2. Vergabekammer
beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt
Beschluss
Az.: VK 2 LVwA LSA – 07/08
In dem Nachprüfungsverfahren der
…
Antragstellerin
Verfahrensbevollmächtigte:
…
gegen
…
vertreten durch den …
Antragsgegnerin
und
…
Beigeladene
Verfahrensbevollmächtige:
…
wegen der Vergabe der Straßenreinigung Stadt …, maschinelle Fahrbahnreinigung mit Großkehrmaschine, hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt am 23.07.2008 auf die mündliche Verhandlung vom 15.07.2008 durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat Oanea, den hauptamtlichen Beisitzer Winklhofer und die ehrenamtliche Beisitzerin Rosenbusch beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Kosten werden auf … € festgesetzt.
Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Beigeladene notwendig.
I.
Die Antragsgegnerin veranlasste am 18.01.2008 die Veröffentlichung des Dienstleistungsauftrages „Straßenreinigung Stadtgebiet …, maschinelle Fahrbahnreinigung mit Großkehrmaschine“ im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft. Als Verfahrensart wählte sie das Offene Verfahren.
Unter Pkt. II.1.5 beschreibt sie, dass es sich um die Reinigung von 105 Straßenfahrbahnen mit einem wöchentlichen Reinigungsaufwand von ca. 140 km handele. Die Entsorgung des Kehrgutes sei ordnungsgemäß vorzunehmen.
Unter Pkt. II.1.8 gibt sie die Aufteilung in 2 Lose vor. Den Reinigungslosen sind konkrete Straßen zugeordnet. Reinigungshäufigkeiten und Reinigungszeiten pro Woche spezifizieren die Vorgaben.
Pkt. II.1.9 beschreibt, dass Varianten/Alternativangebote nicht zulässig sind.
Die Leistungen sollen über 48 Monate, beginnend am 01.06.2008, erbracht werden.
Schlußtermin für den Eingang der Angebote war der 13.03.2008, 10 Uhr.
Das Kehrgut geht nach der Leistungsbeschreibung Ziffer 2 in das Eigentum des Auftragnehmers über. Es ist in einer zugelassenen Verwertungs- bzw.
Beseitigungsanlage zu entsorgen. Der Bieter hat die Entsorgungskosten mit einzukalkulieren. Sie werden nicht extra vergütet. Die Verwertungs- bzw.
Entsorgungsnachweise sind dem Auftraggeber mit der monatlichen Abrechnung vorzulegen.
Die Namen von Nachunternehmern sind bereits bei Angebotsabgabe anzugeben.
Hierzu lag ein Nachunternehmerverzeichnis den Verdingungsunterlagen bei, das von den Bietern vorzulegen war. Nach den Bewerbungsbedingungen (EVM (L) BwB EG) Pkt 5 war die Eignung der Nachunternehmer nachzuweisen und das Angebot sollte Verpflichtungserklärungen enthalten.
In den Verdingungsunterlagen waren für beide Lose ein Straßenverzeichnis mit Plan und Reinigungszeiten differenziert vorgegeben.
Die Antragstellerin hatte ebenso wie die Beigeladene und ein weiterer Bieter fristgemäß ihr Angebot für beide Lose abgegeben. Die Beigeladene beabsichtigt, die Reinigung für beide Lose mit einer Kehrmaschine durchzuführen. Sie beabsichtigt weiterhin, das Kehrgut im Stadtgebiet zwischen zu lagern und durch ein anderes Unternehmen zur Verwertungsanlage transportieren zu lassen.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin ist als Sachkundiger Bürger im Planungs-und Umweltausschuß des Stadtrates der Vergabestelle tätig. In dieser Eigenschaft wurde ihm am 14.04.2008 der Beschlußvorschlag der Vergabestelle zugeleitet. Aus diesem Beschlußvorschlag ging hervor, dass der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle. Der Beschlußvorschlag enthielt weiterhin Details zu dem Angebot der Beigeladenen (Preis, Rabatt sowie die Tatsache, dass die Beigeladene vorsieht, die Leistungen für beide Lose mit einer Kehrmaschine zu bewältigen und das Kehrgut zwischen zu lagern).
Der Planungs- und Umweltausschuß tagte am 22.04.2008.
Am 05.05.2008 und 08.05.2008 hatte der Geschäftsführer der Antragstellerin Gespräche mit dem Oberbürgermeister geführt. Er führte mit Schreiben vom
05.05.2008 aus, dass er beabsichtige, in der 20. Kalenderwoche die maschinelle Kehrleistung mit einer Kehrmaschine zu testen. Er wolle dabei praktisch hinterfragen, ob eine Kehrung beider Lose mit nur einer Maschine realisierbar sei.
Die Beschlußvorlage wurde unverändert am 08.05.2008 dem Stadtrat zur Abstimmung vorgelegt. Der Stadtrat der Vergabestelle hat am 08.05.2008 beschlossen, der Beigeladenen den Zuschlag für beide Lose zu erteilen, da sie unter Einrechnung ihres angebotenen Rabattes das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte.
Mit Schreiben vom 14.05.2008 (Eingang per Fax am selben Tage) informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 13 VgV hierüber.
Mit Schreiben vom 21.05.2008 hat die Antragstellerin die angekündigte Vergabe gerügt. Die Tourenpläne ließen es nicht zu, mit nur einer Maschine zu kehren. Es sei auch nicht möglich, bei Einsatz nur einer Maschine das Kehrgut sofort in einer zugelassenen Verwertungs- und Beseitigungsanlage entsorgen zu lassen. Dies habe die Vergabestelle aber gefordert. Die Antragsgegnerin habe in der Leistungsbeschreibung darauf hingewiesen, dass die Reinigung zurzeit in 2 Losen erfolge. Diese Verfahrensweise sollte nach den Verdingungsunterlagen beibehalten werden. Wenn von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen werde, sollten alle Bieter die Möglichkeit dazu bekommen.
Am 23.05.2008 machte sie zusätzlich geltend, dass die Beigeladene mit den ihr zur Verfügung stehenden 5 Kehrmaschinen bereits in 5 Städten Kehrleistungen erbringe.
Die technische Eignung der Beigeladenen wäre somit nicht gegeben.
Am 26.05.2008 stellte Sie einen Vergabenachprüfungsantrag bei der 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt.
Sie hebt hervor, dass sie bereits vor Erhalt des Informationsschreibens nach § 13 VgV telefonisch und auch persönlich gegenüber dem Oberbürgermeister darauf hingewiesen habe, dass die Leistung, wie von der Beigeladenen vorgesehen, so nicht erbracht werden könne. Sie habe auch Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen thematisiert. Es sei allerdings nicht erforderlich gewesen, dass sie dabei eine Abhilfe einfordere und damit drohe, die Vergabekammer anzurufen. Sie habe bereits zu diesem Zeitpunkt gerügt. Den Sachverhalt habe sie
jedoch erst am 21.05.2008 nach einer anwaltlichen Beratung rechtlich beurteilen können. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt habe sie rechtzeitig gerügt.
In einem Gespräch mit der Antragsgegnerin am 08.05.2008 habe sie die Auskunft erhalten, dass dieser den Vorgang bereits prüfen ließ und kein Vergabeverstoß erkennbar gewesen wäre.
Sie erklärte im Zusammenhang mit dem durch die Beigeladene vorgesehenen Einsatz einer Kehrmaschine für beide Lose, dass durch die vorgesehene Erhöhung der Kehrgeschwindigkeit kein qualitatives Kehren erfolgen könne. Als höchste durchschnittliche Geschwindigkeit für die Gewährleistung eines ordentlichen Reinigungsergebnisses gibt sie 4 km/h an. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Tourenpläne, die auch feste Kehrzeiten und Reinigungszeitbegrenzungen enthielten, wären mit nur einer Maschine nicht zu bewältigen. Vielmehr käme es dann zu Überschneidungen zwischen den vorgegebenen Tourenplänen beider Lose. Sie begründet dies anhand von Beispielen.
Die Ausschreibung der Leistungen in 2 Losen wäre vorgenommen worden, weil es sich um zwei Reinigungsbereiche mit zeitgleicher Reinigung handele.
Die Leistungsbeschreibung sei so zu verstehen gewesen, dass diese Leistungen mit zwei Kehrmaschinen zu erbringen seien. Auch wäre die Möglichkeit der Bewerbung für jedes einzelne Los ein Anhaltspunkt für den Einsatz je einer Kehrmaschine pro Los.
Ebenso verwies sie darauf, dass das Kehrgut nach dem Kehrvorgang sofort in einer zugelassenen Verwertungs- und Beseitigungsanlage zu entsorgen sei. Die Beigeladene hätte jedoch einen innerstädtischen Umschlagplatz für das Kehrgut vorgesehen. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da es gegen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung verstieße.
Nach erfolgter Akteneinsicht am 18.06.2008 machte sie am 26.06.2008 zusätzlich geltend, dass die Beigeladene in dem Aufklärungsgespräch das Angebot abgeändert habe. Die Beigeladene habe weiter den geforderten Verwertungsnachweis dem Angebot nicht beigefügt.
Weiterhin ergebe sich aus einem Schriftsatz der Beigeladenen, dass diese hinsichtlich der Lagerung des Kehrgutes und des Transportes Nachunternehmer eingeschaltet habe, ohne diese zu benennen. Die Leistungen seien auch erheblich, da sie über den gesamten Vertragszeitraum und dabei fast täglich auf dieses Nachunternehmen zurück greife. Nur durch diesen Rückgriff auf diese Nachunternehmen sei es der Beigeladenen möglich, ihr Angebot wesentlich günstiger zu kalkulieren. Insoweit sei das Angebot unvollständig.
Sie beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, das eingereichte Angebot der Beigeladenen auszuschließen und den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen.
Die Vergabestelle sendete am 30.05.2008 eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag Az: VK 2 LVwA LSA - 07/08.
Sie beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
Dem Geschäftsführer der Antragstellerin wäre die Beschlußvorlage aufgrund seiner Tätigkeit als Sachkundiger Einwohner im Planungs- und Umweltausschuss am
14. 04.2008 übersendet worden.
Sie habe in den Verdingungsunterlagen auch keine Vorgaben zur Anzahl der einzusetzenden Kehrmaschinen gemacht. Die Aufteilung in 2 Lose sei mit keiner Vorgabe für die Anzahl der einzusetzenden Kehrmaschinen gleichzusetzen. Die Tourenpläne würden die Abarbeitung mit einer Maschine auch nicht ausschließen.
Es würde dem Organisationstalent des Bieters obliegen, unter Berücksichtigung der Straßen mit hohem Parkaufkommen, Halteverboten und zwingend festgelegten Reinigungszeiten sowie zeitlich frei wählbar zu reinigenden Straßen eigene Tourenpläne für die Lose 1 und 2 zu erstellen. Einen vollständigen Tourenplan hätte
sie nicht vorgegeben. Die Beigeladene sei auch praktisch in der Lage, die Touren mit nur einer Kehrmaschine zu bewältigen. Sie sei leistungsfähig.
Die Beigeladene wäre zu einem Bietergespräch eingeladen worden, um die preisliche Auskömmlichkeit des Angebotes mit dem angebotenen Rabatt über die ganze Vertragslaufzeit prüfen zu können.
In dem Bietergespräch am 28.03.2008 hätte die Beigeladene die Beschaffung einer zusätzlichen Kehrmaschine für den Fall der Zuschlagserteilung angekündigt. Das Vorhalten von Kehrmaschinen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe wäre nicht als Eignungskriterium veröffentlicht gewesen.
Es wäre auch kein Verbot der Zwischenlagerung des Kehrgutes in den Ausschreibungsunterlagen enthalten. Das Leistungsverzeichnis würde lediglich die Vorgabe enthalten, dass das Kehrgut in einer zugelassenen Verwertungs- bzw.
Beseitigungsanlage zu entsorgen sei.
In der Sitzung des Planungs- und Umweltausschusses vom 22.04.2008 hätte es keine Abstimmung über etwaige Abweichungen von den Verdingungsunterlagen gegeben. Es wäre nur über die Vergabeempfehlung für den Stadtrat abgestimmt worden.
Der Antrag der Antragstellerin sei im Übrigen nach § 107 Abs. 3 GWB unzulässig.
Die Antragstellerin habe die vermeintlichen Vergabeverstöße nicht unverzüglich gerügt nachdem sie diese erkannt hatte.
Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin als Sachkundiger Einwohner für die Beschlussvorlage die Sitzung des Planungs- und Umweltausschusses vom 22.04.2008 spätestens am 17.04.2008 erhalten habe (Versand am 14.04.2008). Aufgrund der vorliegenden besonderen Sachkunde würde davon auszugehen sein, dass er die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße sofort, spätestens bis zum 25.04.2008 hätte rügen müssen. Die Antragsgegnerin führt dazu weiter aus, dass die Antragstellerin spätestens am 05.05.2008, nach dem ersten Gespräch mit dem Oberbürgermeister, die vermeintlichen Vergabeverstöße erkannt haben müsse. Die Antragstellerin hätte in den Gesprächen mit dem Oberbürgermeister am 05.05. und 08.05.2008 auch keine qualifizierte Rüge erteilt.
Die Stadt wäre nicht aufgefordert worden, einen konkreten Vergaberechtsverstoß wegen der beanstandeten Reinigung mit einer Kehrmaschine und der geplanten
Zwischenlagerung des Kehrgutes zu beseitigen. Vielmehr wäre nur der Vorschlag unterbreitet worden, mit eigener Kehrmaschine eine Probefahrt durchzuführen.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vergabestelle an.
Sie betont insbesondere, dass die Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt habe. Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe die Informationen aus der Beschlußvorlage bereits am 17.04.2008 erhalten. Er habe bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis über den geltend gemachten Vergabeverstoß gehabt.
Der Einsatz eines Transportunternehmens und die Anmietung eines Grundstücks stellten keine Nachunternehmerleistung dar und seien von völlig untergeordneter Bedeutung.
In der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2008 haben die Beteiligten ihr Vorbringen ergänzt und vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
In Übrigen wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Vergabeakte verwiesen.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hatte mit Verfügung vom 25.06.2008 die Entscheidungsfrist bis zum 28.07.2008 verlängert.
II.
Der Antrag ist teilweise nicht zulässig, im Übrigen nicht begründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl I S. 2140 ff.), geändert
durch Artikel 2 Abs. 18 des Gesetzes vom 12. August 2005 (BGBl I S. 2354), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 01. September 2005 (BGBl I S. 2676), i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBL. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., geändert durch RdErl. des MW vom 8.12.2003 – 42 – 32570/03, veröffentlicht im MBL LSA Nr. 57/2003, zuletzt geändert im MBL. LSA Nr.
26/2007 S. 568 ff) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen- Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 206.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), ist für dieses Vorhaben überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da sie durch Abgabe eines Angebotes ein Interesse am betreffenden Auftrag dokumentiert hat, eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machte (§ 107 Abs.
2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegte, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Abänderungen der Verdingungsunterlagen im Hinblick auf den Einsatz nur einer Kehrmaschine durch die Beigeladene und die Einrichtung eines Zwischenlagers im Sinne des § 107 Abs.
3 Satz 1 GWB nicht rechtzeitig gerügt.
Der Antrag ist nach dieser Vorschrift unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren gelten, muss die Rüge im Regelfall binnen 1 bis 5 Tagen (OLG Naumburg 1 Verg 17/04 vom 14.12.2004) erfolgen und zwar auf dem schnellstmöglichen Weg, gegebenenfalls per Fax oder Telefon. Eine Rügefrist von 2 Wochen, die in der Rechtssprechung als Obergrenze anerkannt wurde (OLG Düsseldorf Verg 1/99 vom 13.04.1999) kann dem Unternehmen lediglich dann eingeräumt werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und / oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fach- und rechtskundige Unterstützung erfordert. Die Rügefrist beginnt, wenn dem Bieter diejenigen Tatsachen bekannt sind, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt.
Die Rügefrist begann hier vorliegend mit Zugang des Vorinformationsschreibens der Vergabestelle vom 14.05.2008 zu laufen. Vorher war es den Bietern nicht möglich, eine Rüge anzubringen, da erstmalig zu diesem Zeitpunkt die Vergabestelle ihre Entscheidung formell nach außen bekannt gab. Im Stadium der internen Willensbildung der Vergabestelle (wie Beschlußfassungen in Ausschüssen usw.) bleibt für eine Rüge kein Raum. Dies käme vorbeugendem Rechtsschutz gleich, der den Beteilgten eines Vergabeverfahrens grundsätzlich versagt bleiben muß (OLG Naumburg vom 13.05.2003 1 Verg 2/03 und vom 03.11.2005 1 Verg 9/05).
Bis zum Zeitpunkt der formellen Bekanntgabe ist die Entscheidung der Vergabestelle nicht sicher. Das gilt selbst bei einem Stadtratsbeschluß, der immer noch vom Oberbürgermeister beanstandet werden könnte. Somit konnte die Rügefrist erst mit Erhalt des Informationschreibens am 14.05.2008 zu laufen beginnen. Bereits zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Kenntnis über die von ihr vorgebrachten Vergabeverstöße. Hierbei ist das Wissen
ihres Geschäftsführers der Antragstellerin zuzurechnen. Dieser verfügte als Sachkundiger Bürger im Planungs- und Umweltausschuß über detaillierte Informationen aus dem Angebot der Beigeladenen.
Aus der Beschlußvorlage vom 03.04.2008 für die Sitzung des Planungs- und Umweltausschusses am 22.04.2008 ging hervor, dass die Beigeladene mit nur einer Kehrmaschine die Arbeiten für beide Lose verrichten will. Auch ist dort erwähnt, dass die Beigeladene innerstädtisch einen Umschlagsplatz für das Kehrgut einrichten will.
Diese Beschlußvorlage wurde ihm unwidersprochen am 14.04.2008 zugeleitet.
Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin als Mitbieterin überhaupt diese Informationen erhalten durfte.
Die Rügeobliegenheit besteht grundsätzlich nicht erst von dem Zeitpunkt an, an dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr ein Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluß auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen läßt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Naumburg vom 14.12.2004 1 Verg 17/04).
In diesem Sinne war ihm bereits vor Erhalt des Informationsschreibens bekannt, dass aus seiner Sicht das Angebot der Beigeladenen gegen die Vorgaben der Ausschreibung verstieß. Er hatte Kenntnis über die zeitlichen Vorgaben und Beschränkungen hinsichtlich der Reinigungsbedingungen in den verschiedenen Straßen und Plätzen. Ihm waren auch die örtlichen Verhältnisse vertraut, da er bislang den Auftrag selbst durchführte.
Beispielsweise ergab sich für ihn zwingend, dass es bei der Kehrung beider Lose mit einer Maschine zu erweiterten zeitlichen Überschneidungen kommen mußte und damit der Auftrag aus seiner Sicht nicht realisierbar war. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass er als Geschäftsführer eines Entsorgungsunternehmens fachlich über einen besonderen Sachverstand verfügte. Insbesondere war ihm daher auch bekannt, dass aus seiner Sicht durch eine Erhöhung der durchschnittlichen Kehrgeschwindigkeit kein qualitatives Kehren möglich ist. Auch soweit er aus der Tatsache, dass zwei Lose ausgeschrieben wurden, ableitete, dass wie bisher mit zwei Maschinen gekehrt werden müßte, hatte er hierüber bei Erhalt des Informationschreibens Kenntnis. Es erscheint bei dieser Sachlage nicht plausibel,
dass er diese vorgeblichen Vergabeverstöße erst nach anwaltlicher Beratung rechtlich bewerten konnte.
Nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin hatte ihr Geschäftsführer diese bereits in den Gesprächen vom 05.05.2008 und 08.05.2008 Abweichungen von den Auschreibungsunterlagen thematisiert (vgl. Nachprüfungsantrag vom 26.05.2008,
S. 7). Auch dies belegt, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt über eine entsprechende Kenntnis verfügte. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht als Rüge anzusehen, da zu diesem Zeitpunkt eine formelle Entscheidung der Vergabestelle noch ausstand und damit noch kein Raum für eine Rüge war (s.o.).
Hiervon unabhängig hat er in diesen Gesprächen auch nicht die Beseitigung des geltend gemachten Vergabeverstoßes eingefordert. Dies ist jedoch unabdingbar für eine Rüge (vgl. OLG Brandenburg vom 17.02.2005 Verg W 11/04).
Ebenso erlangte er mit den Unterlagen zur Vorbereitung der Sitzung des Planungs- und Umweltauschschusses Kenntnis über einen innerstädtischen Umschlagplatz für das Kehrgut. Diesen hat die Beigeladenen zur Erbringung ihrer Leistungen vorgesehen, was offensichtlich ausschlaggebend für die Gewährleistung des Zeitplanes aus ihrem optimierten Tourenplan ist.
Auch insoweit hatte die Antragstellerin vor Erhalt des Informationsschreibens Kenntnis darüber, das aus ihrer Sicht ein Vergabeverstoß vorliegt.
In der Leistungsbeschreibung war formuliert worden: „Das Kehrgut geht in das Eigentum des Auftragnehmers über und ist in einer zugelassenen Verwertungs- und Beseitigungsanlage zu entsorgen“. Diese Vorgabe hat die Einrichtung eines Zwischenlagers weder vorgesehen, noch ausdrücklich ausgeschlossen. Gleichwohl war der Antragstellerin bekannt, dass die Einrichtung dieses Zwischenlagers im untrennbaren Zusammenhang mit dem Einsatz nur einer Kehrmaschine steht. Bei der von der Beigeladenen gewählten Lösung wäre eine direkte Entsorgung in einer entfernten Anlage zeitlich nicht möglich. Das konnte die Antragstellerin schon deshalb sehr gut bewerten, weil die Firmengruppe …, zu der die Antragstellerin als Tochterfirma gehört, eine am Stadtrand gelegene Entsorgungs- und Verwertungsanlage betreibt und diese für eigene Zwecke nutzt. Damit ergab sich für die Antragstellerin, dass das gesamte Kehr- und Entsorgungskonzept der Beigeladenen nicht mit den Ausschreibungsbedingungen im Einklang steht.
Aufgrund der detaillierten theoretischen und praktischen Vorkenntnisse der Antragstellerin erachtet die Vergabekammer hier einen Zeitraum von allenfalls 3 Tagen nach Erhalt des Vorinformationsschreibens als angemessen. Diese Frist hat die Antragstellerin nicht eingehalten. Sie hat die behaupteten Vergabeverstöße erst am 21. 05.2008 mithin 6 Tage nach Kenntnisnahme des Vorinformationsschreibens und damit der aus ihrer Sicht fehlerhaften Zuschlagsentscheidung gerügt.
Dagegen hat die Antragstellerin die vorgebrachte, vermeintliche mangelnde Eignung der Beigeladenen unverzüglich gerügt.
Die im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens nach Akteneinsicht geltend gemachten Vergabeverstöße sind nicht präkludiert. Grundsätzlich ist es einem Antragsteller möglich, auch bei einem ursprünglich unzulässigem Nachprüfungsantrag weitere Vergabeverstöße zu rügen, durch die erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erlangt (vgl. OLG Celle vom 08.03.2007 13 Verg 2/07). Auch diese Vergabeverstöße sind unverzüglich geltend zu machen. Aufgrund der Umstände des Einzelfalles (Verfahrensverlängerung) erachtet die Vergabekammer einen Zeitraum von 8 Tagen zwischen Akteneinsicht und Geltendmachung der Verstöße als ausreichend. Auch den vorgebrachten Vergabeverstoß zu der Problematik des Einsatzes von Nachunternehmern hat die Antragstellerin sofort nach Kenntnisnahme des Schriftsatzes der Beigeladenen gerügt.
2. Begründetheit
Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch nicht begründet.
Die Beigeladene ist aufgrund der Tatsache, dass sie vor dem Zeitpunkt der Zuschlagserteilung keine Kehrmaschine vorhielt, nicht ungeeignet, die Leistung zu erbringen. Sie hat weiterhin im Aufklärungsgespräch ihr Angebot nicht abgeändert.
Schließlich war ihr Angebot vollständig.
2.1 Mangelnde Eignung
Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A kommt nur ein Bieter für den Zuschlag in Frage, der die erforderliche Leistungsfähigkeit für die Erbringung des Auftrages nachweisen
kann. Allein die Tatsache, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt ihrer Angebotsunterbreitung alle ihr zur Verfügung stehenden Großkehrmaschinen an anderen Orten eingesetzt hatte, weist nicht zwingend darauf hin, dass sie nicht in der Lage wäre, einen weiteren Auftrag auszuführen. Vielmehr ist es ihr möglich, nach Erteilung des Zuschlages die entsprechende Technik zu beschaffen. Es wird davon ausgegangen, dass sie insoweit bereits vorbereitend tätig geworden ist.
Die Vergabestelle hatte dementsprechend auch keine Nachweise über die Verfügbarkeit der entsprechenden Technik bei Auftragserteilung abgefordert. Sie hat lediglich die technischen Parameter und die Ausrüstung der Großkehrmaschinen vorgegeben.
2.2 Aufklärungsgespräch
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Vergabestelle in unzulässiger Weise (im Sinne des § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A) mit der Beigeladenen über eine Abänderung ihres Angebotes verhandelt hätte. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn die von der Beigeladenen gewählten Lösungen - die Kehrung mit einer Maschine und die Einrichtung eines Zwischenlagers, die erstmalig im Aufklärungssgespräch dargestellt wurden - nicht im Einklang mit den Verdingungsunterlagen stünden. Mit seinem diesbezüglichen Vorbringen ist die Antragstellerin präkludiert (siehe oben Zulässigkeit). Diese verfahrensrechtliche Unanfechtbarkeit hat auch zur Folge, dass das vorgebrachte vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle im Verhältnis zu der Antragstellerin als vergaberechtskonform fingiert wird (vgl. OLG Koblenz vom 07.11.2007 1 Verg 6/07). Damit ist davon auszugehen, dass die Vergabestelle das Angebot der Beigeladenen zu Recht nicht ausgeschlossen hatte und ihr Lösungsweg sich im Rahmen der Vorgaben der Verdingungsunterlagen bewegt. Damit konnte dieser auch zulässigerweise zum Gegenstand eines Aufklärungsgespräches gemacht werden. Es stellt keine Änderung, sondern allenfalls eine Präzisierung des Angebotes dar.
2.3 Nachunternehmereinsatz
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A auszuschließen. Das Angebot war
vollständig. Die Beigeladene war nicht gehalten, die Unternehmen, die für die Zwischenlagerung Behälter bereitstellen und diese zur Anlage transportieren, im Nachunternehmerverzeichnis und in der Verpflichtungserklärung anzugeben. Hierbei handelt es sich nämlich nicht um Nachunternehmerleistungen.
Solche Leistungen sind rechtlich Tätigkeiten Dritter im Auftrag und auf Rechnung des Auftragnehmers ohne unmittelbares Vertragsverhältnis zur Vergabestelle. Dabei werden Teilleistungen nicht als Nachunternehmerleistungen angesehen, die sich auf reine Hilfsfunktionen beschränken. So liegt der Fall hier. Im Regelfall werden Speditionsleistungen nicht als Nachunternehmerleistungen qualifiziert (vgl. OLG Naumburg vom 26.01.2005 1 Verg 21/04, Heiermann, Riedl, Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl. 2003, Einführung zu § 8 VOB/A Rdnr. 13).
Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass das Kehrgut bereits mit der Aufnahme in die Kehrmaschine in das Eigentum des Auftragnehmers übergeht. Alle weiteren Entsorgungskosten, so auch die eventueller Transporte und Lagerungen wurden nicht als gesonderte Leistungspositionen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen.
Diese sind zwar in den Einheitspreis einzukallkulieren, doch drückt dieser hier nur den Kehrpreis pro Kilometer aus (insoweit anderer Fall als 1. VK Bund, B. v.
14.02.2008 – Az.: VK 1-12/08, B. v. 14.02.2008 – Az.: VK 1-9/08).
Ebenso ist die Entsorgung und Verwertung des Kehrgutes in einer entsprechenden Anlage nicht als Nachunternehmerleistung anzusehen (vgl. auch das Angebot der Antragstellerin). Deren Kosten sind gemäß Leistungsbeschreibung in die Gesamtkosten einzukalkulieren, ohne dass sie als eigene Leistungsposition oder Unterposition anzubieten sind. Sie werden nicht gesondert vergütet.
Auch die Tatsache, dass die Entsorgungsnachweise monatlich zu erbringen sind, deutet darauf hin, dass die eigentliche Entsorgung und Verwertung des Kehrgutes nicht zur Hauptleistung der Straßenreinigung gehört. Vielmehr hat der Auftragnehmer diese Leistung, nachdem er das Eigentum an dem Kehrgut inne hat, auf eigenes Risiko zu erbringen. Dabei hat er die abfallrechtlichen Bestimmungen selbstverständlich zu beachten.
Auch im Übrigen ist das Angebot der Beigeladenen vollständig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterliegende anzusehen, da ihr Antrag zurück gewiesen wurde.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens.
Als wirtschaftlicher Wert wird das Angebot der Antragstellerin zugrunde gelegt. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer, deren Grundlage die Formel € 2500,- plus 0,05% des Auftragswertes ist, ergibt sich ein Richtwert von … €.
Angesichts des mit der Bearbeitung des Nachprüfungsverfahrens verbundenen sachlichen und personellen Aufwandes besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist hier als Unterliegende anzusehen. Sie hat auch die entsprechenden Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen, da diese eigene Anträge gestellt hatte (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG LSA).
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau Rosenbusch, hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Oanea Winklhofer
