Das Verhältnis der Nahezu-100%-Vermutung aus dem EU-Kartellrecht zur Weisungsfreiheit des Vorstands einer Aktiengesellschaft

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Das Verhältnis der Nahezu-100%-Vermutung aus dem EU-Kartellrecht zur Weisungsfreiheit des Vorstands einer Aktiengesellschaft

Marcel Marques

69

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Kölner Schriften zum Europarecht herausgegeben vom

Institut für Europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität zu Köln

vertreten durch den Direktor Prof. Dr. Ulrich Ehricke Band 69

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Marcel Marques

Das Verhältnis der Nahezu-100%-Vermutung

aus dem EU-Kartellrecht zur Weisungsfreiheit

des Vorstands einer Aktiengesellschaft

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2021 ISBN 978-3-8487-8358-8 (Print) ISBN 978-3-7489-2744-0 (ePDF)

Die Bände 1-64 der Schriftenreihe sind im Carl Heymanns Verlag erschienen.

1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

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Für meine Eltern

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der rechtswis- senschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenom- men. Sie entstand während meiner Tätigkeit am Institut für Europäisches Wettbewerbsrecht. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Mitte März 2021 berücksichtigt werden.

Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof.

Dr. Ulrich Ehricke, LL.M, M.A., der mir die Anregung zu diesem Thema gab und mich in vielfältiger Weise gefördert hat. Bedanken möchte ich mich für den stetigen Zuspruch und auch für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Herrn Prof. Dr. Körber, LL.M., danke ich für die zügige Erstellung des Korreferats sowie ebenfalls für seine Unterstützung.

Ich möchte zudem Herrn Prof. Dr. Jürgen Kühnen meinen Dank aus- sprechen. Die anregenden Diskussionen haben mich sehr bereichert.

Weiterhin gebührt ein herzlicher Dank meinen Institutskollegen, insbe- sondere Herrn PD. Dr. Daniel Könen LL.M., Herrn David Krüger und Frau Maria Sieben, die mein Dissertationsvorhaben während meiner Tätig- keit am Institut begleitet haben. Die freundschaftliche Arbeitsatmosphäre, die kritischen Anregungen und die stetige Hilfsbereitschaft haben wesent- lich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen.

Auch meinen Großeltern sowie meinen Freunden möchte ich herzlich für ihre Unterstützung danken.

Mein größter Dank gilt an dieser Stelle meinen Eltern, Yvonne und Joa- quim Marques, die mich während meiner juristischen Ausbildung in jeder Lebenslage unterstützt und mir Rückhalt gegeben haben. Ihnen widme ich diese Arbeit.

Köln, im Juli 2021 Marcel Marques

7

(7)

Inhaltsverzeichnis

Einführung

Kapitel 1: 19

Einleitung und Problemstellung

A. 19

Stand der Forschung

B. 23

Gang der Darstellung

C. 25

Die Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit und der Nahezu-100 %-Vermutung

Kapitel 2:

27 Entwicklung der wirtschaftlichen Einheit

A. 27

Erste Entwicklungsphase: die wirtschaftliche Einheit zur Erfassung extraterritorialer Sachverhalte

I.

27 Verhaltenszurechnung im Farbstoffkartell

1. 27

Anwendung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung 2.

30 Nichtanwendbarkeit der Kartellrechtsnormen (sog.

Konzernprivileg) infolge des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit

3.

31 Zusammenfassung

4. 31

Zweite Entwicklungsphase: Verhaltenszurechnung durch Anknüpfung an den Unternehmensbegriff

II.

32 Zurechnung unabhängig von möglichen

Jurisdiktionsfragen 1.

32 Verknüpfung der wirtschaftlichen Einheit mit dem

Unternehmensbegriff 2.

33 Zurechnung infolge der Beeinflussung der

Geschäftspolitik 3.

34 Relatives Verständnis der wirtschaftlichen Einheit

4. 37

Vermeintliche Doppelfunktion der wirtschaftlichen Einheit

5.

38 Wirtschaftliche Einheit zur Bestimmung der

Zugehörigkeit von Rechtsubjekten im Unternehmen 6.

41 Zwischenergebnis

7. 41

9

(8)

Dritte Entwicklungsphase: Schaffung der Nahezu-100 %- Vermutung

III.

43 Vollständige Gesellschaftsbeteiligung als widerlegbare

Vermutung des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit 1.

43 Mehrstufige wirtschaftliche Einheiten als Konsequenz

der Anknüpfung an den Unternehmensbegriff 2.

46 Quantitative Erweiterung der 100 %-Vermutung zur

Nahezu-100 %-Vermutung 3.

48 Personelle Verflechtung als Möglichkeit der

Einflussnahme 4.

50 Zusammenfassung

5. 51

Vierte Entwicklungsphase: Konkretisierung der Definition der wirtschaftlichen Einheit

IV.

52 Anforderungen an das fehlende autonome Verhalten des Rechtssubjekts innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit 1.

52 Gesamtschuldnerische Haftung für die Zahlung der

Geldbuße als Ausdruck einer von Rechts wegen eintretenden Wirkung des Unternehmensbegriffs 2.

55 Widerlegungsvoraussetzungen der Nahezu-100 %-

Vermutung 3.

56 Zusammenfassung

V. 58

Untersuchung der Mindestanforderungen für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit

B.

60 Auslegungsgrundsätze im Unionsrecht

I. 61

Grammatikalische Auslegung

1. 62

Wortlaut nach dem deutschen Verständnis

a. 63

Wortlaut im Vergleich mit anderen Sprachen

b. 65

Systematische Auslegung

2. 65

Vergleichende Betrachtung mit dem Fusionskontrollrecht

a.

66 Selbständigkeit eines

Gemeinschaftsunternehmens gem. Art. 3 Abs. 4 FKVO

aa.

66 Kontrollbegriff gem. Art. 3 Abs. 2 FKVO

bb. 68

Verbundklausel gem. Art. 5 Abs. 4 lit. b FKVO

cc. 71

Zwischenergebnis

dd. 73

Konzernprivileg als Begründung für die Nichtanwendbarkeit des Art. 101 AEUV b.

74 Vergleich mit der Zurechnung im Innenverhältnis

einer juristischen Person c.

76 Inhaltsverzeichnis

10

(9)

Auslegung nach Sinn und Zweck

3. 80

Herleitung des Telos aus dem Unionsrecht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung und der Literatur

a.

80 Auswirkungen auf die Bestimmung des fehlenden

autonomen Verhaltens einer Gesellschaft innerhalb der wirtschaftlichen Einheit

b.

84 Rechtliche Einflussnahme und innerer Zusammenhang als Mindestvoraussetzung der wirtschaftlichen Einheit

II.

88 Zusammenfassung

III. 90

Der Nachweis einer nahezu gesamten Beteiligung an einer (Aktien-) Gesellschaft als Vermutung des fehlenden autonomen Verhaltens (Nahezu-100 %-Vermutung)

C.

91 Kontext und Reichweite der Nahezu-100 %-Vermutung

I. 91

Nahezu-100 %-Vermutung als Beweiserleichterung zum Nachweis der wirtschaftlichen Einheit

1.

91 Inhaltlicher Bezugspunkt der Vermutungsfolge

2. 93

Zusammenfassung

3. 96

Sinn und Zweck der Nahezu-100 %-Vermutung

II. 96

Nahezu-100 %-Vermutung als Ausdruck einer Wahrscheinlichkeitsaussage

1.

97 Nahezu 100 %-Vermutung als Ergebnis von

Zweckmäßigkeitserwägungen 2.

98 Zusammenfassung

3. 100

Dogmatische Einordnung der Nahezu-100 %-Vermutung

III. 101

Darstellung des Beweisrechts im Europäischen (Wettbewerbs-)Recht

1.

102 Beweislast

a. 104

Beweismaß

b. 107

Beweiswürdigung

c. 108

Indizienbeweis als mittelbarer Nachweis einer Tatsache

aa.

109 Deutsches Recht

(1) 110

Unionsrecht

(2) 111

Anscheinsbeweis als typisierte Form des Indizienbeweises

bb.

112 Deutsches Recht

(1) 112

Unionsrecht

(2) 113

Inhaltsverzeichnis

11

(10)

Anwendungsbereiche der Vermutungen

d. 114

Deutsches Recht

aa. 114

Beweislastregelung und Umkehr der Beweislast

(1)

115 Gesetzliche Vermutungen

(a) 115

Richterrechtliche Beweislastumkehr

(b) 117

Tatsächliche Vermutungen

(2) 117

Unwiderlegbare Vermutungen

(3) 120

Unionsrecht

bb. 120

Beweislastregelung und Umkehr der Beweislast

(1)

121 Gesetzliche normierte Regelungen der

Beweislast (a)

121 Vermutungen mit eigens geschaffenen

Widerlegungsanforderungen (b)

122 (Tatsächliche) Vermutungen im Rahmen der Beweiswürdigung

(2)

123 Unwiderlegbare Vermutungen

(3) 125

Die Besonderheiten des Beweisrechts im Bußgeldverfahren

e.

126 Deutsches Bußgeldrecht

aa. 126

Europäisches Bußgeldrecht

bb. 127

Zwischenergebnis

f. 129

Einordnung der Nahezu-100 %-Vermutung in das Beweisrecht der Union

2.

130 Nahezu-100 %-Vermutung als Vermutung im

Rahmen der Beweiswürdigung a.

130 Indizienbeweis

aa. 130

Anscheinsbeweis

bb. 133

Bestätigung durch GA Kokott und Kommission

(1)

133 Sichtweise des EuGH

(2) 136

Zusammenfassung

(3) 141

Nahezu-100 %-Vermutung als Beweislastumkehr

b. 141

Zusammenfassung

c. 144

Methodische Grundlage zur Schaffung der Nahezu-100 %-Vermutung

3.

144 Auslegung und richterrechtliche Rechtsfortbildung

a. 144

Nahezu 100 %-Vermutung als Ergebnis richterrechtlicher Auslegung

b.

12

(11)

Untersuchung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Vermutung im Bußgeldverfahren

IV.

147 Bestimmung der Zulässigkeitsvoraussetzungen

1. 148

Vergleichbarkeit des den jeweiligen Vermutungen unterliegenden Sachverhalts

2.

148 Übertragbarkeit der Zulässigkeitsvoraussetzungen auf

die Nahezu-100 %-Vermutung 3.

149 Zulässigkeitsprüfung der Nahezu-100 %-Vermutung

V. 151

Möglichkeit des Beweises des Gegenteils (Widerlegbarkeit)

1.

152 Wahrung der Verteidigungsrechte

2. 154

Angemessenheit des mit der Vermutung verfolgten Ziels

3. 156

Zusammenfassung

4. 161

Kritik und Gegenargumente

D. 162

Gesetzlichkeitsprinzip aus Art. 49 Abs. 1 GRCh

I. 162

Anknüpfung an Gesellschaftsbeteiligung als

vermeintlicher Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip 1.

163 Gesellschaftsbeteiligung als Mittel der Beweisführung

2. 164

Der Unternehmensbegriff als Instrument der

Verhaltenszurechnung im Rahmen der wirtschaftlichen Einheit

II.

166 Kritik aus der Literatur

1. 166

Stellungnahme

2. 168

Wertung des effet utile des Kartellverbots

III. 170

Entgegengesetztes Interesse an einer ausgewogenen Risikoverteilung

1.

170 Trennungsprinzip bzw. Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen

a.

170 Ausnahmen des Trennungsprinzips im deutschen

Aktiengesetz b.

173 Beeinträchtigung des Ziels der effektiven

Kartellbekämpfung durch die Schaffung eines Anreizes zur zentralistischen Unternehmensführung

2.

175 Interessensabwägung

3. 177

Verstoß gegen die Unschuldsvermutung gemäß Art. 48 Abs. 1 GRCh

IV.

180 Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz gemäß Art. 49

Abs. 1 GRCh V.

181 Zusammenfassung

VI. 183

13

(12)

Verhältnis der Nahezu-100 %-Vermutung zum deutschen Aktiengesetz

Kapitel 3:

184 Bedeutung der Eigenständigkeit des Vorstands in der

Aktiengesellschaft A.

184 Weisungsfreie Leitung der Gesellschaft als zentrale

Wertung des Aktiengesetzes I.

185 Eigenverantwortliche Leitung durch den Vorstand

1. 185

Reichweite und Bedeutung der Eigenverantwortung

2. 186

Leitungstätigkeit als Ermessensaufgabe

3. 188

Bestimmung des Begriffs der Leitung

4. 190

Normative Leitungsaufgaben

a. 190

Grundlegende Führungsaufgaben zum Erhalt des Unternehmens

b.

191 Planung und Koordinierung des

aktienrechtlichen Unternehmens aa.

191 Marktverhalten (Geschäftspolitik im weiteren

Sinne) bb.

192 Investitionen und Finanzausstattung

(1) 193

Führungspostenbesetzung

(2) 193

Legalitätskontrolle

cc. 194

Zwischenergebnis

c. 195

Mitleitungsfunktion des Aufsichtsrats

5. 195

Geschäftsführung durch den Vorstand

II. 196

Die Geschäftsführung als übergeordneter Begriff jeglichen Handels des Vorstands

1.

196 Modifikationsmöglichkeiten

2. 197

Funktionale Aufgabenverteilung

a. 198

Spartenbezogene Aufteilung

b. 198

Gestaltungsgrenzen

c. 198

Subsidiäre Geschäftsführungskompetenz gem. § 119 Abs. 2 AktG

3.

199 Einflussnahme auf den Vorstand durch Kompetenzen der

Hauptversammlung III.

200 Beschlussfähigkeit in jeglichem der Hauptversammlung zustehenden Kompetenzbereich

1.

201 Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Besonderheiten

2. 201

Gesetzliche Besonderheiten

a. 201

Stimmrechtsbindungsverträge

b. 202

14

(13)

Kompetenzen im Einzelnen

3. 203

Mittelbarer Bezug zum Verhalten der Gesellschaft durch die Kompetenz zu wiederkehrenden Maßnahmen

a.

204 Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats gem.

§§ 119 Abs. 1 Nr. 1, 101 Abs. 1 S. 1 AktG aa.

204 Verwendung des Bilanzgewinns gem. §§ 119

Abs. 1 Nr. 2, 174 AktG bb.

204 Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gem. §§ 119 Abs. 1 Nr. 4, 120 AktG cc.

205 Bestellung eines Abschlussprüfers gem. § 119

Abs. 1 Nr. 5 AktG, § 318 HGB dd.

206 Mittelbare Einflussnahme auf das Verhalten

der Gesellschaft durch die Kompetenz zu strukturbezogenen Maßnahmen

b.

207 Satzungsänderungen gem. §§ 119 Abs. 1 Nr. 6,

179 Abs. 1 AktG als Einschränkung des

§ 76 Abs. 1 AktG aa.

207 Auflösung der Gesellschaft gem. §§ 119 Abs. 1

Nr. 9, 262 Abs. 1 Nr. 1, 2 AktG bb.

209 Kompetenz zur Erlangung der Möglichkeit

der Einflussnahme durch die außerhalb der Enumeration von § 119 Abs. 1 AktG befindlichen strukturbezogen Kompetenzen cc.

210 Verpflichtung zur Übertragung des ganzen

Gesellschaftsvermögens gem. § 179a AktG (1)

210 Zustimmung und Änderung eines

Unternehmensvertrags gem. §§ 293, 295 AktG

(2)

211 Eingliederungsbeschluss gem. § 319 AktG

(3) 211

Übertragung von Aktien gegen Barabfindung gem. § 327a AktG (4)

212 Verschmelzungsbeschluss gem. § 65 UmwG

(5) 212

Zwischenergebnis

(6) 212

Persönliche Abhängigkeit des Vorstands von der Hauptversammlung durch sonstige Kompetenzen c.

213 Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand gem.

§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG aa.

213 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gem.

§ 103 Abs. 1 AktG bb.

15

(14)

Festsetzung der Aufsichtsratsvergütung gem.

§ 113 Abs. 1 AktG cc.

214 Zwischenergebnis

d. 215

Die Eigenständigkeit des Vorstands als vermeintlicher Widerspruch zur Nahezu-100 %-Vermutung

B.

215 Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Wertungen

I. 216

Anwendungsvorrang im Unionsrecht

1. 216

Berücksichtigung der Wertungen des nationalen Gesellschaftsrechts mangels Bestehens einer Kollisionslage

2.

216 Aktienrechtliche Grundlage der Nahezu-100 %-Vermutung

II. 218

Kompetenzen der Hauptversammlung

1. 219

Die Wahl des Aufsichtsrats als Grundlage der Nahezu-100 %-Vermutung

a.

219 Beeinflussung der Zusammensetzung der

Vorstandsmitglieder aa.

220 Kausale Verkettung zwischen Bestellung des Aufsichtsrats und Bestellung des Vorstands (1)

220 Einschränkungen der Möglichkeit

der Beeinflussung der Vorstandszusammensetzung (2)

222 Anwendungsbereich des

Mitbestimmungsgesetzes (a)

223 Mindestmaß an persönlicher

Unabhängigkeit des Vorstands (b)

(3) 225

Auswirkungen einer Anerkennung der

Möglichkeit zur Beeinflussung des Vorstands auf die Nahezu-100 %-Vermutung

bb.

226 Bedeutung der Möglichkeit zur

Beeinflussung der Zusammensetzung des Vorstands

(1)

226 Anerkennung der mittelbaren

Einflussnahme beim Kontrollerwerb gem. Art. 3 Abs. 2 FKVO

(a)

227 Erfüllung des Merkmals der personellen Verflechtung im Steuerrecht beim Rechtsinstitut der Betriebsaufspaltung (b)

16

(15)

Kein hinreichendes Indiz für die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses im Rahmen der wirtschaftlichen Einheit

(c)

(d) 231

Beeinflussung der Zusammensetzung des Vorstands als unzureichende Grundlage der Nahezu-100 %-Vermutung

(2)

231 Aktienrechtliche Grundlage der Nahezu-100 %-

Vermutung durch Gesamtschau einzelner Kompetenzen der Hauptversammlung b.

233 Gesamtschau einzelner der Hauptversammlung zukommender Rechte

aa.

233 Bewertung der einzelnen Rechte

bb. 236

Aktienrechtliche Wertungen bei verbundenen Unternehmen

2.

238 Weisungsrecht nach § 308 AktG und § 323 Abs. 1

AktG als Grundlage der Nahezu-100 %-Vermutung a.

238

§ 311 AktG als Anknüpfungspunkt einer aktienrechtlichen Grundlage der Nahezu-100 %- Vermutung

b.

239 Die Beweiserleichterung aus §§ 311, 317 AktG als

Bestätigung der Nahezu-100 %-Vermutung c.

246 Beweiserleichterung nach §§ 311, 317 AktG

aa. 246

Übertragung auf die Nahezu-100 %-Vermutung

bb. 248

Zusammenfassung

3. 249

Fehlender Widerspruch infolge unterschiedlicher Regelungsinhalte

III.

250 Allgemeine Anwendbarkeit der Nahezu-100 %-

Vermutung infolge der Widerlegbarkeit 1.

250 Keine Widerlegungsmöglichkeit durch nationales

Gesellschaftsrecht 2.

253 Berücksichtigung sämtlicher wirtschaftlicher,

organisatorischer und rechtlicher Verbindungen zwischen den Gesellschaften

a.

253 Verbotsnorm als fehlender Nachweis des jeweils

verbotenen Verhaltens b.

258 Zusammenfassung

3. 261

17

(16)

Ergebnis in Thesenform

Kapitel 4: 262

Literaturverzeichnis 269

18