Behörde (Anschrift, Telefon, Telefax, E-Mail, DVR)
Zahl (Bitte bei Antworten angeben!) Sachbearbeiter/in Nebenstelle Datum
KOA 3.500/12-013 Mag. Rauschenberger 457 29.02.2012
Straferkenntnis
Sie haben am
04.08.2011
von–bis
18:47 bis 20:59 Uhr in
1136 Wien, Würzburggasse 30
als gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 100/2011, verantwortlicher Beauftragter für den gesamten Bereich des Österreichischen Rundfunks für Übertretungen nach
§ 38 Abs. 1 Z 2 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 50/2010, zu verantworten, dass am 04.08.2011 im Fernsehprogramm ORF eins während der von ca. 18:47 Uhr bis ca. 20:59 Uhr ausgestrahlten Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ von ca. 18:47 Uhr bis ca. 18:54 Uhr, von ca. 19:48 Uhr bis ca. 19:59 Uhr und von ca.
20:52 bis ca. 20:59 Uhr eine großflächig mit den Firmenlogos von „Tipp 3“, „Generali“, „Puntigamer“ und „T-Mobile“
bestückte Wand als Hintergrund für den Co-Moderator im Bild gezeigt wurde, wobei die Darstellungen im Ausmaß von ca. 5 Minuten und 47 Sekunden zu sehen waren und hiermit ein zu starkes Herausstellen verwirklicht wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 38 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G in Verbindung mit § 9 Abs. 2 VStG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von
5.000,- Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
2 Tagen
Freiheitsstrafe von
Gemäß
§ 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet der Österreichische Rundfunk für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
. .
RSb
Dr. R. F-S z.H. Dr. K K Würzburggasse 30 1136 WIEN
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH Mariahilfer Straße 77-79, 1060 Wien
Telefon: 01/58058-0, Telefax: 01/58058-9191, E-Mail: rtr@rtr.at
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500,- Euro.
Zahlungsfrist:
Wird keine Berufung erhoben, so ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der Behörde einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag – ohne vorhergehende Mahnung – zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitstrafe vollstreckt wird.
Begründung:
1. Gang des Verfahrens
1.1. Feststellungsverfahren nach §§ 35 bis 37 ORF-G
Im Zuge der nach § 2 Abs. 1 Z 7 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 in der (zu diesem Zeitpunkt geltenden) Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) obliegenden Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-Gesetzes (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 50/2010, („Kommerzielle Kommunikation“) sowie der werberechtlichen Bestimmungen der §§ 9 bis 9b und 18 ORF-G durch den Österreichischen Rundfunk (ORF) und seine Tochtergesellschaften, wurde von der KommAustria die am 04.08.2011 von ca. 18:47 Uhr bis ca. 20:59 Uhr im Fernsehprogramm ORF eins ausgestrahlte Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ ausgewertet.
Aufgrund der Vermutung von Verletzungen von Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G wurde der ORF (Generaldirektor) mit Schreiben vom 19.08.2011 zur Stellungnahme aufgefordert.
Mit Schreiben vom 13.09.2011 nahm der ORF zu den Ergebnissen der Auswertung durch die KommAustria Stellung.
Mit Schreiben vom 15.09.2011 leitete die KommAustria aufgrund des trotz der Stellungnahme weiter bestehenden begründeten Verdachts einer Verletzung von Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G ein Verfahren zur Feststellung einer Rechtsverletzung sowie zur Abschöpfung der Bereicherung ein.
Mit Schreiben vom 05.10.2011 nahm der ORF zur Verfahrenseinleitung Stellung und legte weitere Unterlagen vor.
Mit Bescheid vom 18.10.2011, KOA 3.500/11-025, stellte die KommAustria im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den ORF gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 und Z 9 KOG iVm mit den §§ 35, 36 und 37 ORF-G in Spruchpunkt 1. fest, dass der ORF am 04.08.2011 im Fernsehprogramm ORF eins während der von ca. 18:47 Uhr bis ca. 20:59 Uhr ausgestrahlten Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ von ca. 18:47 Uhr bis ca. 18:54 Uhr, von ca. 19:48 Uhr bis ca. 19:59 Uhr und von ca. 20:52 bis ca. 20:59 Uhr
a. zwei großformatig auf der Jacke des Co-Moderators angebrachte Firmenlogos von „Viva“ und „Transporte Riedmüller“, sowie
b. eine großflächig mit den Firmenlogos von „Tipp 3“, „Generali“, „Puntigamer“ und „T-Mobile“ bestückte Wand als Hintergrund für den Co-Moderator
jeweils im Ausmaß von insgesamt ca. 5 Minuten und 47 Sekunden im Bild gezeigt und durch dieses zu starke Herausstellen der Produktplatzierungen jeweils § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G verletzt hat.
Gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G wurde dem ORF in Spruchpunkt 2. dieses Bescheids eine Veröffentlichung der Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
500,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
Euro als Ersatz der Barauslagen für
Entscheidung aufgetragen.
Mit Schriftsatz vom 31.10.2011 erhob der ORF gegen diesen Bescheid Berufung, die von der KommAustria dem Bundeskommunikationssenat (BKS) mit Schreiben vom 02.11.2011 vorgelegt wurde.
Mit Bescheid des BKS vom 14.12.2011, 611.009/0007-BKS/2011, wurde der Bescheid der KommAustria vom 18.10.2011, KOA 3.500/11-025, vollumfänglich bestätigt und die diesbezügliche Berufung des ORF, die sich inhaltlich weitgehend mit dem unter 1.3. dargestellten Vorbringen des Beschuldigten deckt, abgewiesen. Die Feststellung, dass der ORF am 04.08.2011 im Fernsehprogramm ORF eins während der von ca. 18:47 Uhr bis ca.
20:59 Uhr ausgestrahlten Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ von ca. 18:47 Uhr bis ca. 18:54 Uhr, von ca. 19:48 Uhr bis ca. 19:59 Uhr und von ca. 20:52 bis ca. 20:59 Uhr durch das zu starke Herausstellen von Logos auf der Jacke des Co- Moderators und auf der Interviewwand als Hintergrund jeweils § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G verletzt hat, erwuchs damit in Rechtskraft.
Mit Schriftsatz vom 27.01.2012 erhob der ORF gegen diesen Bescheid Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde iSd § 30 VwGG wurde nicht beantragt.
1.2. Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens
Mit Schreiben vom 17.01.2012, KOA 3.500/12-003, zugestellt am 19.01.2012, übermittelte die KommAustria Dr. R.
F-S (im Folgenden: Beschuldigter) als gemäß § 9 Abs. 2 VStG für den gesamten Bereich des Österreichischen Rundfunks für Übertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G verantwortlichen Beauftragten gemäß §§ 40 und 42 VStG eine Aufforderung zur Rechtfertigung in Bezug auf die Vorwürfe, dass am 04.08.2011 im Fernsehprogramm ORF eins während der von ca. 18:47 Uhr bis ca. 20:59 Uhr ausgestrahlten Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ von ca.
18:47 Uhr bis ca. 18:54 Uhr, von ca. 19:48 Uhr bis ca. 19:59 Uhr und von ca. 20:52 bis ca. 20:59 Uhr 1. zwei großformatig auf der Jacke des Co-Moderators angebrachte Firmenlogos von
a. „Viva“ und
b. „Transporte Riedmüller“, sowie
2. eine großflächig mit den Firmenlogos von „Tipp 3“, „Generali“, „Puntigamer“ und „T-Mobile“ bestückte Wand als Hintergrund für den Co-Moderator
im Bild gezeigt wurden, wobei die Darstellungen 1.a. und 2. im Ausmaß von ca. 5 Minuten und 47 Sekunden und die Darstellung 1.b. im Ausmaß von ca. 5 Minuten und 22 Sekunden zu sehen waren, und hierdurch ein zu starkes Herausstellen der Produktplatzierungen erfolgt sei, was jeweils als Verwaltungsübertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G iVm § 9 Abs. 2 VStG strafbar sei.
Der ORF wurde mit Schreiben vom selben Tag vor dem Hintergrund des § 9 Abs. 7 VStG über die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens in Kenntnis gesetzt.
1.3. Rechtfertigung des Beschuldigten
Am 09.02.2012 erschien der Beschuldigte persönlich in Begleitung seines Vertreters zur Vernehmung vor der Behörde. Im Hinblick auf den Tatvorwurf brachte er vor, dass keine Verwaltungsübertretungen vorliegen würden bzw. ihn an diesen kein Verschulden treffe. Dies aus folgenden Gründen:
Zum objektiven Tatbestand werde davon ausgegangen, dass kein Verstoß gegen § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G vorliege.
Der Beschuldigte verweist insbesondere auf eine Beschwerde, die beim Verwaltungsgerichtshof gegen den vorangegangenen Rechtsverletzungsbescheid des BKS eingebracht wurde. Es werde insbesondere die Auffassung vertreten, dass es nicht ausreiche, wenn das Entgelt irgendeinem Dritten zukomme. Diese Aussage stütze sich auf Aussagen im Zusammenhang mit der Fernsehrichtlinie bzw. nunmehr Mediendiensterichtlinie. Verwiesen wird insbesondere auf das Urteil Bacardi France des EuGH vom 13.07.2004, C-492/02, wonach Fernsehwerbung sich nur auf bestimmte Sequenzen beziehe, die direkt dem Fernsehveranstalter vergütet werden; nicht darunter fielen aber beispielsweise Botschaften auf Werbebanden. Als zweites Argument könne auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung in der Mediendiensterichtlinie herangezogen werden. Es sei erkennbar, dass es hier um die Öffnung einer Finanzierungsquelle für die TV-Veranstalter gegangen sei. Diese Sichtweise schlage sich auch in § 16 Abs. 2 ORF-G nieder, der die Produktplatzierung im Sinne der kostenlosen Bereitstellung von Produktionshilfen regelt und auch hier die Finanzierung von Sendungen des Rundfunkveranstalters Gegenstand der Regelung ist.
Wenn die Materialien (Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP zu § 16 ORF-G davon sprechen, dass Produktplatzierung auch dann vorliege, wenn für die Darstellung ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung auch an andere als den ORF geleistet wurde, so sollte damit lediglich der Fall aufgefangen werden, dass das Entgelt einem Dritten, der eine Einbeziehung in die Sendung tatsächlich gewährleisten könne, geleistet wird. Dieser Fall liege hier nicht vor.
Zudem sei darauf zu verweisen, dass eine andere Sichtweise dem ORF ein rechtskonformes Verhalten verunmögliche, da es ihm bzw. Mitarbeitern des ORF nicht möglich sei, in jedem einzelnen Fall zu wissen, ob bestimmte Logos, die im Bild auftauchen, aufgrund einer entgeltlichen Vereinbarung angebracht wurden. Weiters könne auch der vom VwGH entwickelte objektive Entgeltbegriff hier nicht zur Anwendung kommen, da in Sportsendungen an vielen Orten Logos angebracht sind, die nur teilweise aufgrund einer entgeltlichen Vereinbarung mit dem Rundfunkveranstalter platziert wurden und es insoweit keinen einheitlichen Verkehrsbegriff zur Beurteilung gebe, ob ein Entgelt zugeflossen ist oder nicht.
Zum Punkt des starken Herausstellens komme bei der Abbildung eines realen Geschehens, wie dies auch bei einem Interview der Fall ist, eine ebensolche nur dann in Betracht, wenn seitens des Rundfunkveranstalters eine besondere gestalterische Herausstellung erfolge, etwa durch Zooms. Dies sei aber hier nicht erfolgt. Bei der Dauer der Sichtbarkeit seien unzulässigerweise im Rechtsverletzungsbescheid die Interviewteile als maßgebliche Determinante herangezogen worden. Diese stellten aber nach der ständigen Rechtsprechung weder eigene Sendungen noch eigenständige Sendungsteile dar. Insoweit müsste auch angesichts des Normzwecks (Schutz des Rezipienten) vom selben Maßstab, nämlich der Gesamtsendung, ausgegangen werden. Die in § 16 Abs. 5 ORF-G enthaltenen Beschränkungen stellten ein Korrektiv für die Zulassung von Produktplatzierungen dar (vgl. deutlich Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL). Das bedeute, dass Produktplatzierungen – für den Fall, dass der nationale Gesetzgeber nichts anderes beschließt – grundsätzlich zulässig sind. Hiervon habe auch die Auslegung auszugehen und daher als Ausgangspunkt zu Grunde zu legen, dass die Darstellung der Lebensrealität nicht nur Aufgabe der Rundfunkveranstalter, sondern auch zulässig sei. Es handle sich um eine zu enge Auslegung, wenn der Bescheid der KommAustria eine Einbindung entsprechend „einem natürlichen Lebenssachverhalt in Form eines üblichen Handlungsablaufs“ verlange. Denn die mit der Produktplatzierung verfolgte Werbeabsicht sei nach der geltenden Gesetzeslage zulässig. Eine zu starke Herausstellung liege erst dann vor, wenn das Produkt nicht mehr Teil eines natürlichen Handlungsablaufes ist, sondern in einer Weise herausgestellt wird, bei der es ausschließlich um den Werbeeffekt geht (Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 44. EL § 2 RStV Rz 53d). Daher komme im Fall der Übertragung des realen Geschehens – wie insbesondere einem Interview vor einer lnterviewwand – ein zu starkes Herausstellen iSd § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G nur dann in Betracht, wenn der Rundfunkunternehmer die Marken gestalterisch besonders herausstelle. Wenn der Bescheid des BKS darauf hinweise, dass auch die Dauer der Sichtbarkeit für ein übertriebenes Herausstreichen spricht, sei auch das verfehlt.
Die Produktplatzierungsregelung diene gleichen Normzwecken wie das Verbot der Unterbrecherwerbung und die Sponsoringregelung, nämlich Werbung iwS auf ein akzeptables Maß zu beschränken. Wenn aber im Zusammenhang der beiden zuletzt genannten Materien der Sendungsbegriff zeitlich extrem gedehnt werde (vgl.
zuletzt BKS 12.10.2011, GZ 611.009/0004-BKS/2011), dann sei nicht einzusehen, warum das bei der Produktplatzierung anders sein sollte. Die Zeit, während der die lnterviewwand zu sehen war, sei mit etwa fünfeinhalb Minuten am unteren Ende dessen angesiedelt gewesen, was für eine Nachbetrachtung eines Fußballspiels im Rahmen eines Interviews üblicherweise aufgewendet werde.
Zur subjektiven Tatseite sei davon auszugehen, dass es sich jedenfalls um eine vertretbare Rechtsauffassung gehandelt habe. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die von der Regulierungsbehörde in der ersten Instanz vertretene Auffassung einer Verschärfung der Rechtslage nach Auffassung des Beschuldigten vom BKS nicht geteilt worden sei. Die Regulierungsbehörde habe hier völlig neue Kriterien entwickelt (insbesondere das Abstellen auf einen Lebenssachverhalt und einen natürlichen Handlungsablauf). Es habe hier keinerlei Rechtsprechung zu dieser Frage vorgelegen. Der inkriminierte Lebenssachverhalt finde sich in identer Form auch üblicherweise in anderen Fernsehprogrammen im In- und Ausland. Es gebe auch keine Erkundigungsmöglichkeit, um zu einer Vorabbeurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausstrahlung bei der Behörde zu kommen; dies stünde möglicherweise im Widerspruch zum Beschluss der provisorischen Nationalversammlung vom November 1918 im Sinne des Vorzensurverbotes. Eine Bestrafung komme auch nicht in Betracht, da der Wortlaut des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G lediglich von der zu starken Herausstellung von Produkten spreche. Nicht erfasst seien daher Marken und Dienstleistungen. Der BKS habe sich hier im Wege eines Analogieschlusses zum Schließen einer planwidrigen Lücke entschlossen; eine Bestrafung sei deswegen jedoch nicht möglich.
Es bestehe zudem ein Aufsichts- und Kontrollsystem, das gerade nicht mangelhaft sei. Jede Form der kommerziellen Kommunikation werde im Vorhinein von Juristen der Rechtsabteilung auf Rechtmäßigkeit geprüft. Die Mitarbeiter seien spezialisierte Fachjuristen und unterliegen auf Auftrag des Beschuldigten einer ständigen Fortbildung, einschließlich des Studiums der Literatur und der Entscheidungspraxis. Weiters existiere auch ein
umfassendes, durch Weisungen eingerichtetes Berichtssystem; sämtliche vor allem werberechtlich problematischen Aufträge müssten zur Prüfung an die Rechtsabteilung herangetragen werden. Im Falle einer negativen Prüfung würden die Aufträge auch nicht angenommen. Die Einhaltung der Weisungen werde vom Beschuldigten auch kontrolliert, indem ihm auch die Ergebnisse der Prüfungen vorgelegt bzw. referiert und im Abteilungskreis sowie mit dem Personenkreis, der für die Vergabe der kommerziellen Kommunikation zuständig ist, besprochen werden.
Ferner würden Seminare für jene ORF-Mitarbeiter stattfinden, die mit der Vergabe der kommerziellen Kommunikation betraut sind; diese würden durch den Beschuldigten bzw. dessen Mitarbeiter durchgeführt. In diesen Seminaren werde über die Entscheidungspraxis berichtet und finde eine Besprechung von Gesetzesnovellen statt.
Weiters werden Entscheidungen analysiert, verteilt und gegebenenfalls mit entsprechenden Handlungsanleitungen versehen. In den Räumlichkeiten des Beschuldigten und auch seiner Mitarbeiter befinden sich Rundfunkempfangseinrichtungen, die insoweit eine laufende Kontrolle ermöglichten, als damit Sendungen und die darin stattfindende kommerzielle Kommunikation beobachtet werden. Insoweit finde eine Kontrolle auch auf neue Formen kommerzieller Kommunikation statt. Der Beschuldigte habe ein stichprobenartiges Kontrollsystem etabliert, das in etwa wie die Werbebeobachtung der KommAustria ablaufe. Der Beschuldigte selbst würde bei der Beobachtung von Rundfunksendungen dann, wenn ihm eine bestimmte Werbepraxis auffalle, entsprechend Nachfrage bei der verantwortlichen Stelle halten und eine Rechtfertigung für die Gesetzeskonformität verlangen.
Wenn diese nachvollziehbar sei, würde es zu keinen weiteren internen Maßnahmen kommen; so sich Zweifel ergeben, würde die Praxis per Anweisung unterbunden. Es komme laufend zu derartigen Kontrolltätigkeiten.
Selbst bei Annahme eines Verschuldens würden die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen.
Das Verschulden sei jedenfalls geringfügig. Auch die Folgen der Tat seien geringfügig geblieben: Die Sendung sei ordnungsgemäß gekennzeichnet gewesen, sämtliche übrigen Voraussetzungen für Produktplatzierung haben vorgelegen; insbesondere sei es zu keiner Aufforderung zu Kauf, Miete, etc. gekommen. In der Sportsendung seien zulässigerweise auch andere Logos in erheblichem zeitlichen Umfang vorgekommen. Der Zuseher sei weder gestört noch überrascht worden. Eine Bestrafung sei weder aus general- noch spezialpräventiven Gründen erforderlich.
Dies insbesondere vor dem Hintergrund der sonstigen Sanktionen des ORF-Gesetzes, insbesondere da nach dem Bescheid des BKS ein rechtskonformer Zustand herzustellen und auch bereits hergestellt worden sei. Im Übrigen gebe es das von der Behörde eingeleitete Abschöpfungsverfahren, das sicherstelle, dass sich derartige Verstöße für den ORF nicht lohnen. Soweit eine Generalprävention überhaupt in Betracht komme, da nur der ORF dem ORF-G unterliege, sei auf die erfolgte Veröffentlichung der Rechtsverletzungsentscheidung zu verweisen. Im Hinblick auf andere Rundfunkveranstalter seien ohnedies einschneidendere Sanktionen wie etwa der Entzug der Zulassung vorgesehen. Der Beschuldigte habe weiters bereits im Dezember 2011 entsprechend dem Vorbringen zum Kontrollsystem Maßnahmen aufgrund der Entscheidung des BKS getroffen. Insbesondere habe eine Analyse der Entscheidungen stattgefunden und sei diese sämtlichen Entscheidungsträgern im ORF zur Kenntnis gebracht worden. Mit der besonders betroffenen Abteilung Sport habe es mehrere Gespräche gegeben, wobei die Anweisung ergangen sei, dass die Herausstellung von Logos deutlich zu reduzieren sei.
Die angesprochenen Schulungen bzw. Informationsveranstaltungen würden einerseits wöchentlich im Rahmen einer Sitzung der Rechtsabteilung stattfinden. Hier würden immer wieder neue Fälle von den Mitarbeitern aufgegriffen und besprochen. Darüber hinaus gebe es wöchentlich Sitzungen mit der für die Vergabe der kommerziellen Kommunikation zuständigen Tochtergesellschaft ORF Enterprise, die von den Juristen der Rechtsabteilung mit den dort zuständigen Juristen abgehalten werden. Zu konkreten Stichproben würden entsprechende Schwerpunkte gesetzt werden. Ein Beispiel sei etwa die neue Regelung der Regionalwerbung, wo seitens des Beschuldigten mit den Landesstudios ungefähr im Wochenrhythmus pro Landesstudio bestimmte Praktiken besprochen und Handlungsanleitungen gegeben werden. Vergleichbares habe etwa auch zum Thema Produktplatzierung aufgrund des Rechtsverletzungsbescheides stattgefunden. In concreto würden anhand von Aufzeichnungen Problemfälle analysiert (zum Beispiel Stichprobe einer Woche Regionalwerbung in den Landesstudios); diese fließen dann in die entsprechenden Schulungen bzw. Besprechungen ein. Die zeitliche Inanspruchnahme im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen des § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G würde beim Beschuldigten ca. ein Viertel seiner Arbeitszeit ausmachen, zusätzlich würden in seiner Abteilung 2,5 Volllzeitäquivalente überwiegend hiermit befasst sein.
Im Hinblick auf die Neufassung des § 16 ORF-G durch die Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 sei eine Handlungsanleitung verfasst worden, die sich auch diesem Bereich gewidmet habe. Eine über das Gesetz hinausgehende Konkretisierung des Tatbestandes des starken Herausstellens sei – auch mangels Rechtsprechung – insoweit erfolgt, dass etwa das Zoomen explizit angesprochen wurde. In Bezug auf Maßnahmen zur Überprüfung bestehender Verträge im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit der neuen Rechtslage seien auch entsprechende Gutachten über die Möglichkeit des Eingriffs in diese Verträge angefertigt worden. Es habe dementsprechend eine Anweisung des Beschuldigten gegeben, bestehende Verträge durch die ORF Enterprise auf Übereinstimmung mit der neuen Rechtslage zu überprüfen. Der Vertrag mit der Bundesliga Marketing GmbH bzw. die Medienrichtlinien seien der Rechtsabteilung vorgelegt worden und seien insoweit auch die maßgeblichen Vertragsklauseln betreffend
Führen von Interviews an vorgegebenen Positionen, insbesondere vor der Interviewwand, Gegenstand der Prüfung gewesen. Da man von einer Zulässigkeit der entsprechenden Regelungen ausgegangen sei, habe es auch keine Beanstandung des Vertrages gegeben. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass keine Details hinsichtlich der entsprechenden Wände geregelt wurden. Zudem habe es auch eine Auskunft des Bundeskanzleramtes- Verfassungsdienst gegeben, wonach grundsätzlich eine Darstellung von Logos im Rahmen von Sportübertragungen aus Stadien sowie jener auf den Spielertrikots als Produktplatzierung zulässig sein könne.
Eine Vorlage bzw. Prüfung des Vertrags mit Roman Mählich habe nicht stattgefunden. Die grundsätzliche Rechtsfrage der Ausstattung von Co-Kommentatoren mit entsprechenden Logos auf der Bekleidung sei allerdings von der Rechtsabteilung beurteilt worden und in Analogie zur Frage der Trikots in den Stadien als zulässig beurteilt worden. Hinsichtlich der Größe der Logos habe diese bei der Beurteilung im Zuge der Neufassung des § 16 ORF-G keine Rolle gespielt, allerdings gebe aber seit längerer Zeit (glaublich seit den 1990er Jahren) eine entsprechende Vorgabe seitens des ORF gegenüber der BSO im Bezug auf eine Nichtüberschreitung einer bestimmten Größe. In der Vergangenheit habe es keine verpflichtende Vorlage derartiger Verträge an die Rechtsabteilung gegeben. Die tatsächlich von Herrn Mählich getragenen Logos hätten weder mit den ihm vertraglich zugestandenen Logogrößen übereingestimmt und wären zum anderen auch mit der zitierten Vereinbarung mit der BSO nicht mehr in Einklang zu bringen gewesen wären.
Zu seinen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen gab der Beschuldigte an, dass keine wesentlichen Änderungen im Vergleich zum letzten Verwaltungsstrafverfahren (KOA 3.500/12-002) vorlägen; seine Ehefrau sei allerdings mittlerweile pensioniert.
1.4. Weiteres Vorbringen des Beschuldigten
Mit Schreiben vom 21.02.2012 legte der Beschuldigte in Ergänzung seiner Rechtfertigung vor der Behörde eine E-Mail vom 24.09.2010 vor, die in seinem Auftrag von einer Mitarbeiterin der Rechtsabteilung verfasst und an maßgebliche Entscheidungsverantwortliche im ORF (Direktoren, Landesdirektoren, Abteilungsleiter, Geschäftsführer von Tochtergesellschaften) versandt worden war. Inhalt dieser E-Mail ist eine Handlungsanleitung betreffend die Handhabung der Produktplatzierung ab 01.10.2010 unter Verweis auf die Dienstanweisung DA 03/10 betreffend Einhaltung der Werbebestimmungen.
1.5. Teilweise Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens
Mit Aktenvermerk vom 29.02.2012, KOA 3.500/12-012, wurde das gegen des Beschuldigten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der unter Punkt 1.a. und 1.b. der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.01.2012, KOA 3.500/12-003, zur Last gelegten Taten (zu starkes Herausstellen von Produktplatzierungen durch großformatig auf der Jacke des Co-Moderators angebrachte Firmenlogos von „Viva“ und „Transporte Riedmüller“
am 04.08.2011 im Fernsehprogramm ORF eins während der von ca. 18:47 Uhr bis ca. 20:59 Uhr ausgestrahlten Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ von ca. 18:47 Uhr bis ca. 18:54 Uhr, von ca. 19:48 Uhr bis ca. 19:59 Uhr und von ca.
20:52 bis ca. 20:59 Uhr) gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG mit Aktenvermerk eingestellt. Dies vor dem Hintergrund des Umstandes, dass die Rechtsverletzung in diesem Fall vordringlich auf einem rechtswidrigen Verhalten eines Vertragspartners des ORF (nämlich des Co-Moderators) beruhte, wobei dessen Verhalten sowohl gegen die allgemein für den ORF in Geltung stehenden Vorgaben betreffend die Größe von Sponsorenlogos auf Bekleidung als auch gegen die ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem ORF und dem Co-Moderator verstieß.
Der Beschuldigte wurde über die teilweise Einstellung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 VStG mit Schreiben vom selben Tag in Kenntnis gesetzt.
2. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt
2.1. Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“ am 04.08.2011
Am 04.08.2011 wird von ca. 18:47 Uhr bis ca. 20:59 Uhr im Programm ORF eins die Sendung „UEFA Europa League Qualifikation 3. Runde Rückspiel: FK Senica – Red Bull Salzburg + Bröndby Kopenhagen – Josko Ried“
ausgestrahlt.
Die Sendung ist in zwei Sendungsteile gegliedert. Von ca. 18:47 Uhr bis ca. 18:54 Uhr wird der Sendungsteil
„Countdown“ ausgestrahlt, von ca. 18:56 Uhr bis ca. 20:59 Uhr der Sendungsteil „Das Spiel“.
Kurz nach Beginn des Sendungsteils „Countdown“ um 18:47 Uhr erfolgt die Kennzeichnung „P - Unterstützt durch Produktplatzierung“ im oberen Bildbereich. Daraufhin beginnt die Vorberichterstattung durch den Moderator Rainer Pariasek und den Co-Moderator Roman Mählich aus dem Stadion der Wiener Austria, aus dem ab ca. 21:02 Uhr das - im gegenständlichen Verfahren nicht weiter interessierende - Spiel „Austria Wien - Olympia Ljubljana“
übertragen wird.
Dabei wird Roman Mählich ab ca. 18:47 Uhr als Fußballexperte von Rainer Pariasek befragt. Während des Gesprächs wird Roman Mählich hauptsächlich in zwei Kameraperspektiven gezeigt. Eine dieser Kameraperspektiven zeigt ihn frontal vor einer transparenten Wand, die mit jeweils vier mal vier farbigen Logos von vier verschiedenen Marken („Tipp 3“, „Generali“, „Puntigamer“ und „T-Mobile“) bestückt ist (im Folgenden:
Logowand). Dabei nehmen die Firmenlogos mit ca. 50 bis 60 % der Bildschirmfläche einen großen Teil des Bildschirms ein.
Zusätzlich zu der Logowand sieht der Zuschauer in dieser Einstellung zwei weitere Firmenlogos („Viva“ und
„Transporte Riedmüller“) die ungefähr im Format 8 x 5 cm bzw. 7 x 3 cm und damit großformatig an Roman Mählichs Jacke angebracht sind. Diese nehmen ca. 5 % der Bildschirmfläche ein. Diese Darstellungen sind für das vorliegende Verfahren im Lichte der verfügten Einstellung nicht mehr weiter von Relevanz (vgl. oben 1.5.).
Insgesamt sind durch diese Kameraeinstellung die Logowand (und die nicht weiter interessierenden Firmenlogos auf Roman Mählichs Jacke) während des Sendungsteils „Countdown“, der bis ca. 18:54 Uhr dauert, ca. 95 Sekunden lang im Bild.
Am Ende des Sendungsteils wird die Logowand seitlich gezeigt, wobei zu erkennen ist, dass diese auf Rollen angebracht und somit mobil ist.
Im darauffolgenden Sendungsteil „Das Spiel“, der um ca. 18:56 Uhr beginnt und ebenfalls durch „P - Unterstützt durch Produktplatzierung“ gekennzeichnet ist, ist Roman Mählich in der gleichen Kameraeinstellung mit der Logowand im Hintergrund zu sehen: Ab ca. 19:48 Uhr analysiert er in der Halbzeitpause mit Rainer Pariasek die erste Halbzeit der beiden Fußballspiele. Die Analyse dauert bis ca. 19:59 Uhr. In dieser Zeit zeigt die Kamera ca. 113 Sekunden lang Roman Mählich in der oben beschriebenen Einstellung vor der Logowand.
Nach Abpfiff der beiden Fußballspiele ist Roman Mählich ab ca. 20:52 Uhr wieder im Bild und analysiert die Spiele gemeinsam mit Moderator Rainer Pariasek. Diese Analyse dauert bis ca. 20:59 Uhr. In dieser Zeit ist Roman Mählich ca. 139 Sekunden lang vor der Logowand zu sehen.
Insgesamt sind die besagten Firmenlogos somit ca. 347 Sekunden oder 5 Minuten und 47 Sekunden in der beschriebenen Größe im Bild zu sehen. (Das Logo auf der Jacke für „Transporte Riedmüller“ ist aufgrund der Kameraführung zeitweilig (ca. 25 Sekunden) durch den unteren Bildrand abgeschnitten und somit nur ca. 5 Minuten und 22 Sekunden voll im Bild.)
2.2. Vertragliche Vereinbarungen im Sendungsumfeld
Seitens des ORF wurde in Bezug u.a. auf die verfahrensgegenständliche Sendung zum einen mit Roman Mählich eine Vereinbarung abgeschlossen, die diesem unter anderem gestattet, während seiner Auftritte als Co- Kommentator zwei „Sponsoren“-Logos zu tragen. Im Lichte der Einstellung des Strafverfahrens (vgl. oben 1.5.) können in diesem Verfahren weitere Feststellungen zum Inhalt dieser Vereinbarung entfallen.
Vom ORF wurde weiters am 17.08.2010 mit der BLM Marketing und Event GmbH ein Lizenzvertrag abgeschlossen („Bundesliga-Vertrag“). Dieser beinhaltet u.a. folgende Bestimmungen:
„(4) Die Gestaltung der offiziellen Interviewwände und Interview-Stelen bei Flashzonen und Pressekonferenzen ist Sache der ÖFBL bzw. der Klubs.
[…]
4. Weitere Vereinbarungen
Für die allgemeinen Regeln zur Durchführung von Interviews und alle anderen journalistischen Belange sind, soweit im zugrundeliegenden Lizenzvertrag samt Anlagen nichts anderes geregelt ist, die Medienrichtlinien der Bundesliga in der jeweils aktuellen Fassung heranzuziehen.“
Die insoweit verwiesenen Bundesliga-Medienrichtlinien vom Juli 2010 für den Zeitraum 2010 bis 2013 beinhalten u.a. folgende Bestimmungen:
„2.4. […] Als Vertreter der Informationsmedien dürfen nur Pressefotografen und TV-Mitarbeiter mit entsprechenden Arbeitskarten bzw. Leibchen (Bibs) den Innenraum des Stadions betreten und dort an den ihnen zugewiesenen Plätzen tätig sein. […]
2.6. Während und nach dem Spiel sind Interviews auf dem Spielfeld nur dem TV-Liveverwerter erlaubt. Alle anderen Interviews dürfen ausschließlich in den von den Vereinen festgelegten „Mixed-Zonen“, bei TV-Interviews stets mit Hintergrund Interviewwand (bzw. Stele), geführt werden.“
2.3. Bestellung des Beschuldigten zum verwaltungsstrafrechtlich Beauftragten des ORF
Der ORF ist als Stiftung öffentlichen Rechts nach § 1 Abs. 1 ORF-G eine juristische Person. Mit Schreiben vom 13.01.2011, erfasst unter KOA 5.009/11-002, wurde der Beschuldigte mit dessen Zustimmung zum verwaltungsstrafrechtlich Beauftragten, sachlich abgegrenzt für Übertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G, für den gesamten Bereich des Österreichischen Rundfunks bestellt.
2.4. Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen des Beschuldigten
Seitens des Beschuldigten wurde auf Basis einer entsprechenden Dienstanweisung des Generaldirektors ein Aufsichts- und Kontrollsystem eingerichtet, um u.a. Verstöße gegen § 16 ORF-G hintanzuhalten. Jede Form der kommerziellen Kommunikation, die von einem ORF-Auftraggeber gewünscht wird, wird im Vorhinein von einem in der ORF-Rechtsabteilung beschäftigten Fachjuristen auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft. Um diese Überwachung sicherzustellen, ist ein durch dienstrechtliche Weisungen eingerichtetes Berichtssystem etabliert, demzufolge sämtliche u.U. werberechtlich bedenklichen Aufträge an den ORF vor Ausstrahlung an die Rechtsabteilung, d.h.
letztlich an den Beschuldigten bzw. die von ihm hierzu eingesetzten Mitarbeiter zur Prüfung weitergeleitet werden.
Die Einhaltung der Weisungen wird vom Beschuldigten kontrolliert. Es werden sämtliche Ergebnisse der rechtlichen Prüfungen der Mitarbeiter der Rechtsabteilung vom Beschuldigten überprüft. Die Mitarbeiter der Rechtsabteilung sind hochgradig spezialisierte Fachjuristen, die das ORF-G täglich anzuwenden haben und deshalb mit diesem in höchstem Maße vertraut sind. Überdies müssen sich die Mitarbeiter regelmäßig fortbilden, Seminare besuchen und Fachliteratur und aktuelle Entscheidungen studieren, um die Qualität der rechtlichen Einschätzung möglichst hoch zu halten. Für die mit der Vergabe von kommerzieller Kommunikation betrauten Stellen des ORF werden laufend Inhouse-Seminare abgehalten, sodass auch diese Stellen von Mitarbeitern der ORF-Rechtsabteilung entsprechend geschult und über die neuesten Entwicklungen, z.B. Gesetzesnovellen, neue Entscheidungen usw. informiert.
Überdies werden neue Entscheidungen der Aufsichtsbehörden bzw. der Höchstgerichte von einem Referenten der Rechtsabteilung ausgewertet und in den Kernaussagen sämtlichen Entscheidungsträgern im ORF im Wege einer internen Mitteilung zur Kenntnis gebracht.
Weiters wird durch den Beschuldigten im Wege eines durchgängig eingeschalteten Fernsehers in seinem Büro kontrolliert, welche Formen der kommerziellen Kommunikation tatsächlich auf Sendung gehen; dies geschieht auch bei Mitarbeitern der Rechtsabteilung. Allenfalls kommt es zu Nachfragen hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit bestimmter Formen bei den zuständigen Stellen sowie allfälligen Anpassungen.
Bezogen auf die Produktplatzierung wurde im Auftrag des Beschuldigten von einer seiner Mitarbeiterinnen am 24.09.2010 eine E-Mail in Form einer Handlungsanleitung an maßgebliche Entscheidungsverantwortliche im ORF (Direktoren, Landesdirektoren, Abteilungsleiter, Geschäftsführer von Tochtergesellschaften) versandt. Diese E-Mail hat folgenden Inhalt:
„Sehr geehrter Damen und Herren,
mit 1.10.2010 werden durch die Novelle des ORF-G die Bestimmungen zur Produktplatzierung geändert. Die nachstehende Handlungsanleitung wurde mit Büro GD akkordiert und gilt nur bis auf Weiteres. Bezugnehmend auf die DA 03/10 (Einhaltung Werbebestimmungen) sind Produktplatzierungen ab 1.10. 2010 vorläufig wie folgt zu handhaben:
1. Zwei Arten von Produktplatzierungen
Produktplatzierungen sind in Zukunft in zwei Varianten möglich, die unterschiedlichen Anforderungen unterliegen.
„klassische“ Produktplatzierung
→ = Produkt (Ware/Dienstleistung) + Geld: neben dem platzierten Produkt oder der platzierten Dienstleistung darf auch Geld für die Platzierung angenommen werden
→ nur in bestimmten Sendungsarten erlaubt: Kinofilme, Fernsehfilme, Fernsehserien, Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung, wobei diese Ausnahmen nicht für Kindersendungen gelten
kostenlose Bereitstellungen von Waren und Dienstleistungen (von nicht unbedeutendem Wert)
→ = kostenlose zur Verfügungstellung von Waren/Dienstleistungen: hier wird nur eine Ware oder Dienstleistung kostenlos zur Verfügung gestellt, es gibt kein weiteres Entgelt (Geld oder sonstige Gegenleistung)
→ Sendungsarten: in jeder Art von Sendung erlaubt (auch Kindersendungen), ausgenommen Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information
→ zur Abgrenzung unbedeutender/nicht unbedeutender Wert siehe unten Punkt 6.
Landesstudios (regionale Fernsehsendungen)
→ Produktplatzierungen (beide Formen) sind in regionalen TV-Sendungen verboten
Werbezeit
→ keine Einrechnung von Produktplatzierungen in die Werbezeit
Geltungsbereich der Bestimmungen zur Produktplatzierung
→ TV
→ Radio
→ Abrufdienste
Entgelt
erfasst sind auch Produktplatzierungen, bei denen das Entgelt oder die sonstige Gegenleistung nicht dem ORF zugutekommt
Inhaltliche Anforderungen an Produktplatzierung
→ allgemeine Anforderungen an kommerzielle Kommunikation
→ keine Beeinflussung des Programmplatzes
→ keine Kaufaufforderungen
→ zu starkes Herausstellen des Produkts ist unzulässig (bspw. durch wiederholtes Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder durch die Art und Weise der Hervorhebung, im TV z.B. auch durch Kameraführung, wobei es auch auf den Inhalt der Programme ankommt).
→ verbotene Produkte und Dienstleistungen - Spirituosen
- Zigaretten und Tabakerzeugnisse
- rezeptpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und therapeutische Behandlungen
- Produktplatzierungen zugunsten von Unternehmen deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Zigaretten oder anderen Tabakerzeugnissen ist
[…]
Bitte um Verteilung an die Verantwortlichen in Ihrem Zuständigkeitsbereich.
Sollten im Zusammenhang mit Produktplatzierungen im Einzelfall Fragen bestehen, so sind diese mit GRA abzustimmen.
Mit freundlichen Grüßen“
Der unter 2.2. dargestellte Vertrag mit der Bundesliga Marketing GmbH bzw. die Medienrichtlinien wurden der Rechtsabteilung vorgelegt und von dieser – einschließlich der Vertragsklauseln betreffend Führen von Interviews an vorgegebenen Positionen, insbesondere vor der Interviewwand – einer Prüfung unterzogen. Eine Beanstandung erfolgte nicht.
2.5. Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten
Der Beschuldigte ist verheiratet und unterhaltspflichtig für zwei Kinder und seine pensionierte Ehefrau. Als Leiter der Abteilung Recht- und Auslandsbeziehungen des ORF bezog er 2010 ein Jahresbruttoeinkommen von XXX Euro, wobei davon auszugehen ist, dass auch 2011 und 2012 Einkünfte in zumindest dieser Höhe vorliegen. Dies ergibt ein geschätztes Jahresnettoeinkommen von zumindest ca. XXX Euro. Er besitzt nach seinen Angaben keine Vermögenswerte.
3. Beweiswürdigung
Die Feststellungen zum Sendungsablauf gründen sich auf die vorliegenden Aufzeichnungen der Sendung und die
Feststellungen im Bescheid der KommAustria vom 18.10.2011, KOA 3.500/11-025, und des BKS vom 14.12.2011, 611.009/0007-BKS/2011; sie wurden vom Beschuldigten nicht bestritten.
Die Feststellungen zu den vertraglichen Vereinbarungen im Sendungsumfeld ergeben sich aus den vom ORF im Zuge des Rechtsverletzungsverfahrens vorgelegten Verträgen bzw. Unterlagen (erfasst unter KOA 3.500/11-022 und KOA 3.500/11-025) und den entsprechenden Feststellungen im Bescheid vom 18.10.2011, KOA 3.500/11-025;
auch sie wurden vom Beschuldigten nicht bestritten.
Die Feststellungen zum Ergebnis des Rechtsverletzungsverfahrens ergeben sich aus den zitierten Akten der KommAustria und des BKS, insbesondere den Bescheiden vom 18.10.2011, KOA 3.500/11-025, sowie vom 14.12.2011, 611.009/0007-BKS/2011. Die Feststellungen zur eingebrachten VwGH-Beschwerde ergeben sich aus der Vorlage einer Kopie des Beschwerdeschriftsatzes im Zuge der Einvernahme des Beschuldigten am 09.02.2012.
Die Feststellungen zur Bestellung des Beschuldigten als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Beauftragten ergeben sich aus dem zitierten Schreiben des ORF vom 13.01.2011, KOA 5.009/11-002.
Die Feststellungen zu den Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen des Beschuldigten ergeben sich aus dem glaubwürdigen Vorbringen des Beschuldigten im Rahmen seiner Rechtfertigung vor der Behörde am 09.02.2012.
Die Feststellungen zum Inhalt der Handlungsanleitung betreffend die Produktplatzierung vom 24.09.2010 ergeben sich aus der vom Beschuldigten entsprechend vorgelegten E-Mail (KOA 3.500/12-012). Die Feststellungen zur Prüfung des Bundesliga-Vertrags bzw. der Medienrichtlinien durch die Rechtsabteilung ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschuldigten im Zuge seiner Einvernahme am 09.02.2012.
Die Feststellungen zu den Einkommens, Familien- und Vermögensverhältnissen des Beschuldigten ergeben sich aus dessen Angaben im Zuge der mündlichen Rechtfertigung am 09.02.2012, in der er angab, dass gegenüber den Feststellungen im zuvor gegen ihn ergangenen Straferkenntnis vom 16.01.2012, KOA 3.500/12-002, abgesehen von der Pensionierung seiner Ehefrau keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien. In diesem Straferkenntnis wurde ein Bruttojahreseinkommen von zumindest XXX Euro festgestellt. Die Schätzung eines Mindestnettoeinkommens von ca. XXX Euro beruht auf einer Anwendung des Einkommensteuertarifs nach dem EStG 1988 und Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge; steuermindernde allfällige Sonderausgaben, Werbungskosten o.Ä. wurden nicht berücksichtigt.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Zuständigkeit der Behörde/Rechtsgrundlagen
Gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 KOG, BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 125/2011, obliegt der KommAustria die Wahrnehmung der Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk und seine Tochtergesellschaften sowie das Führen von Verwaltungsstrafverfahren nach Maßgabe des ORF-G. Auch gemäß § 35 ORF-G obliegt der KommAustria als Regulierungsbehörde die Rechtsaufsicht über den ORF.
4.2. Zum objektiven Tatbestand – Vorliegen von Produktplatzierung und Verletzung des § 16 Abs. 5 Z 3 iVm
§ 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G
§ 1a ORF-G lautet auszugsweise:
„Begriffsbestimmungen
§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet […]
10. „Produktplatzierung“ jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind.“
§ 16 ORF-G lautet auszugsweise:
„Produktplatzierung
§ 16. […]
(5) Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, haben folgenden Anforderungen zu genügen:
1. Ihr Inhalt oder ihr Programmplatz darf keinesfalls so beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit beeinträchtigt wird.
2. Sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen.
3. Sie dürfen das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen.
4. Sie sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie im Falle von Unterbrechungen gemäß § 15 bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Konsumenten zu verhindern.
[…]“
§ 38 ORF-G lautet auszugsweise:
„Verwaltungsstrafen
§ 38. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer – soweit die nachfolgend genannten Bestimmungen auf seine Tätigkeit Anwendung finden – nach diesem Bundesgesetz ein Programm veranstaltet, einen Abrufdienst anbietet oder sonst ein Online-Angebot bereitstellt und dabei
[…]
2. § 13 Abs. 4, § 13 Abs. 1 bis 6, § 14 Abs. 1, 3 bis 5 und 9 oder den §§ 15 bis 17 zuwiderhandelt;
[…]“
Im Lichte der nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG erfolgten teilweisen Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Platzierung der Logos auf der Jacke des Co-Moderators Roman Mählich mangels Verschuldens, ist verfahrensgegenständlich nunmehr ausschließlich die Darstellung der Logo-Wand im Hintergrund während der Interview- bzw. Kommentarsequenzen.
Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts kann auf die rechtskräftigen Bescheide der KommAustria und des Bundeskommunikationssenats im Rechtsaufsichtsverfahren nach §§ 35 bis 37 ORF-G vom 18.10.2011, KOA 3.500/11-025, und vom 14.12.2011, 611.009/0007-BKS/2011, zurückgegriffen werden, da das diesbezügliche Vorbringen des Beschuldigten in seiner Rechtfertigung vom 09.02.2011 sich weitestgehend mit der Berufung des ORF im o.a. Verfahren deckt:
Demnach ist in einem ersten Schritt davon auszugehen, dass es sich bei den Markenlogos auf der Interviewwand um Produktplatzierungen im Sinne des § 1a Z 10 ORF-G handelt. Es steht unter Berücksichtigung eines objektiven Maßstabes außer Zweifel, dass es sich jeweils um die Einbeziehung von Marken gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung handelt, damit diese in der Sendung erscheinen (zum objektiven Maßstab und dem
„werbewirksamen“ Zurschaustellen einer Marke in einer Sendung als Produktplatzierung vgl. u.a. VwGH 26.07.2007, 2005/04/0153, bzw. 08.10.2010, 2006/04/0089). Die vom ORF vorgelegten Vereinbarungen mit der Bundesliga beinhalten eine ausdrückliche Festlegung dahingehend, dass TV-Interviews in den Stadien ausschließlich an bestimmten, von den Vereinen festgelegten Positionen sowie unter Einschluss einer „Interviewwand“ (Logowand) produziert werden dürfen. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass einerseits die Markenpräsenz von bestimmten Unternehmen im Bereich dieser Positionen bzw. auf den zu verwendenden Logowänden auf einer entgeltlichen Vereinbarung zwischen den Vereinen bzw. den von diesen beauftragten Vermarktern und den dort präsentierten Unternehmen beruht. Zum anderen liegt der primäre Zweck der bezughabenden vertraglichen Regelungen zwischen Bundesliga und ORF darin, sicherzustellen, dass die entsprechenden Logos auch tatsächlich in eine Sendung, nämlich als Hintergrund der TV-Interviews, einbezogen werden und sodann in dieser erscheinen. Damit sind alle Tatbestandsmerkmale des § 1a Z 10 ORF-G erfüllt, es liegt Produktplatzierung iSd Gesetzes vor.
Der Hinweis, dass der ORF selbst für das Führen von Interviews vor der Wand kein Entgelt oder auch sonst keine Gegenleistung erhalten hat, ist für das Vorliegen einer Produktplatzierung irrelevant: Die vom Beschuldigten diesbezüglich herangezogenen teleologischen und historischen Argumente, dass Dritten zuzurechnende Produktplatzierungen, für die der ORF kein Entgelt erhalten hat, vom Gesetz nicht erfasst seien, vermögen vor dem Wortlaut der Bestimmung und der eindeutigen aus den Materialien hervorgehenden Absicht des Gesetzgebers in keiner Weise zu überzeugen (vgl. die Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP zu § 16 ORF-G: „Die Definition erfasst auch Produktplatzierungen bei denen das Entgelt oder die sonstige Gegenleistung nicht dem Mediendiensteanbieter zu
Gute gekommen ist.“). Ebenso gehen die Ausführungen in der VwGH-Beschwerde, dass sich die Gestaltung der Interviewzonen der Einflussmöglichkeit des ORF entziehe und das „Führen von Interviews an anderen Orten, allenfalls auch solchen, die einen neutralen Hintergrund haben, […] untersagt [ist] und auch faktisch nicht möglich, weil solche Räumlichkeiten entweder nicht vorhanden sind oder sie jedenfalls mit Kamera usw. nicht betreten werden dürfen“ an der Problemstellung vorbei, da es alleine Sache des Rundfunkveranstalters ist, die Einhaltung der rundfunkrechtlichen Vorschriften in seinen Sendungen sicherzustellen. Der Abschluss von Vereinbarungen, mit denen sich der Rundfunkveranstalter derartiger Einflussmöglichkeiten begibt, kann jedenfalls nicht nachträglich als Einwand dafür herangezogen werden, dass die rundfunkrechtlichen Vorschriften auf den nunmehr verwirklichten Sachverhalt mangels Einflussmöglichkeit keine Anwendung mehr finden könnten.
In einem zweiten Schritt ist festzuhalten, dass durch die dargestellten Einblendungen der Marken (Logos) gegen
§ 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G verstoßen wurde, wonach Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen dürfen.
Ein „zu starkes Herausstellen“ kann durch unterschiedliche Merkmale bedingt sein. Zum einen ist nach den Materialien zu dieser Bestimmung (vgl. die Erl. zur RV 611 BlgNR, 24. GP) davon auszugehen, dass durch ein wiederholtes Auftreten der betreffenden Marken ein entsprechendes „zu starkes“ Herausstellen verwirklicht werden kann. So wie die außergewöhnliche Häufung von Einblendungen einer bestimmten Marke, kann aber nach dem Wortlaut der Bestimmung – wie im vorliegenden Fall – auch eine „überdimensionale“ Einblendung im Bild als „zu stark“ angesehen werden. Als weiteres Merkmal stellen die Erläuterungen auf die „Art und Weise“ der Hervorhebung ab. Unter diesem Kriterium ist die Form der Einbettung der Produktplatzierung in den sonstigen Handlungsablauf der Sendung zu verstehen und insoweit vor allem die Frage einer dramaturgischen oder redaktionellen Rechtfertigung zu beantworten. Da dabei – so die Erläuterungen – auch der Inhalt der Programme berücksichtigt werden soll, in denen die Produktplatzierung enthalten ist, sind an die Übertragung einer Sportveranstaltung, die auch in der realen Welt durchaus von Marken und Sponsoren geprägt ist, andere Maßstäbe anzusetzen, als an ein fiktionales Werk in Form eines Kino- oder Fernsehfilms.
Das Kriterium des „zu starken Herausstellens“ findet sich schon in der „Interpretativen Mitteilung“ der Europäischen Kommission vom 28. April 2004, ABl. C 102/2, im Zusammenhalt mit der Qualifikation der Darstellung von Waren, Dienstleistungen und Marken als „Schleichwerbung“. Gemäß Rz 34 der erwähnten Mitteilung stellt der Umstand, dass ein Produkt „deutlich hervorgehoben“ wird, einen Anhaltspunkt für Schleichwerbung dar, wenn „diese Hervorhebung nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms gerechtfertigt ist“. Es ist daher kein Zufall, dass in der Richtlinie 2007/65/EG das Kriterium der zu „deutlichen Hervorhebung“ im Kontext der Bestimmung über Produktplatzierung aufgenommen wurde, um zu gewährleisten (vgl ErwG 81 der Richtlinie 2010/13/EU), dass
„Produktplatzierung, die den Charakter von Schleichwerbung hat, jedoch verboten bleib[t]“. Das Kriterium der redaktionellen Erfordernisse kann daher auch bei der Auslegung der die Richtlinie wörtlich umsetzenden Bestimmungen im ORF-G als ein zusätzlicher Maßstab für die noch zulässige Bezugnahme (vgl RZ 33 der erwähnten Mitteilung) auf Waren, Marken und Dienstleistungen herangezogen werden. Die dramaturgisch- redaktionellen Gegebenheiten stellen die Vergleichsbasis für die Beurteilung her, ob etwas gegenüber dem
„Normalzustand“ zu stark herausgestellt ist. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass ErwG 90 der Richtlinie den redaktionellen Handlungsstrang als Bezugspunkt beinhaltet. Es kann daher keine Rede davon sein, dass ein durch die Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 längst beseitigtes Kriterium angewendet würde. Daran ändert auch der Vorhalt auf die in der Literatur zum Ausdruck gebrachten Sorgen der Vollziehbarkeit nichts. Der vorliegende Fall zeigt vielmehr, dass das Kriterium prinzipiell handhabbar ist. Dies ist umso mehr zu betonen, als die zitierte Literatur trotz kritischer Grundhaltung aufzeigt, dass das Kriterium keineswegs unpraktikabel ist (vgl. Kogler, TV [ON DEMAND] 182 ff). Eine unzulässige Hervorhebung kann sich folglich (vgl. RZ 33 der erwähnten Mitteilung und die Erl zur RV 611 BlgNR, 24.
GP) aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung im Kontext des Dargebotenen ergeben. Es ist nicht zu erkennen, dass – wie der Beschuldigte vorbringt – erst und nur dann von einem starken Herausstellen ausgegangen werden dürfte, wenn – abgesehen von der Darstellung im Bild – nachgewiesenermaßen zusätzliche Maßnahmen wie besondere Kameraschwenks oder sonstige Hinweise erfolgen, um spezifisch die Aufmerksamkeit der Zuseher auf die Logos zu lenken.
Bei der Frage des zu starken Herausstellens eines Produktes oder einer Marke hat daher auch eine Berücksichtigung einer dramaturgisch-redaktionellen Rechtfertigung stattzufinden. Dies entspricht auch der in der einschlägigen Literatur vertretenen Auffassung, wonach eine unzulässige Hervorhebung bzw. das zu starke Herausstellen einer Produktplatzierung „auf rein phänomenologischer Basis vermutet [wird], wenn die Marken, Produkte oder Dienstleistungen entweder (a) wiederholt in einer Weise erscheinen, die nicht funktional oder unvermeidlich ist, oder (b) in einer Weise präsentiert werden und erscheinen, die sie klar erkennbar macht und irgendwie deplatziert wirkt, also nicht durch redaktionelle Erfordernisse gerechtfertigt ist“ (vgl. Angelopoulos, Produktplatzierung in europäischen audiovisuellen Produktionen, IRISplus 2010-3, 7, 16; vgl. weiters
Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze³, 200; sowie Kogler, TV (ON DEMAND), 182 ff mit umfangreichen weiteren Nachweisen).
Entgegen dem Vorbringen bezieht sich das Verbot in § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G auch nicht bloß auf das Herausstellen von „Produkten“ im Sinne von „Waren“. Sowohl bei der Definition in § 1a Z 10 ORF-G als auch bei der Bestimmung des § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G handelt es sich um die wörtliche Übernahme der Textierung in Art. 11 AVMD-RL. Es steht außer Zweifel, dass sich das Verbot des zu starken Herausstellens auch (nach der Richtlinie) auf die in der Definition der Produktplatzierung aufgezählten Marken und Dienstleistungen bezieht, und wie in der (Kurz)Bezeichnung „Produktplatzierung“ auch in dieser Bestimmung die Begriffe „Marken“ und „Dienstleistungen“
mitumfasst sind. Bei einer anderen Sichtweise wäre der Bestimmung auch ein wesentlicher Teil ihres Anwendungsbereichs entzogen.
Der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Beschuldigten, dass eine Bestrafung nicht zulässig sei, da diese Auslegung auf einen Analogieschluss hinauslaufe, zumal § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G nur von der Herausstellung von Produkten, nicht aber von Marken oder Dienstleistungen spreche, trifft nach Auffassung der KommAustria nicht zu: Der Gesetzgeber verwendet wie dargestellt den Terminus „Produkt“ im Anwendungsbereich der „Produktplatzierung“ jedenfalls als Oberbegriff für die unterschiedlichsten Ausprägungsformen der Darstellung von Waren, Dienstleistungen und Marken in einer Sendung (vgl. die Aufzählung in § 1a Z 10 ORF-G). Dass jeder Gegenstand einer Platzierung iSd § 1a Z 10 ORF-G als „Produkt“ (und damit „Produktplatzierung“) anzusehen und eine unzulässige Herausstellung desselben iSd § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G verboten ist, ergibt sich ausdrücklich auch aus den Materialien zu dieser Bestimmung (vgl. die Erl zur RV 611 BlgNR, 24. GP: „Beim Kriterium der starken Herausstellung kann sich die Unzulässigkeit insb aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung ergeben“; Hervorhebung nicht im Original).
Ein Schließen einer Lücke zulasten des Beschuldigten liegt schon insoweit nicht vor, als auch nach der Rechtsprechung des VwGH eine bloße Auslegung des Gesetzes nach Inhalt, Sinn und Tragweite gerade nicht ausgeschlossen ist, solange die Auslegung ihre äußerste Grenze im möglichen Wortsinn der auszulegenden Norm findet; sie muss immer noch im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze finden (vgl. VwGH 14.06.1988, Slg. Nr. 12.741/A;
30.04.1992, Zl. 92/02/0103). Daran kann im Lichte der dargestellten Bedeutung des Wortes „Produkt“ als ein dem Terminus „Produktplatzierung“ immanenter Überbegriff für jede Form der Platzierung von Waren, Dienstleistungen und Marken keinerlei Zweifel bestehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch der BKS seinem Bescheid vom 14.12.2012, GZ 611.009/0007-BKS/2011, keinen echten „Analogieschluss“ zugrunde gelegt hat, sondern – in Erwiderung des entsprechenden Berufungseinwandes – primär im Wege der Wortinterpretation zum Ergebnis gekommen ist, dass „wie in der (Kurz)Bezeichnung ‚Produktplatzierung’ auch in dieser Bestimmung die Begriffe ‚Marken’ und ‚Dienstleistungen’ mitumfasst sein sollten.“
Auch das Argument, dass die Dauer der Einblendungen in Relation zur Gesamtdauer der Sendung zu setzen wäre und nicht isoliert betrachtet werden dürfe, vermag nicht zu überzeugen: Die Interview- bzw. Kommentarszenen nehmen durch ihre dramaturgische Absetzung eine eigenständige Position innerhalb der Sendung ein. Schon weil es sich um eine szenisch von den anderen Teilen abweichende Bildgestaltung und auch um ein gänzlich anderes (statisches) Bildmotiv handelt, kommt den Platzierungen eine erhöhte Bedeutung zu. Die Aufmerksamkeit des Zuschauers wird abgesehen von der bildlichen Ausgestaltung auch durch die inhaltliche Komponente des Co- Moderators als Experte, für den die Wand als Hintergrund dient, gesteigert. Deswegen ist auch die Intensität der Hervorhebung innerhalb dieser Blöcke zu bewerten. Die einzelnen Teile haben einen eigenständigen und gegenüber den anderen Teilen gesteigerten Neuigkeits- oder Informationswert, sodass auf die Interview- bzw.
Moderationsteile abzustellen ist. Mit einer Dauer von 5 Minuten und 47 Sekunden werden daher die jeweiligen Marken höchst prominent und „plakativ“ präsentiert bzw. „platziert“.
Bei einer Gesamtschau gemessen an diesen Grundsätzen ist daher festzuhalten, dass die Logos auf der Interviewwand, die – je nach Position des Co-Kommentators – rund 50 bis 60 % (!) der Bildschirmfläche einnehmen, schon aufgrund des quantitativen Kriteriums als stark herausgestellt zu werten sind. Dies wird auch vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt. Eine wie auch immer geartete dramaturgisch-redaktionelle Rechtfertigung ist nicht erkennbar, was sich auch aus der zweiten verwendeten Kameraeinstellung ergibt, die Rainer Pariasek und Roman Mählich vor dem tatsächlichen Stadionhintergrund der Generali-Arena der Austria Wien abbildet. Das Argument, dass sich die Notwendigkeit daraus ergebe, dass der ORF vertraglich gewissermaßen „gezwungen“
wäre, die Logo-Wand als Hintergrund zu verwenden, geht ins Leere, da – wie bereits ausgeführt – der ORF bei der Vertragsgestaltung den ihm durch das ORF-G gezogenen Rahmen zu beachten und sich des Eingehens, spätestens aber der Erfüllung jeder vertraglichen Verpflichtung zu enthalten hat, die (in concreto) den Ge- und Verboten des § 16 Abs. 5 ORF-G entgegensteht.
Der objektive Tatbestand eines Verstoßes gegen § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G liegt daher vor.
4.3. Zum Verschulden des verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 VStG
Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt bzw. auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.
Der Österreichische Rundfunk ist als Stiftung öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 ORF-G) eine juristische Person. Da mit dem Beschuldigten ein verantwortlicher Beauftragter für Übertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G für den gesamten Bereich des Österreichischen Rundfunks bestellt wurde, entfällt insoweit die Verantwortlichkeit der zur Vertretung nach außen Berufenen. Der Beschuldigte ist daher im Sinn des § 9 Abs. 2 VStG ein verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Beauftragter.
Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite muss die Verwaltungsübertretung dem Beschuldigten auch vorzuwerfen sein.
Hierbei ist zunächst zu prüfen, ob die gegenständliche Verwaltungsübertretung gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G als Erfolgsdelikt oder als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren ist.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei Ungehorsamsdelikten besteht das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges. Was die innere Tatseite anlangt, ist somit zunächst festzuhalten, dass es sich bei der vorgeworfenen Übertretungen des § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G um ein Ungehorsamsdelikte handelt, weil weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr vorausgesetzt ist und nichts über das Verschulden bestimmt wird. Bei Ungehorsamsdelikten verlangt die in § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG verankerte widerlegliche Schuldvermutung zu Lasten des Täters, dass dieser von sich aus sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen hat. Dazu bedarf es der Darlegung, dass er im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, sodass er unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten konnte (vgl. VwGH 27.04.2011, 2010/08/0172, mwN).
Wegen der Größe des Unternehmens ORF, einschließlich der dezentralen Organisation der Vermarktung der kommerziellen Kommunikation durch eine Tochtergesellschaft, ist dem Beschuldigten dabei zuzugestehen, dass er selbst zu entscheiden hat, wie die arbeitsteilige Besorgung der Aufgaben organisiert und kontrolliert wird (VwGH 30.10.1991, 91/09/0055). Der Organwalter muss jedoch zu seiner wirksamen Entlastung beweisen, dass er alle Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Wird vom verantwortlichen Beauftragten daher die Besorgung einzelner Angelegenheiten selbstverantwortlich anderen Personen überlassen, obliegt es ihm, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen wird (vgl. hierzu die umfassenden Nachweise bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II² E 224 bis E 227 zu § 9 VStG). Die bloße Erteilung von Weisungen reicht dabei nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der erteilten Weisungen erfolgte (VwGH vom 18.09.1987, 86/17/0020; 23.05.1989, 88/08/0005; 23.05.1989, 88/08/0141).
Der Beschuldigte wendet ein, dass die von ihm beschriebenen Maßnahmen (Aussendung von Informationsschreiben über gerichtliche und verwaltungsbehördliche Entscheidungen in Angelegenheiten der Webebestimmungen an alle mit werberechtlich relevanten Aufgaben Befassten, direkte Information unmittelbar betroffener Mitarbeiter durch ihn selbst bzw. Mitarbeiter der Rechtsabteilung, Publikation von neuen Entscheidungen samt erläuterndem Bericht im Internet, regelmäßige Informationsveranstaltungen sowie die Möglichkeit bzw. Pflicht zur „Vorlage“ einzelner nicht ausjudizierter Fragen an den Beschuldigten zur Vorabprüfung) diesen Voraussetzungen entsprachen. Zudem führe er regelmäßig in allen von den werberechtlichen Bestimmungen betroffenen Bereichen des ORF Kontrollen und Überprüfungen durch, beobachte selbst Werbesendungen und stelle entsprechende Nachfragen. Nach Auffassung der KommAustria laufen diese Maßnahmen grundsätzlich auf ein entsprechendes
„Einwirken“ auf die mit der Sendungsgestaltung bzw. der Platzierung der letztendlich Betrauten im Sinne einer Erteilung von Weisungen hinaus und erfolgt auch eine stichprobenartige Kontrolle.
