

Als Anknüpfungspunkt würde vorliegend der Umstand dienen, dass die Beteiligung an ei-

nem bestehenden Archiv aus der Perspektive der Nutzer etwas anderes als der Aufbau ge- sonderter Archive ist. Entscheidet sich vor diesem Hintergrund ein Verwaltungs- bzw. Ar- chivträger dafür, sich mit seinem Archivgut an dem Digitalen Archiv Nord zu beteiligen, liegt diese Entscheidung dem Vergaberecht voraus. Das Vergaberecht kann keinen Archivträger dazu zwingen, eine aus seiner Sicht ungeeignete Beschaffung zu tätigen, die seinen Interes- sen und den Interessen der zeitgeschichtlichen Forschung letztlich nicht entspricht.

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2010 - Vll-Verg 42/og - Juris Rn. 28 ff.; OLG Düsseldorf Beschluss vom 3. März 2010 - Wl-Verg 46/og - Juris Rn. 45 ff.; OLG Düsseldorf Beschluss vom g. Januar 2013 - VJI-Verg 33/12 - Juris Rn. 20 ff.; OLG Düsseldorf Beschluss vom 1. August 2012 - VJI-Verg 10/12 - Juris Rn. 40 ff

Vorliegend sollen in das digitale Magazin Daten aus allen Bereichen der Verwaltung aufge- nommen werden. Die Benutzung solcher Daten ist in den Archivgesetzen der Länder gere- gelt (z. B. § 5 Hamburgisches Archivgesetz = HmbArchG). Archivgut, das von vornherein zur Veröffentlichung bestimmt war, ist danach einer Nutzung durch die Öffentlichkeit zu wis- senschaftlichen, heimatkundlichen oder publizistischen Zwecken oder aus berechtigten per- sönlichen Interessen zugänglich (z. B. § 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 HmbArchG). Andere Daten unterliegen der allgemeinen oder einer besonderen Schutzfrist (z. B. § 5 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 HmbArchG). Solche Schutzfristen können unter bestimmten Voraussetzungen verkürzt und im Einzelfall auch verlängert werden (§ 5 Abs. 3 und 4 HmbArchG). Allen Daten bzw.

Archivgütern ist gemein, dass sie - mindestens nach Ablauf der Schutzfristen - der Nutzung durch die Allgemeinheit in dem oben dargelegten Rahmen offen stehen, sofern nicht Aus- nahmetatbestände vorliegen (z. B. § 5 Abs. 5 HmbArchG).

Es ist aus der Perspektive nachlaufender Archivträger daher sogar geboten, bei der Definiti- on des Beschaffungsbedarfs auch die Nutzerinteressen in den Blick zu nehmen, da die Nut- zung in Wahrnehmung verfassungsmäßiger Rechte erfolgt (Art. 5 Abs. 3 S. 1GG, Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG, Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG). Entscheiden sich daher Archivträger dafür, ihr Archivgut in das Digitale Archiv Nord einzubringen, um die spätere Nutzung des Archivgutes durch die Allgemeinheit zu erleichtern, begegnet diese Entscheidung keinen vergaberechtlichen Bedenken. Vorstellbar ist etwa die Recherche und digitale Ausgabe der Archivgüter der verschiedenen Projektbeteiligten über eine gemeinsame Oberfläche. Aus der Nutzerperspektive ist ein gemeinsamer Zugriff auf Archivalien verschiedener Archivträger über eine Oberfläche unzweifelhaft gegenüber einer Nutzung unverbundener Archive vor- teilhaft. Wenn die Ausgestaltung des Digitalen Archivs Nord solche Vorteile erstrebt und sukzessive - im archivrechtlichen Rahmen - auch realisiert, rechtfertigt dies vergaberecht-

lieh die unmittelbare Beteiligung nachlaufender Archivträger.

Bloße Gründe der Wirtschaftlichkeit oder Vermeidung von Vergabeaufwand können demge- genüber den Verzicht auf förmliches Vergabeverfahren nicht rechtfertigen.

3.3.2 Beteiligung an einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit

Unter bestimmten Voraussetzungen zulässig wäre auch die nachlaufende Beteiligung weite- rer öffentlicher Stellen an einer bestehenden und ihrerseits zulässigen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit i. S. d. § 108 Abs. 6 GWB (dazu bereits Ziffer 3.1.3).

Insbesondere können weitere Bundesländer Mitglied des geplanten Verwaltungs- und Fi- nanzierungsabkommens werden. Dies setzt jedoch voraus, dass diese Länder sich - wie die aktuellen Projektträger - an den Gremien und damit an der Projektleitung beteiligen (dazu bereits Ziffer 3.1.3.1).

Archivträger, die sich nicht an diesen Gremien beteiligen möchten oder deren Aufnahme als aktive Projektbeteiligte nicht erwünscht ist, leisten demgegenüber keinen Beitrag zur öffent- lich-öffentlichen Zusammenarbeit, so dass eine Direktbeauftragung auf der Basis des § 108 Abs. 6 GWB insoweit ausscheidet. Solche Archivträger, etwa Kommunen, würden lediglich die Kosten der Bearbeitung ihrer eigenen Daten tragen und im Übrigen keinen Einfluss auf das Projekt aus üben. Solche Archivträger wären daher - das Überschreiten der jeweils gel- tenden Schwellenwerte (derzeit EUR 207.000) und das Fehlen der oben dargelegten Vo- raussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV vorausgesetzt - zur Durchführung eines förm- lichen Vergabeverfahrens gemäß dem 4. Teil des GWB verpflichtet. Auch insoweit wäre al- lerdings die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zuläs- sig (dazu bereits Ziffer 3.2). Unterhalb des Schwellwertes müsste nach dem jeweiligen Tarif- treue- und Vergaberecht des Landes die Rechtslage geprüft werden.

Um dem Umstand gerecht zu werden, dass unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten und vor dem Hintergrund des extrem kleinen Bieterkreises für viele nachlaufende Archivträger nur die Beteiligung am Digitalen Archiv Nord sinnvoll erscheinen wird, könnten die originär projektbeteiligten Länder im Rahmen ihrer Kooperation ein solches schlankes Vergabever- fahren hinsichtlich Ablauf und Unterlagen idealtypisch vorstrukturieren und dem nachlau- fenden Archivträger zur Verfügung stellen. Dies würde insbesondere kleineren Kommunen die Beschaffung erleichtern, die Verantwortung für eine vergaberechtskonforme Beschaffung läge insoweit aber gleichwohl allein bei dem nachlaufenden Archivträger.

Notwendig ist aber jedenfalls, dass die Möglichkeit der Erweiterung des Projektes auf weite- re Archivträger bereits in der originären Bekanntmachung - soweit nach dem oben Darge- legten überhaupt erforderlich - mitgeteilt wird, da dieser Umstand für das Interesse der Marktteilnehmer von Bedeutung sein kann. Eine entsprechende Mitteilung ist ein Gebot des das Vergaberecht prägenden Grundsatzes der Transparenz (§ 97 Abs. 1 S. 1GWB).

Hamburg, 22. Juni 2016

Rechtsanwalt