JOHANNES KEPLER UNIVERSITÄT LINZ Altenberger Straße 69 Eingereicht von Mirna Tanic Angefertigt am Institut für Unternehmensrecht Beurteiler / Beurteilerin Assoz. Univ.-Prof.in Dr.in Helene Herda Mai 2019
Social Media und
Influencer Marketing
aus rechtlicher Sicht
Diplomarbeit
zur Erlangung des akademischen Grades
Magistra der Rechtswissenschaften
im Diplomstudium
EIDESSTATTLICHE ERKLÄRUNG
Ich erkläre an Eides statt, dass ich die vorliegende Diplomarbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt bzw. die wörtlich oder sinngemäß entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe.
Die vorliegende Diplomarbeit ist mit dem elektronisch übermittelten Textdokument identisch.
Ort, Datum
Inhaltsverzeichnis
1. Abkürzungsverzeichnis ... 6 2. Einleitung ... 8 3. Rechtsquellen ... 10 3.1. UWG ... 10 3.2. MedienG ... 11 3.3. ECG... 113.4. Unions- und Völkerrecht ... 11
3.4.1. RL-UGP ... 12 3.4.2. IrreführungsRL ... 12 3.4.3. GRC ... 12 3.4.4. PVÜ ... 12 3.5. Datenschutz ... 13 3.6. Judikatur ... 13
4. Social Media Marketing... 13
4.1. Fake Kommentare ... 13
4.1.1. Direkt gekaufte Kommentare ... 14
4.1.1.1. Wettbewerbsrechtliche Relevanz ... 14
4.1.1.2. Als Information getarnte Werbung ... 14
4.1.1.3. Fälschliches Auftreten als Verbraucher ... 15
4.1.1.4. Irreführung nach § 2 UWG ... 15
4.1.1.5. Generalklausel des § 1 UWG ... 16
4.1.1.6. Fazit ... 17
4.1.2. Durch Maßnahmen generierte Kommentare ... 17
4.1.2.1. Wettbewerbsrechtliche Relevanz ... 17
4.1.2.2. Als Information getarnte Werbung ... 17
4.1.2.3. Fälschliches Auftreten als Verbraucher ... 17
4.1.2.4. Irreführung nach § 2 UWG ... 18
4.1.2.5. Generalklausel des § 1 UWG ... 19
4.1.2.6. Fazit ... 19
4.1.3. Negative Kommentare ... 19
4.2. Fake Likes/Follower ... 20
4.2.1. Direkt gekaufte Likes / Follower ... 22
4.2.1.2. Fälschliches Auftreten als Verbraucher ... 22
4.2.1.3. Irreführung nach § 2 UWG ... 23
4.2.1.4. Generalklausel des § 1 UWG ... 23
4.2.1.5. Fazit ... 24
4.2.2. Erhöhung der Likes / Follower durch Gegenleistung ... 24
4.2.2.1. Als Information getarnte Werbung / Fälschliches Auftreten als Verbraucher ... 24
4.2.2.2. Irreführung nach § 2 UWG ... 24
4.2.2.3. Generalklausel des § 1 UWG ... 25
4.2.2.4. Fazit ... 25
4.2.3. Rechtsdurchsetzung ... 25
4.2.3.1. Unterlassungsanspruch des § 14 UWG ... 25
4.2.3.2. Aktivlegitimation ... 26
4.2.3.3. Passivlegitimation ... 27
4.2.3.4. Anspruch auf Urteilsveröffentlichung ... 28
4.2.3.5. Sonstige Ansprüche ... 28
5. Influencer Marketing ... 29
5.1. Rechtliche Rahmenbedingungen ... 29
5.1.1. Kennzeichnungspflicht bezahlter Werbung ... 29
5.1.2. Art der Kennzeichnung ... 31
5.1.3. Transparenzgebot des ECG ... 33
5.1.4. Impressumspflicht ... 33
5.1.5. Wettbewerbsrechtliche Gebote ... 34
5.1.6. Jugendschutz ... 35
5.2. Arten von Werbung ... 36
5.2.1. Bezahlte Postings ... 36
5.2.2. Zusendung von PR-Samples ... 39
5.2.3. Einladungen zu Events ... 40
5.2.4. YouTube ... 40
5.3. Rechtsfolgen ... 43
5.3.1. Verantwortung ... 43
5.3.2. Verwaltungsstrafrecht ... 44
5.3.3. Unwirksamkeit von Verträgen ... 44
5.3.4. Haftung nach dem UWG ... 45
6. Schlussbemerkungen ... 47 7. Literaturverzeichnis ... 48
1. Abkürzungsverzeichnis
ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
Abs Absatz
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AMD-G Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz
Anh Anhang
Art Artikel
AVMD-RL Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste B2B Business-to-Business B2C Business-to-Consumer BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof bzgl bezüglich bzw beziehungsweise dTMG deutsches Telemediengesetz
dUWG deutsches Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
ECG E-Commerce-Gesetz
EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
EO Exekutionsordnung
EU Europäische Union
EuGH Europäischer Gerichtshof
EUR Euro
f und die folgende
ff und die folgenden
gem gemäß
GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union
GRUR Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtschutz und Urheberrecht
Hrsg Herausgeber
hM herrschende Meinung
idF in der Fassung
IrreführungsRL Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung
iSd im Sinne der/s
iSv im Sinne von
KG Kammergericht
K&R Kommunikation & Recht LG Landesgericht / Landgericht MedienG Mediengesetz
MR Verlag Medien und Recht
oÄ oder Ähnliche/r/s
ÖBA Österreichisches Bankarchiv OGH Oberster Gerichtshof
OLG Oberlandesgericht
ORF-G ORF-Gesetz
PrR-G Privatradiogesetz
PVÜ Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums
RL Richtlinie
RL-UGP Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern
Rz Randziffer S Satz sog so genannte/r/s StGB Strafgesetzbuch TKG Telekommunikationsgesetz ua unter anderem
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb VfGH Verfassungsgerichtshof
VwGH Verwaltungsgerichtshof
VKI Verein für Konsumenteninformation
WK Wiener Kommentar
Z Ziffer
zB Zum Beispiel
2. Einleitung
Das Internet hat längst Einzug in unseren privaten, wie auch beruflichen Alltag gehalten. Ein Leben ohne Internet ist für die meisten Menschen in entwickelten Staaten unvorstellbar. Mit all den Vorteilen, mit denen uns das World Wide Web gesegnet hat, kommen aber auch immer mehr Zweifel auf, wie die Rechtsordnung und ihre Unterworfenen mit der rasend schnellen Entwicklung umgehen sollen.
Vor allem Unternehmen haben sich die globalen Plattformen zunutze gemacht und erreichen mehr Menschen denn je. Ein komplett neuer Beruf hat sich aus diesem Umstand ergeben – die so genannten „Influencer“ (aus dem englischen „to influence“, also beeinflussen, einwirken). Viele haben mit einem Blog angefangen, in dem sie über verschiedene Produkte, Reisen, ihren Lebensstil und Ähnliches berichtet haben. Mit der Markteinführung von Instagram im Jahr 2010 und dem bald darauf eingetretenen Erfolg in der breiten Masse entwickelte sich ein wahrer Kult um Personen, die sich selbst besonders gut inszenieren können. Die Plattform ermöglicht es, eine sehr enge Bindung mit einer enorm großen Anzahl an Menschen herzustellen. Insbesondere jüngeres Publikum wird zu dem Gefühl verleitet, der Influencer sei eine Freundin/ ein Freund, der/ dem besonderes Vertrauen entgegengebracht werden kann. Dieses Potenzial erkennen auch immer mehr Unternehmen und erweitern ihre Marketing-Strategien, indem sie Influencern mit einer großen Reichweite ihre Produkte kostenlos zur Verfügung stellen, damit diese ihren Followern davon berichten können. Mittlerweile ist diese Art von Werbung kaum mehr wegzudenken. Die bloßen kostenlos zur Verfügung gestellten Produkte entwickelten sich zu bezahlten Postings, die mit Beträgen bis weit in den sechsstelligen Bereich hinein honoriert werden.
Auch die Internetpräsenz der einzelnen Unternehmen birgt viel Konfliktpotenzial. Bereits etablierte Unternehmen wollen durch fragwürdige Methoden ihren Platz auf dem immer härter umkämpften Markt sichern, und Start-Ups sehen sich in der schnelllebigen Welt des Internets dazu gedrängt, so schnell wie möglich ein Image aufzubauen, möge das auch dadurch zustande kommen, dass sie sich nicht real existierende Kunden kaufen, um den schönen Schein zu wahren. Was in der digitalen Welt zählt, ist schließlich die Zahl der Follower.
Diese Arbeit soll sich mit den rechtlichen Folgen dieser neuen Form der Werbung beschäftigen. Wo sind derartige Sachverhalte in der Rechtsordnung geregelt? Wie werden intransparente Verhaltensweisen in den sozialen Medien sanktioniert? Zu
welchen wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen kommt es? Zuerst werden die entsprechenden Rechtsquellen erläutert und daraufhin die verschiedenen Praktiken näher beleuchtet und auf ihre Zulässigkeit untersucht.
3. Rechtsquellen
Neben den in der Folge näher bezeichneten Rechtsvorschriften steht gleichzeitig das allgemeine bürgerliche Recht des ABGB, ohne dass die jeweiligen Normen einander ausschließen würden. Kann ein Sachverhalt unter beide Rechtsnormen subsumiert werden, so konkurrieren diese miteinander.1
3.1. UWG
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb („UWG“) ist die zentrale Rechtsnorm für Belange des Lauterkeitsrechts, welches zusammen mit dem Kartellrecht den Überbegriff des Wettbewerbsrechts bildet. Das Lauterkeitsrecht dient dem Zweck der Verhinderung eines schrankenlosen Konkurrenzkampfs, der Mitbewerber, Konsumenten und die Allgemeinheit schädigt. Diese sog Schutzzwecktrias2 wird durch die Aktivlegitimation der
Bundesarbeiterkammer und des Vereins für Konsumenteninformation („VKI“) für die Verbraucher gewahrt.3 Das UWG regelt nicht private Handlungen oder rein politische
Auseinandersetzungen, sondern bloß den wirtschaftlichen Wettbewerb. Darunter fällt jede selbstständige, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, wobei eine Gewinnabsicht nicht erforderlich ist.4
Damit ein Tatbestand unter eine Bestimmung des UWG subsumiert werden kann, muss eine Geschäftspraktik vorliegen, die in § 1 Abs 4 Z 2 UWG definiert ist. Demnach fällt unter den Begriff der Geschäftspraktik jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung, einschließlich Werbung und Marketing eines Unternehmens, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts zusammenhängt. Handlungen, die sich primär gegen andere Unternehmen richten, fallen nicht darunter.5
Das UWG besteht aus drei Teilen und einem Anhang. Der erste Teil enthält zivil- und strafrechtliche Bestimmungen, der zweite verwaltungsrechtliche und der dritte gemeinsame Schlussbestimmungen. Im Anhang befindet sich die sog Schwarze Liste. Das sind jene Geschäftspraktiken, die in jedem Fall als aggressiv und irreführend anzusehen sind und daher schlichtweg unzulässig sind.
1 Gamerith/Mildner, Wettbewerbsrecht I UWG9 (2016) 8. 2 Gamerith/Mildner, Wettbewerbsrecht I9, 6.
3 Heidinger, Wettbewerbsrecht, in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4 (2018) 285. 4 Heidinger in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4, 289.
Die lauterkeitsrechtliche Fallprüfung hat einem ganz bestimmten Schema zu folgen. Zuerst ist festzustellen, ob eine Geschäftspraktik unter einen Sondertatbestand der §§ 7 oder 9 UWG fällt. Trifft dies nicht zu, ist zu prüfen, ob die Geschäftspraktik in der Schwarzen Liste enthalten ist. Wenn auch das nicht der Fall ist, ist die Unlauterkeit anhand der „kleinen Generalklausel“ zu prüfen, ob sie gem § 1a UWG als aggressiv oder gem § 2 UWG als irreführend einzustufen ist. Bei einem negativen Ergebnis ist schließlich die „große Generalklausel“ des § 1 Abs 4 Z 2 UWG heranzuziehen.6
3.2. MedienG
Das MedienG ist die zentrale Norm für jegliche Form von Medieninhalten. Die relevanten Begriffe, wie „Medium“ oder „Medieninhalte“ werden im MedienG selbst definiert. Ein Medium ist nach § 1 Abs 1 Z 1 MedienG „jedes Mittel zur Verbreitung von Mitteilungen
oder Darbietungen mit gedanklichem Inhalt in Wort, Schrift, Ton oder Bild an einen größeren Personenkreis im Wege der Massenherstellung oder der Massenverbreitung“.
Als periodisches Medium gilt ausdrücklich auch ein elektronisches Medium, worunter explizit Websites fallen. Für Social Media und Influencer Marketing sind die Bestimmungen des 4. Abschnitts betreffend Impressum, Offenlegung und Kennzeichnung besonders hervorzuheben.
3.3. ECG
Das E-Commerce-Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt. Es regelt bestimmte Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs. Für die Zwecke dieser Arbeit sind insbesondere die Informationspflichten, die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern und die Regeln zum Abschluss von Verträgen zu beachten.
3.4. Unions- und Völkerrecht
Die nationalen Gerichte sind dazu verpflichtet, das unionsrechtliche Lauterkeitsrecht richtlinienkonform zu interpretieren. Im Zweifel ist ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH einzuleiten. Abgesehen von den unten genannten Richtlinien sind auch die
Grundfreiheiten relevant. Gesetze dürfen daher insbesondere die Freiheit des Warenverkehrs gem Art 28 AEUV nicht beeinträchtigen.
3.4.1. RL-UGP
Die wichtigste unionsrechtliche Quelle des Lauterkeitsrechts ist die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern („RL-UGP“)7, die von Österreich mit der UWG-Novelle
20078 umgesetzt wurde. Sie dient der Angleichung der Vorschriften über unlautere
Geschäftspraktiken im Binnenmarkt und ist ausschließlich im B2C-Bereich anwendbar; sie schützt also nur Verbraucher.9
3.4.2. IrreführungsRL
Die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung („IrreführungsRL“)10 regelt
das Verbot irreführender Werbung im B2B-Bereich sowie die Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung.
3.4.3. GRC
Nach Art 11 Abs 1 S 1 der EU-Grundrechtecharta (GRC) hat jedermann das Recht auf freie Meinungsäußerung. Die Freiheit der Medien und ihre Pluralität werden in Art 11 Abs 2 GRC geschützt. Erfasst sind davon auch im Internet verbreitete Inhalte sowie die mit der Medienarbeit verbundenen Werbetätigkeiten.11 Einschränkungen sind nur unter
der Maßgabe des Art 52 Abs 1 GRC möglich. 3.4.4. PVÜ
Die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums („PVÜ“) verpflichtet Österreich, für die etwa 175 Staaten, die Verbandsangehörige sind, einen wirksamen Schutz gegen den unlauteren Wettbewerb sicherzustellen.12
7 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005.
8 Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geändert wird, BGBl I
1984/448 idF I 2006/106.
9 Heidinger in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4, 288.
10 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006. 11 Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union3 (2016) Art 11 Rz 17.
3.5. Datenschutz
Am 25. Mai 2018 trat die Europäische Datenschutzgrundverordnung („DSGVO“) in Kraft, die sich in Österreich im Datenschutzgesetz („DSG“) teilweise wortgleich wiederfindet und welche aufgrund der überaus hohen Strafen im Falle der Nichtbefolgung im gesamten Bereich des Internetrechts besonders beachtet werden muss. Von einer detaillierteren Auseinandersetzung wird hier allerdings abgesehen, da es den zur Verfügung stehenden Rahmen sprengen würde.
3.6. Judikatur
In Österreich gibt es noch keine höchstgerichtlichen Entscheidungen zu diesen spezifischen Werbeformen im Internet, weswegen die deutsche Rechtsprechung eine bedeutende Rolle spielt. Die österreichischen Gerichte sowie die Unternehmen in der Praxis orientieren sich regelmäßig an Urteilen der deutschen Landgerichte sowie des Bundesgerichtshofs.
Auch im Hinblick auf die immer weiter fortschreitende europäische Integration blicken die inländischen Gerichte zum EuGH, da viele Sachverhalte in den Bereich des Unionsrechts fallen und richtlinienkonform zu interpretieren sind.
4. Social Media Marketing
4.1. Fake Kommentare
Grundsätzlich sind zwei Arten von „künstlichen“ Kommentaren zu unterscheiden. Diese sind rechtlich auch unterschiedlich einzuordnen. Einerseits gibt es den direkten Kauf von positiven Kommentaren, Posts, Bewertungen etc und andererseits Kommentare, die durch bestimmte Maßnahmen generiert wurden.13
Der direkte Kauf von Kommentaren findet üblicherweise bei Professionisten statt, die gegen Entgelt positive Bewertungen in den sozialen Medien hinterlassen. Meistens geschieht dies mit Hilfe von gefälschten Profilen. Der Verbraucher rechnet natürlich nicht damit, dass die Empfehlungen im Internet nicht von realen Personen stammen. Daher täuscht der Unternehmer vor, er selbst habe die Produkte oder Dienstleistungen
konsumiert und hinterlässt dann positive Bewertungen auf seiner eigenen Plattform. Es handelt sich dabei also um Eigenwerbung.
Die durch Maßnahmen generierten Kommentare werden hingegen tatsächlich von privaten Nutzern verfasst. Die Unternehmen animieren ihre potenziellen Kunden mit der Aussicht auf Prämien, Rabatte, Gewinnspiele oder sonstige Vorteile dazu, ihre Waren positiv zu bewerten.
4.1.1. Direkt gekaufte Kommentare
4.1.1.1. Wettbewerbsrechtliche Relevanz
Die Voraussetzung für die Prüfung nach dem UWG ist stets die wettbewerbsrechtliche Relevanz des Tatbestands. Diese ist gegeben, wenn der Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird, die er bei Kenntnis der wahren Umstände nicht, oder nicht auf diese Weise, getroffen hätte. Der OGH hat judiziert, dass die Relevanz bereits dann vorliegt, wenn die unrichtige Angabe den Durchschnittsverbraucher dazu veranlassen kann, sich näher mit dem Angebot des Unternehmers zu befassen.14 Es fehlt aber an der Täuschungseignung, wenn bei nur
flüchtiger Betrachtung der Beitrag als Werbemitteilung erkennbar ist.15 Da die
Verbraucher den Kommentaren, die eine subjektive Meinung kundtun, mehr Gewicht beimessen, als einer Werbung des Unternehmers, ist diese Relevanz jedenfalls gegeben.16
4.1.1.2. Als Information getarnte Werbung
Wie oben bereits dargelegt, enthält der Anhang zum UWG eine Liste von Geschäftspraktiken, die jedenfalls unlauter und daher verboten sind („Schwarze Liste“). Laut Z 11 Anh UWG sind vom Unternehmer finanzierte redaktionelle Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung unlauter, wenn dies für den Verbraucher entweder aus dem Inhalt oder der Art der optischen oder akustischen Darstellung nicht eindeutig ersichtlich ist. Der OGH beurteilt einen redaktionellen Inhalt an den angesprochenen Verkehrskreisen.17 Definiert wird der redaktionelle Inhalt als ein nach seiner Aufmachung
„vorgeblich neutraler, objektiv verfasster Beitrag“18. Um unter Z 11 Anh UWG subsumiert
werden zu können, muss dieser Beitrag laut VwGH geeignet sein, ein bisher
14 OGH 5.7.2011, 4 Ob 76/11x.
15 Anderl/Appl in Wiebe/Kodek (Hrsg), UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb2 (2016) § 2 Rz 517. 16 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (254).
17 OGH 12.6.1996, 3 Ob 2169/96h.
unschlüssiges Publikum für den Erwerb eines Produkts zu gewinnen.19 Kommentare und
Nutzerbewertungen sind jedoch subjektive Meinungen von Usern und daher per se keine neutralen und objektiven Beiträge. Sie sind daher keine als Information getarnte Werbung.20
4.1.1.3. Fälschliches Auftreten als Verbraucher
In Z 22 Anh UWG ist das per se Verbot des fälschlichen Auftretens als Verbraucher normiert. Im Falle der Fake Kommentare ist das die Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die Unternehmereigenschaft. Obwohl der unglücklich formulierte Gesetzeswortlaut bisher strittig war, kann angenommen werden, dass darunter nicht nur eine ausdrücklich unrichtige Behauptung fällt, sondern auch das bloße Erwecken eines sonst unrichtigen Eindrucks.21 Die vom Unternehmer verfassten Kommentare, in denen
er sich als Verbraucher ausgibt, lassen sich also unter Z 22 der Schwarzen Liste subsumieren.22 Auch die Leitlinien der Kommission zur Umsetzung und Anwendung der
Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken geben das folgende Beispiel für „versteckte“ Gewerbetreibende: „[…] eine Hotel-Website mit positiven Kommentaren, die
vermeintlich von den Verbrauchern stammen, in Wirklichkeit jedoch vom Hotelbesitzer verfasst wurden“.23
4.1.1.4. Irreführung nach § 2 UWG
Die erste Variante des § 2 UWG verlangt nach einer „Angabe“. Der Rechtsprechung des OGH nach ist dies jede Äußerung mit „objektiv feststellbarem, einer Nachprüfung
zugänglichem Inhalt“.24 Ein bloßes Werturteil fällt nicht darunter. Werturteile sind rein
subjektive Meinungsäußerungen des Erklärenden und entziehen sich deshalb einer objektiven Überprüfung.25 Der Gesamteindruck bei Fake Kommentaren wird beim
angesprochenen Verkehrskreis wohl als Werturteil qualifiziert werden können.
Daneben verbietet § 2 UWG auch sonstige Geschäftspraktiken mit Täuschungseignung. Das sind Äußerungen, die keine objektiv unrichtigen Angaben enthalten, aber trotzdem dazu geeignet sind, die angesprochenen Verbraucher über zumindest einen Punkt aus der Liste des § 2 UWG zu täuschen.26 Fake Kommentare müssen nicht zwangsläufig ein
19 VwGH 29.2.2008, 2005/04/0275.
20 Woller, Zuerst brainstormen – dann shitstormen?, ecolex 2013, 403 (405). 21 Woller, ecolex 2013, 403 (404).
22 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (255).
23 Leitlinien der Europäischen Kommission zur Umsetzung/Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG über
unlautere Geschäftspraktiken, 19.
24 OGH 9.10.1990, 4 Ob 129/90. 25 OGH 17.11.1987, 4 Ob 375/87.
bloßes subjektives Werturteil enthalten, sondern können auch eine Mischform darstellen und einen nachprüfbaren Tatsachenkern enthalten. Sollte ein solcher Kommentar also nicht als Angabe qualifizierbar sein, so ist er doch jedenfalls eine sonstige Geschäftspraktik, die geeignet ist, die Verbraucher in die Irre zu führen. Dabei handelt es sich üblicherweise um eine Täuschung gem § 2 Abs 1 Z 2 UWG über wesentliche Merkmale eines Produkts oder über Eigenschaften des Unternehmers, wie in § 2 Abs 1 Z 6 UWG.
Ob die Beliebtheit eines Produkts oder eines Unternehmers als wesentliches Merkmal zu verstehen ist, ist umstritten. Es spricht allerdings viel dafür, dies zu bejahen, da es gerade die Intention ist, durch solche Praktiken ein gutes Licht auf das Produkt oder den Unternehmer zu werfen, damit der Verbraucher eine Entscheidung zu deren Gunsten trifft.27
4.1.1.5. Generalklausel des § 1 UWG
Werbemaßnahmen müssen für Kunden stets als solche erkennbar sein. Die Fake Kommentare dürfen demnach das Transparenzgebot, also den Offenkundigkeits- bzw Wahrheitsgrundsatz des § 1 UWG, nicht verletzen. Sie fallen dabei unter die Fallgruppe des Kundenfangs. Eine solche Tarnung des Werbecharakters liegt vor, wenn die Adressaten der Werbung bei bloßem Durchlesen ohne langes Nachdenken die Werbemaßnahme nicht als solche erkennen können. Der durchschnittlich informierte Nutzer ist hierbei maßgeblich. Die Wettbewerbswidrigkeit ist zu bejahen, wenn suggeriert wird, dass die Äußerung von einer unabhängigen Stelle herrührt und es für den Verkehrskreis nicht möglich ist, den Aussagewert der Werbung zu beurteilen.28 Eine
Täuschung ist aber wiederum auszuschließen, wenn der Beitrag mit einem besonderen Hinweis, wie zB „Anzeige“, gekennzeichnet ist, oder sich der werbliche Charakter selbst aus dem Inhalt ergibt.29
Die deutsche Lehre beurteilt gefälschte positive Kommentare aufgrund der Verschleierung der platzierten Botschaft als lauterkeitsrechtlich unzulässige verdeckte Werbung.30 Dieser Meinung schließt sich der OGH in seiner Rechtsprechung zu
vergleichbaren Werbehandlungen außerhalb des Internets an. Der OGH hat zu Fake Kommentaren noch nicht direkt Stellung genommen, aber man kann anhand der
27 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (255).
28 Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG2 § 2 Rz 503.
29 Frank in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
UWG4 (2016) Anhang zu § 3 Abs 3 Nr 11, Rz 18.
30 Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster (Hrsg), Recht der elektronischen Medien3 (2015), dTMG § 6
folgenden Beispiele davon ausgehen, dass das Werturteil dasselbe sein würde. Als sittenwidrig sowie als Verletzung der Grundsätze des § 1 UWG wird nämlich die Verwendung bezahlter Empfehlungen durch einen Unternehmer angesehen.31 Des
Weiteren fällt laut OGH ein Werbeinserat, das als offener Brief eines Konkurrenten in einer Tageszeitung getarnt war, unter die Generalklausel des § 1 UWG. Der Brief war bei bloßem Durchlesen nicht als Werbemaßnahme erkennbar und verletze daher insbesondere den wettbewerbsrechtlichen Wahrheitsgrundsatz.32
Die generierten Kommentare und Bewertungen fallen aus diesen Gründen lehrbuchmäßig unter die Generalklausel des § 1 UWG. Schon nach dem Zweck der Fake Kommentare sind diese nicht als Werbemaßnahmen erkennbar.33
4.1.1.6. Fazit
Positive Beiträge, die von Unternehmen bezahlt wurden, jedoch vom Schein her von Verbrauchern stammen, sind jedenfalls lauterkeitsrechtlich bekämpfbar. Sie verstoßen gegen Z 22 der Schwarzen Liste, sind als wettbewerbsrechtliche Irreführung gem § 2 UWG zu qualifizieren und verletzen außerdem den Wahrheitsgrundsatz des § 1 UWG. In der Praxis stößt man jedoch oft auf das Problem, diese Art von Kommentaren aufzudecken und den tatsächlichen Urheber zu finden.34
4.1.2. Durch Maßnahmen generierte Kommentare
4.1.2.1. Wettbewerbsrechtliche Relevanz
Die Ausführungen zu Punkt 4.1.1.1. gelten sinngemäß auch hier.
4.1.2.2. Als Information getarnte Werbung
Die oben unter Punkt 4.1.1.2. bereits detailliert erfolgten Ausführungen zu Z 11 der Schwarzen Liste können bei durch Maßnahmen generierten Kommentaren analog angewendet werden.35 Auch in diesem Fall wird kein redaktioneller Inhalt vorgetäuscht.
4.1.2.3. Fälschliches Auftreten als Verbraucher
Kommentare, die durch gewisse Maßnahmen generiert wurden, fallen nicht unter den Anwendungsfall der Z 22 Anh UWG, da der Unternehmer nicht zum Schein als
31 RIS Justiz RS0077833. 32 OGH 21.11.1995, 4 Ob 83/95. 33 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (256).
34 Anderl/Seling, Social Media – Rechtssicherheit im Unternehmen, ecolex 2018, 535 (535). 35 Solmecke in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 21, Rz 41.
Verbraucher auftritt. Da die Schwarze Liste sehr eng ausgelegt wird, kommt es auch nicht in Frage, diesen Tatbestand im Sinne einer Instrumentalisierung auszuweiten.36
4.1.2.4. Irreführung nach § 2 UWG
Das Wettbewerbsrecht fordert, dass Werbung mit bezahlten Kundenempfehlungen stets dem angesprochenen Verkehrskreis als solche offengelegt wird, denn die Kunden erwarten üblicherweise, dass Empfehlungen nicht „erkaufte Rückmeldungen“ sind, sondern subjektive Erfahrungsberichte. 37
Im Falle der durch Maßnahmen generierten Kommentare schafft der Unternehmer einen Anreiz, seine Produkte oder sein Unternehmen positiv zu bewerten. Es kommt zu keiner direkten Bezahlung. Eine abschließende rechtliche Beurteilung kann zu diesem Zeitpunkt nach österreichischer Rechtslage noch nicht gefällt werden, da es an einer höchstgerichtlichen Entscheidung mangelt. Allerdings gibt es in Deutschland eine Entscheidung des OLG Hamm, die sich mit solch einer Form von Kommentaren beschäftigt hat. Es liegt nahe, dass auch ein österreichisches Gericht zu einem ähnlichen Ergebnis kommen würde.
Entschieden wurde, dass die Gewährung von Rabatten für das Hinterlassen von Kommentaren in einem Meinungsportal als „Erkaufen“ gilt, und es sich daher um „wettbewerbswidrige bezahlte Empfehlungen“ handle, welche als unzulässig einzustufen seien.Im Portal wurde nicht ausdrücklich auf diese Art der „Bezahlung“ hingewiesen und außerdem seien die Kunden, die diese Bewertungen hinterließen, in ihrer Meinungsbildung nicht frei und unbeeinflusst gewesen. Da das Lob durch das Unternehmen erkauft war, worauf aber nicht hingewiesen wurde, sei der Verkehrskreis in die Irre geführt worden.38
Die Kunden erhielten im vorliegenden Fall vom Unternehmen Rabatte im Bereich von 10 % bis 25 %, wenn sie in einem Meinungsportal eine positive Empfehlung hinterließen. Diese Empfehlung musste per E-Mai an das Unternehmen übermittelt werden, um den Rabatt erhalten zu können. So wurde sichergestellt, dass auch tatsächlich ausschließlich positive Rückmeldungen in dem Portal aufrufbar waren. Wegen dieser strengen Kontrolle in dem der konkreten Entscheidung zugrundeliegenden Fall, verbleibt allerdings ein Graubereich. Ob nämlich eine Instrumentalisierung des Publikums in
36 OGH 8.6.2010, 4 Ob 106/10g; Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG2 Anh § 2 Rz 11. 37 Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG2 § 2 Rz 223.
einem weniger überwachten Fall auch als Irreführung qualifiziert werden würde, ist fraglich.39
4.1.2.5. Generalklausel des § 1 UWG
Auch im Falle der generierten Kommentare kommt die Verletzung des Transparenzgebotes durch Kundenfang in Frage. Der durchschnittlich informierte Nutzer erkennt in der Regel nicht, dass Empfehlungen von anderen Kunden durch eine Gegenleistung des Unternehmers entstanden sind. Wird dies also nicht ausdrücklich offengelegt, handelt es sich um einen Verstoß des Wahrheitsgebotes in Form einer unzulässigen Täuschung des Werbecharakters. Es sind allerdings darüber hinaus auch die anständigen Marktgepflogenheiten laut § 1 Abs 4 Z 8 UWG zu berücksichtigen. Diese stellen den Maßstab für die Beurteilung der beruflichen Sorgfalt dar, welche die Unlauterkeit determinieren. Ein pauschales Urteil kann aufgrund dieses Maßstabes jedoch nicht getroffen werden – vielmehr sind Einzelfallentscheidungen zu treffen, die alle Umstände des konkreten Falles berücksichtigen.40
4.1.2.6. Fazit
Eine Verletzung der §§ 1 und 2 UWG ist unter bestimmten Umständen gegeben. Zu beachten sind aber stets die Einzelheiten des konkreten Falles sowie die betreffenden Marktgepflogenheiten. Werden auch negative Kommentare honoriert, entfällt aber jedenfalls die Unlauterkeit.41
4.1.3. Negative Kommentare
Als Unterfall müssen auch die spezifisch negativen Kommentare Erwähnung finden, denn auch diese bergen großes Konfliktpotenzial und können als Waffe im Wettbewerb eingesetzt werden. Es können echte, von Konsumenten verfasste negative Erfahrungsberichte sowie von Mitbewerbern, als Negativwerbung, hinterlassene Kommentare ohne Wahrheitskern, unterschieden werden. Letztere sind jedenfalls gem Anh UWG Z 22 sowie §§ 1 und 2 UWG unzulässig, da sich, wie bei den allgemeinen Fake-Kommentaren, die Mitbewerber als Konsumenten ausgeben.42
Unternehmen wollen aber manchmal auch die Erfahrungen ihrer eigenen Kunden beseitigen, wenn diese negativ für sie ausfallen. Handelt es sich dabei um unrichtige
39 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (257). 40 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (257). 41 Anderl/Seling, ecolex 2018, 535 (537). 42 Anderl/Seling, ecolex 2018, 535 (538).
Tatsachenbehauptungen, die den Kredit, Erwerb oder das Fortkommen des Unternehmens gefährden, ist § 1330 Abs 2 ABGB anwendbar. Voraussetzung ist, dass die Aussagen auch tatsächlich unrichtige Behauptungen enthalten.43 Im Online-Bereich
ist das schwer nachweisbar, da es ausreicht, wenn ein bloßer Tatsachenkern bewiesen werden kann. Die Aussage ist demnach bereits als richtig einzustufen, wenn sie nur in unwesentlichen Details von der Wahrheit abweicht.44
Kommt es zu einer Negativbeurteilung des Unternehmens als Ganzes, greift der Tatbestand der Ehrbeleidigung in § 1330 Abs 1 ABGB, wobei sich der Äußernde aber oft auf sein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht der freien Meinungsäußerung berufen kann. Dies hat freilich seine Grenze im Wertungsexzess.45 Den bisherigen
Entscheidungen des OGH nach zu urteilen, ist Kritik jedoch in sehr weitem Umfang zulässig.46
4.2. Fake Likes/Follower
Schon seit 2010 gibt es den „Like“ bzw „Gefällt mir“ Button auf Facebook. Das ist ein sog Social Plug-In, das den Nutzern eine einfache Möglichkeit bietet, eine positive Bewertung eines Unternehmens oder Produkts zu hinterlassen. Für Unternehmen bedeutet dies kostenloses Social Media Marketing Potenzial. Dem Nutzer können durch sein Like regelmäßig Statusmeldungen angezeigt werden, die einem Newsletter sehr ähnlich sind und Informationen über Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen enthalten. Ähnlich funktioniert es beim Kurznachrichtendienst Twitter sowie dem Fotonetzwerk Instagram. Dort geschieht dies allerdings nicht in Form von Likes, sondern durch Follower. Nutzer „verfolgen“ also bestimmte Unternehmen und deren Produkte. Auch auf diesen Plattformen erscheinen dann regelmäßig aktuelle Informationen in den Feeds – das sind die Orte, an denen die Aktualisierungen auf den jeweiligen Plattformen angezeigt werden – der Nutzer.
Die Aussagekraft von Likes und Followern ist für das Wettbewerbsrecht von entscheidender Bedeutung. Es kommt dabei wieder auf die Wahrnehmung der angesprochenen Durchschnittsverbraucher an. Dem Wortlaut nach handelt es sich bei einem Like um eine positive Bewertung. Im Vergleich zu den oben behandelten
43 Reischauer in Rummel/Lukas (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch ABGB4
(2015) § 1330 Rz 7.
44 Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1330 Rz 17. 45 Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1330 Rz 7c. 46 OGH 25.10.2017, 6 Ob 116/17b.
Kommentaren kann ein Like aber ausschließlich empfehlenden Charakter haben, wohingegen Kommentare auch negative Meinungen enthalten können. Die Hintergründe, warum einem anderen Nutzer etwas „gefällt“, entziehen sich dem Wissen des restlichen Verkehrskreises.47
Da ein Like durch einen einzigen Klick abgegeben werden kann, ist diese Art der Meinungsbekundung um einiges leichter vollbracht, als das Verfassen eines Kommentars. Grundsätzlich kann daraus geschlussfolgert werden, dass sich Nutzer durch die Abgabe eines Likes weniger genau mit dem Inhalt auseinandergesetzt haben und diese damit eine geringere Aussagekraft haben, als mit Worten ausformulierte Kommentare. Sinngemäß gilt dies auch für den „Follow-Button“. Trotzdem haben eine große Anzahl von Likes und Followern wettbewerbsrechtliche Relevanz, da diese es vermögen, andere Nutzer zu beeindrucken.48
Der Einfluss von vielen Likes und Followern auf die Kaufentscheidung von Kunden ist zwar beschränkt, führt aber generell zu mehr Aufmerksamkeit für das Unternehmen in den sozialen Netzwerken. Für den Durchschnittsnutzer indiziert dies eine gewisse Beliebtheit des Unternehmens bzw erhöht in seinen Augen das Ansehen desselben sowie von dessen Produkten, die als seriöser oder qualitativ hochwertiger wahrgenommen werden.49 Zumindest aber wird dem Unternehmen vom Verbraucher
eine weitreichende Vernetzung und große Bekanntheit unterstellt. Auch wenn sich der Nutzer keine Gedanken über die Herkunft der Likes oder Follower macht, so setzt er zumindest eine gewisse bewusste Auseinandersetzung mit der betreffenden Seite durch andere Nutzer voraus. Sind die Likes und Follower allerdings gekauft, fehlt es genau an dieser bewussten Auseinandersetzung.50
Diese positiven Eigenschaften, die Likes und Follower vermitteln, animieren Unternehmen dazu, mit der Zahl selbst etwas nachzuhelfen. Auch hier kann man wieder zwei Arten unterscheiden. Der direkte Kauf von Likes und Followern kann sehr einfach durch Onlineportale erfolgen, die in gestaffelten Paketen hunderte bis tausende von Likes und Follower verkaufen. Die Zahl der Likes und Follower kann aber auch durch die
47 Lichtnecker, Ausgewählte Werbeformen im Internet unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung,
GRUR 2014, 523 (524).
48 Kaumanns/Wießner, Vermarktung durch den fingierten Konsumenten – geniale Marketingstrategie oder
wettbewerbsrechtlicher Verstoß?, K&R 2013, 145 (145).
49 Lichtnecker, GRUR 2014, 523 (525).
Gewährung von Gegenleistungen, wie zB der Teilnahme an einem Gewinnspiel, gesteigert werden.
4.2.1. Direkt gekaufte Likes / Follower
Wie bereits erwähnt, erfolgt der Kauf von großen Mengen an Likes und Followern über Onlinedienstleister, deren Mitarbeiter meist über Fake Profile die Unternehmensseite liken bzw ihr folgen. Stammen diese Follower aus Entwicklungsländern, ist der Kauf besonders günstig. Es besteht aber das Risiko, dass diese internationalen Likes auf die heimischen Nutzer unglaubwürdig wirken und somit genau das Gegenteil des angestrebten Ziels bewirken. Wenn man etwas tiefer in die Tasche greift, können aber auch Follower aus Europa oder den USA erworben werden, was die Kenntlichmachung von gekauften Followern in der Praxis erschwert. Ein guter Hinweis dafür ist nämlich oft die globale Verteilung der Likes, aber auch Nutzernamen, die viele Ziffern enthalten, oder Buchstabenkombinationen, die keinen Sinn ergeben sowie Profile ohne Profilbild, nähere Informationen zum Nutzer und ohne eigene Follower und Inhalte. Die Herkunft der Follower kann jedermann leicht über verschiedenste Online-Tools herausfinden.51
Trotzdem stellt genau das ein Beweisproblem dar, denn ein absolut sicheres Verfahren hierfür existiert noch nicht.52
4.2.1.1. Als Information getarnte Werbung
Ein bloßes Like oder das Betätigen eines Follow-Buttons kann – wenn überhaupt – bloß als die Mitteilung einer Meinung qualifiziert werden. Ein redaktioneller Inhalt gem Z 11 der Schwarzen Liste liegt jedenfalls nicht vor, weswegen dieses per-se Verbot nicht greift.53
4.2.1.2. Fälschliches Auftreten als Verbraucher
Im Gegensatz zu den Kommentaren ist es bei Likes und Followern schwerer nachvollziehbar, von wem die Meinungsbekundung tatsächlich stammt. In der Praxis ist die bloße Zahl der Likes und Follower relevant, und diese allein stellt für den Nutzer nicht klar, ob sie vom Unternehmer oder von anderen Nutzern stammt. Theoretisch könnte sich der Nutzer zwar durch jedes einzelne Profil der Follower klicken und sich Kenntnis über deren Herkunft verschaffen, aber bei den sehr hohen Follower-Zahlen, die
51 Firsching, Auch beim Influencer Marketing geht es um Daten – Instagram Influencer Zielgruppenanalyse,
Futurebiz).
52 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (258). 53 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (258).
Unternehmen für sich verbuchen können, ist diese Maßnahme dem einzelnen Nutzer nicht zumutbar.
Da es den Verbrauchern vordergründig auf die Anzahl der Follower ankommt und nicht auf die Herkunft, liegt daher kein direktes Auftreten des Unternehmers als Verbraucher vor.54 Eine Ausdehnung der Interpretation der Z 22 der Schwarzen Liste auf diesen
Sachverhalt widerspricht dem Gebot der engen Auslegung derselben und ist daher nicht möglich.55
4.2.1.3. Irreführung nach § 2 UWG
Wieder könnte eine Angabe im Sinne des § 2 erste Fallgruppe vorliegen. Es ist durch die oben genannten Methoden möglich, eine zumindest annähernde Anzahl der realen Nutzer festzustellen. Entspricht diese nicht der angegebenen Follower-Zahl, handelt es sich um eine Täuschung über die Beliebtheit des Unternehmens. Wie bereits erwähnt, ist dies als eine Eigenschaft des Unternehmens im Sinne des § 2 Abs 1 Z 6 UWG zu qualifizieren, da mit der Zahl der Follower ein gewisses Maß an Seriosität oder Erfolg verbunden wird.56
Ein Blick nach Deutschland lohnt sich auch in diesem Fall. Das LG Stuttgart hat in einer Entscheidung zu gekauften Likes judiziert, dass es als Irreführung einzustufen ist, wenn ein Unternehmen mit gekauften Likes wirbt.57 Damit wird eindeutig impliziert, dass den
Personen, die diesen Button betätigt haben, das Unternehmen auch tatsächlich gefällt. Diese vorgetäuschte Bekanntheit des Unternehmens ist in Wahrheit aber überhaupt nicht gegeben. Es handelte sich in concreto um ein Start-Up Unternehmen, welches in kürzester Zeit über 14.000 Likes akkumuliert hatte. Der Großteil davon stammte jedoch aus Brasilien, Indonesien und Indien, obwohl das Unternehmen in diesen Ländern gar nicht tätig war. Dieser Fall beweist, dass lauterkeitsrechtliches Zuwiderhandeln eines Unternehmens sehr wohl entlarvt werden kann und die Beweise einem Gerichtsverfahren standhalten können.
4.2.1.4. Generalklausel des § 1 UWG
Es kommt wiederum die Fallgruppe des Kundenfangs in Frage sowie die Verletzung des Transparenzgebots. Die detaillierten Ausführungen zu den Fake Kommentaren können
54 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (258).
55 OGH 8.6.2010, 4 Ob 106/10g; Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG2 Anh § 2 Rz 11. 56 Woller, ecolex 2013, 403 (405).
anlog auf gekaufte Likes und Follower angewendet werden. Es handelt sich auch hierbei um eine grobe Beeinträchtigung des Wahrheitsgebots.
4.2.1.5. Fazit
Gekaufte Likes und Follower verletzen jedenfalls das Lauterkeitsrecht. Auch wenn sie nicht per se durch die Schwarze Liste verboten sind, so erfüllen sie doch die Tatbestände der §§ 1 und 2 UWG.
4.2.2. Erhöhung der Likes / Follower durch Gegenleistung
Weit verbreitet ist auch das Anbieten einer Gegenleistung durch den Unternehmer dafür, dass der Nutzer den „Gefällt mir-Button“ betätigt. Genauso wie bei den durch Maßnahmen generierten Kommentaren kann das etwa ein Rabatt für einen Einkauf oder die Teilnahme an einem Gewinnspiel sein. Im Unterschied zu den direkt gekauften Likes erfolgt hierbei die Erhöhung der Like-Anzahl aber bewusst durch den Nutzer selbst.
4.2.2.1. Als Information getarnte Werbung / Fälschliches Auftreten als
Verbraucher
Die Erläuterungen unter den Punkten 4.2.1.1. sowie 4.2.1.2. gelten sinngemäß.
4.2.2.2. Irreführung nach § 2 UWG
Bei der gegenständlichen Form von generierten Likes kann angenommen werden, dass sich der Nutzer tatsächlich zumindest ansatzweise mit dem Inhalt des unternehmerischen Internetauftritts auseinandergesetzt hat.58 In einer Entscheidung des
LG Hamburg aus dem Jahr 2013 kam dieses zum Schluss, dass das Setzen eines Facebook-Likes als Voraussetzung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel keine Irreführung iSd § 2 UWG darstelle. Für den Durchschnittsverbraucher sei das Betätigen des Like-Buttons eine bloße „unverbindliche Gefallensäußerung“ und gerade nicht mit „Güte- oder Qualitätsvorstellungen“ verbunden. Überhaupt sei es das „Wesen der
sozialen Netzwerke“, dass Nutzer regelmäßig zum Teilen und Liken aufgefordert werden
und die Motive hinter den Likes verborgen bleiben.59 Die Irreführung der User ist darüber
hinaus vollkommen ausgeschlossen, da die Gewinnspielteilnehmer direkt über das Setzen des Likes informiert werden und sich bewusst dazu entscheiden, dies auszuführen oder eben nicht.60
58 Lichtnecker, GRUR 2014, 523 (525). 59 LG Hamburg 10.1.2013, 327 O 438/11. 60 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (259).
4.2.2.3. Generalklausel des § 1 UWG
Für die Prüfung des Auffangtatbestandes des § 1 UWG sind die anständigen Marktgepflogenheiten für die Entscheidung über eine verschleierte Werbemaßnahme zu berücksichtigen. Da in den sozialen Netzwerken eine Koppelung von Likes an eine Gegenleistung mittlerweile Gang und Gebe ist, stellt dies keinen Verstoß gem § 1 UWG dar.61
4.2.2.4. Fazit
Wettbewerbsrechtlich ist die Erhöhung der Likes oder Follower durch Gegenleistung daher nicht zu beanstanden. Trotzdem darf man die Gegebenheiten in Einzelfällen nicht grundsätzlich als unbedenklich abtun. Wirbt nämlich der Unternehmer gerade mit der (mehr oder weniger) hohen Anzahl der generierten Likes und Follower, hebt diese also als etwas Besonderes hervor, ohne dabei auf ihre Entstehung hinzuweisen, kann dies sehr wohl als irreführend oder als mit dem Transparenzgebot unvereinbar angesehen werden. Der BGH judizierte nämlich, dass wenn der Unternehmer diesen Umstand selbst in seiner Werbung hervorhebt, er sich nicht auf eine fehlende Relevanz für die Kaufentscheidung der Kunden berufen kann. Er selbst habe schließlich die Zahl als Argument genutzt, um Kunden von sich zu überzeugen.62
4.2.3. Rechtsdurchsetzung
4.2.3.1. Unterlassungsanspruch des § 14 UWG
Von den verfügbaren Rechtsdurchsetzungsmitteln ist der Unterlassungsanspruch in der Praxis das bedeutendste. Dieser dient der Abwehr von zukünftigen wettbewerbsrechtlichen Verstößen, nicht aber der Sanktionierung von bereits geschehenen rechtswidrigen Handlungen.63
Die echte Unterlassungsklage dient der Verhinderung von neuerlichen Verstößen und setzt daher eine Wiederholungsgefahr voraus, wohingegen die vorbeugende Unterlassungsklage eine drohende Rechtsverletzung verhindern soll, wofür wiederum eine Begehungsgefahr vorhanden sein muss. Es muss dafür nicht auf eine tatsächliche Rechtsverletzung gewartet werden – es reicht die konkrete Besorgnis, dass ein rechtswidriger Eingriff unmittelbar droht.64 Die Begehungs- und die Wiederholungsgefahr
61 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (259); Kaumanns/Wießner, K&R 2013, 145 (146). 62 BGH 7.11.2002, I ZR 276/99; BGH 26.2.2009, I ZR 219/06.
63 Fercher/Heidinger, Wettbewerbsrecht, in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4 (2018)
393.
sind grundsätzlich vom Kläger in der Unterlassungsklage zu behaupten und zu beweisen. Sind Eingriffe allerdings bereits erfolgt, so geht der OGH von einer Beweislastumkehr aus.65 Der Beklagte muss dann den Wegfall dieser Gefahren
beweisen.66
Zuständig für Streitigkeiten wegen unlauteren Wettbewerbs sind die Handelsgerichte, unabhängig vom Streitwert. Vollstreckt werden die Unterlassungstitel nach § 355 EO. Auf Antrag kann eine Beugestrafe in Höhe von bis zu EUR 100.000 verhängt werden.67
Die Ansprüche verjähren gem § 20 UWG nach sechs Monaten ab Kenntnis des Gesetzesverstoßes und des Schädigers und unabhängig davon drei Jahre nach der Gesetzesverletzung.
4.2.3.2. Aktivlegitimation
Der Anspruch steht denjenigen zu, die durch den Verstoß unmittelbar konkret betroffen sind.68 Die genannten Personen können alle parallel nebeneinander mehrere Klagen
wegen desselben Verstoßes einbringen.69
In § 14 UWG werden einige Verbände genannt, darunter zB die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte sowie die Wirtschaftskammer Österreich, die einen Anspruch auf Unterlassung bei Wettbewerbsverstößen geltend machen können, um Konsumenteninteressen zu schützen. Zu diesen sog Amtsparteien gehört auch der Verein für Konsumenteninformation (VKI), der in der Praxis in Fällen von aggressiven und irreführenden Geschäftspraktiken besonders aktiv ist. Auch Vereinigungen zur Förderung von wirtschaftlichen Interessen von Unternehmen sind klagsberechtigt, wenn die von ihnen vertretenen Interessen von der beanstandeten Handlung berührt werden.70
Daneben sind auch Mitbewerber aktivlegitimiert. Das sind Unternehmer, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den geschäftlichen Verkehr bringen.71 Der Wettbewerbsverstoß muss sich daher nicht gegen ein konkretes
Unternehmen richten – eine bloß abstrakte Gefährdung reicht bereits.72 Es ist auch nicht
notwendig, dass das betroffene und das verletzende Unternehmen in derselben Branche
65 OGH 28.9.1999, 4 Ob 168/99f.
66 Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 14 Rz 41 f.
67 Fercher/Heidinger in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4, 399. 68 Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 14 Rz 54.
69 Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 14 Rz 88.
70 Fercher/Heidinger in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4, 395. 71 Fercher/Heidinger in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4, 394. 72 Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 14 Rz 86.
tätig sind. Es kann auch nur ein sog „Ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis“ bestehen. Dieses liegt vor, wenn das Wettbewerbsverhältnis erst durch die verletzende Handlung selbst begründet wird. Demnach genügt es, wenn der Verletzer in irgendeiner Weise zum Betroffenen im Wettbewerb steht.73
Auch Dritte, also insbesondere die Plattformbetreiber oder die für die Unternehmen tätigen Werbeagenturen, können aktivlegitimiert sein, wenn sie durch Wettbewerbsverstöße beispielsweise an Glaubwürdigkeit eingebüßt haben oder eine solche Gefahr besteht. Dies wird besonders deutlich bei Bewertungsplattformen, denn ihr gesamtes Geschäftsmodell beruht auf der Richtigkeit und Objektivität von Userbewertungen. Sind diese Bewertungen durch ein Unternehmen manipuliert worden, so verliert das Portal die Glaubwürdigkeit und damit die Geschäftsgrundlage. Die Korrelation zwischen dem Vorteil, den sich das manipulierende Unternehmen durch die falschen Bewertungen verschafft, und dem Nachteil, den das Bewertungsportal dadurch in seiner Kredibilität erleidet, ist offenkundig und begründet daher die konkrete Betroffenheit solcher Portale.74
4.2.3.3. Passivlegitimation
Die herrschende Lehre sowie die Rechtsprechung sind sich einig, dass UWG-Ansprüche sich grundsätzlich zuallererst gegen den Störer, also den unmittelbaren Täter, richten, von dem die Beeinträchtigung ausgeht und auf dessen maßgeblichen Willen diese Beeinträchtigung beruht.75 In casu ist das der werbende Unternehmer.
Darüber hinaus hat laut § 18 UWG der „Inhaber des Unternehmens“ auch für jene Handlungen einzustehen, die „im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen
Person begangen worden“ sind. Dieser Begriff ist laut OGH weit auszulegen.76 Es kommt
vor allem darauf an, ob die wettbewerbswidrige Handlung dem Unternehmen zugutekommt sowie auf das Vorhandensein der rechtlichen Möglichkeit, „kraft seiner
Beziehung zur handelnden Person für das Abstellen der wettbewerbswidrigen Handlung zu sorgen“.77 Dabei genügt laut hM schon eine „lockere, bloß vorübergehende
Eingliederung“ ins Unternehmen. Es handelt sich hierbei um eine Erfolgshaftung, für die
ein Verschulden des Unternehmers nicht erforderlich ist. Der Unternehmer haftet daher ausdrücklich auch für seine Promotoren.78
73 Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 118. 74 Grama/Seling, ZIIR 2015, 253 (260).
75 OGH 2.8.2012, 4 Ob 79/12i; Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 14 Rz 122. 76 OGH 12.2.2013, 4 Ob 1/13w.
77 OGH 13.11.2007, 17 Ob 26/07h; OGH 12.2.2013, 4 Ob 1/13w. 78 OGH 12.2.2013, 4 Ob 1/13w.
Werbeagenturen oder Verkäufer von Likes und Followern stehen üblicherweise in einer vertraglichen Beziehung mit einem Unternehmen. Begehen solche Auftragnehmer einen Wettbewerbsverstoß und war dieser vom Auftraggeber verhinderbar, was regelmäßig anzunehmen ist, haftet der Inhaber des Unternehmens auch für diese Handlungen.79
Außerdem können Agenturen, die zB Fake Kommentare posten, auch direkt belangt werden, da sie nach der Judikatur als Mittäter genauso für den Wettbewerbsverstoß verantwortlich sind.80
4.2.3.4. Anspruch auf Urteilsveröffentlichung
Die obsiegende Partei kann gem § 25 Abs 3 UWG beantragen, dass der Urteilsspruch innerhalb einer bestimmten Frist und auf Kosten des Gegners veröffentlicht wird, sofern ein berechtigtes Interesse an der Aufklärung des Publikums besteht. Dieses Interesse ist gegeben, wenn die Rechtsverletzung einem größeren Personenkreis bekannt geworden ist und sich auch in der Zukunft noch negativ auswirken könnte. Das Gericht muss im Urteilsspruch diesen Antrag bewilligen und die Art und den Ort der Veröffentlichung festlegen. Gem § 25 Abs 7 UWG hat der Obsiegende einen durchsetzbaren Anspruch gegen das im Urteil benannte Medienunternehmen, da dieses gesetzlich dazu verpflichtet ist, ein Urteil aufgrund eines vollstreckbaren Exekutionstitels zu veröffentlichen.81 Die Veröffentlichung kann sowohl in Zeitungen, als auch im
Rundfunk, Fernsehen oder im Internet erfolgen.82
4.2.3.5. Sonstige Ansprüche
Schadenersatzansprüche ergeben sich teilweise aus dem UWG selbst (§§ 1, 7, 9 Abs 2, 9a, 13); es kann aber auch nach den allgemeinen Regeln des ABGB Schadenersatz begehrt werden. Aufgrund von Beweisschwierigkeiten ist dies aber in der Praxis eher selten.
Um die bestehenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zu sichern, können zusätzlich einstweilige Verfügungen unter den erleichterten Voraussetzungen der §§ 21 Abs 2 und 24 UWG erwirkt werden.
79 OGH 8.11.2005, 4 Ob 170/05m. 80 OGH 17.4.1984, 4 Ob 322/84.
81 Fercher/Heidinger in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht4, 398. 82 Gamerith/Mildner, Wettbewerbsrecht I9, 110.
5. Influencer Marketing
Der zweite große Themenblock dieser Arbeit beschäftigt sich mit dem Influencer Marketing. Der Begriff hat sich mittlerweile für die Werbeform eingebürgert, bei der das Unternehmen nicht unmittelbar selbst wirbt, sondern sich dabei Dritter bedient, die ihrerseits schon eine mehr oder weniger große Bekanntheit erreicht haben, derer sich das Unternehmen indirekt bedient.83 Die Dritten, um die es hierbei geht, sind die sog
„Influencer“, was so viel bedeutet wie „Beeinflusser“ oder „Einflussnehmer“. Diese Bezeichnung rührt von ihrer tatsächlichen Tätigkeit her, nämlich der Beeinflussung der Kaufentscheidung ihrer Follower. Insbesondere bei Publikum im Alter zwischen 14 und 29 Jahren findet dies großen Anklang, da sich die Influencer selbst meistens in dieser Altersgruppe wiederfinden.84
Diese Art der Werbung wirkt besonders authentisch, da sich die Influencer oftmals eine große und treue Gefolgschaft aufgebaut haben und deshalb die Grenzen zwischen Privatem und Geschäftlichem verschwimmen. Was Unternehmenskommunikation ist und was persönliche Meinung, kann unter Umständen nicht mehr genau nachvollzogen werden. Der Influencer hat sich meist über Jahre eine Art Freundschaft mit den Fans aufgebaut und genießt deshalb ein besonderes Vertrauen, das Unternehmen nur selten für sich verbuchen können. Gerade bei dem oft sehr jungen und beeinflussbaren Publikum ist eine präzise Regelung umso wichtiger. Die Anzahl der Follower spielt bei der Beurteilung definitiv eine Rolle; es ist aber zu beachten, dass es keine fixen Schwellenwerte gibt, die eine kommerzielle Nutzung des Profils indizieren. Es ist immer im Einzelfall auf das sich ergebende Gesamtbild abzustellen.85
5.1. Rechtliche Rahmenbedingungen
5.1.1. Kennzeichnungspflicht bezahlter Werbung
Die Kennzeichnungspflicht bezahlter Werbung ergibt sich aus § 26 MedienG, welcher besagt, dass „Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für
deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, in periodischen Medien als ‚Anzeige‘
83 Anderl/Seling, ecolex 2018, 535 (535).
84 Schonhofen/Detmering, #AD #SPONSOREDBY #SCHLEICHWERBUNG – Die rechtlichen
Voraussetzungen des Influencer-Marketings und ihre Umsetzung in der Praxis, WRP 2018, 1171 (1171); Pfeifer, Influencer Marketing – Rechtlicher Rahmen und Regulierungsbedürfnis, GRUR 2018, 1218 (1220).
85 Mallick/Weller, „Authentisch, glaubwürdig, aber nicht privat“ – Ein Blick auf die aktuellen Entwicklungen
zu kennzeichnen“ sind. Eine Ausnahme besteht nur, wenn Zweifel über die
Entgeltlichkeit durch die Gestaltung oder Anordnung dieses Beitrages ausgeschlossen sind. Dies kann als Ausfluss des Offenkundigkeits- und Wahrheitsgrundsatzes des Wettbewerbsrechts verstanden werden.
An die Offensichtlichkeit des werblichen Charakters dürfen jedoch keinesfalls zu niedrige Anforderungen gestellt werden. Damit die Kennzeichnungspflicht entfallen kann, muss die Werbung ohne großen Prüfungsaufwand oder längere Überlegungen, für einen Durchschnittsadressaten klar und eindeutig erkennbar sein. Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn Produkte bloß in Bildern erkennbar sind oder anderweitig durch den Influencer empfohlen werden, ohne Hinweis auf den werblichen Charakter. Die Offensichtlichkeit kann hingegen angenommen werden, wenn der Influencer ein Video teilt, in dem er Produkte vorstellt und dabei die gesamte Zeit über ein Rabattcode für die Produkte dieses Unternehmens eingeblendet ist.86 Es kommt grundsätzlich immer auf
die Gesamtschau aller Umstände an, wobei besonders auf den Wortlaut, den Standort und eine eventuelle textliche Hervorhebung Bedacht genommen werden muss. Als Maßstab gilt der durchschnittlich aufmerksame Nutzer des jeweiligen sozialen Netzwerks.87
Ursprünglich war diese Bestimmung gegen die „Verschleierung von Reklame in
Zeitungen“ gerichtet. Seit der MedienG-Novelle 200588 sind davon aber auch
elektronische Medien erfasst, die (ausschließlich) auf elektronischem Weg abrufbar sind oder wenigstens vier Mal im Kalenderjahr in vergleichbarer Gestaltung verbreitet werden. Dies trifft auch auf Plattformen wie Instagram und Facebook zu.89
Aufgrund des im Wettbewerbsrecht vorherrschenden Trennungsgrundsatzes müssen redaktionelle Inhalte von werblichen Inhalten streng getrennt behandelt werden. Nur letztere unterliegen der Kennzeichnungspflicht. Damit wird die Integrität der Entscheidungsgrundlage des Verbrauchers geschützt, da dieser offensichtlicher Werbung üblicherweise skeptischer gegenübertritt als einer neutralen Empfehlung. Gerade darin liegt auch der Erfolg des Influencer Marketings, da die scheinbar neutralen Beiträge der Influencer als besonders glaubwürdig eingeschätzt werden, was wiederum
86 Leeb/Maisch, Social-Media-Stars und -Sternchen im rechtsfreien Raum?, ZUM 2019, 29 (34). 87 Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171 (1175).
88 Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz über die Presse und andere publizistische Medien geändert
wird, BGBl I 1982/314 idF I 2005/49.
89 Raffling/Wittmann, Werbung in sozialen Netzwerken, Rechtsfragen am Beispiel des Influencer Marketing,
den hohen Werbewert erklärt.90 Es ist dabei nicht relevant, ob der Influencer ein Privater
ist oder ein Unternehmer. Der Influencer kann sowohl selbst Unternehmer sein und das eigene Image vorantreiben, als auch als Testimonial für jemand anderen fungieren und dessen Absatz steigern.91
5.1.2. Art der Kennzeichnung
Das MedienG enthält eine demonstrative Aufzählung von Begriffen, die zur Kennzeichnung geeignet sind: „Anzeige“, „entgeltliche Einschaltung“ und „Werbung“. Damit andere Begriffe den Ansprüchen genügen, müssen diese denselben Erklärungswert aufweisen. Dabei kommt es immer auf den konkreten Durchschnittsleser und sein Verständnis an.
Bisher ist der OGH sehr restriktiv damit umgegangen und hat sogar den Begriff „Promotion“ als nicht aussagekräftig genug eingeschätzt.92 Es muss allerdings
dazugesagt werden, dass es sich in gegenständlichem Fall um eine Zeitung handelte, die vor allem bei älteren Lesern aus dem ländlichen Raum verbreitet war, bei denen die Kenntnis der englischen Sprache höchstwahrscheinlich nicht in der Art gegeben ist, wie in der anglophilen Welt des Internets.93 Es ist also gut möglich, dass der OGH diesen
Begriff in einem anders gelagerten Fall als für die Aufklärung des konkreten Publikums ausreichend einschätzen würde. Wären nämlich nur deutschsprachige Begriffe als Kennzeichnung ausreichend, wäre dem modernen und globalen Verkehrsverständnis der betroffenen Nutzer nicht Genüge getan.94
Eine Entscheidung aus dem Online-Bereich erging kürzlich in Deutschland. Das OLG Celle judizierte, dass der Hashtag „#ad“ unter einem Foto auf Instagram nicht aussagekräftig genug sei, wenn dieser nur einer von vielen (in casu: sechs) Hashtags ist und deshalb leicht in dieser „Hashtagwolke“ untergehen kann. Es sei nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches Mitglied dieser Zielgruppe den Hashtag zur Kenntnis nehme.95 Darüber hinaus stellte das Gericht fest, dass die farbliche
Unterscheidung der Hashtags vom eigentlichen Text es gerade erleichtere, das Lesen nach dem eigentlichen Beitrag zu beenden und damit die Kennzeichnung in den
90 Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171 (1175); Ahrens, Influencer Marketing – Regulierungsrahmen
und Konsequenzen seiner Anwendung, GRUR 2018, 1211 (1212).
91 Mach, Influencer-Marketing: „Raus aus der Grauzone – hinein in die rechtliche Problemzone“, WRP
2018, 1166 (1168).
92 OGH 14.7.2009, 4 Ob 62/09k. 93 Anderl/Seling, ecolex 2018, 535 (536).
94 Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171 (1175). 95 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17.
Hashtags zu übersehen. Auch ergäbe sich der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen, insbesondere nicht aus der professionellen Qualität der Bilder, da auch bei privaten Nutzern der Qualitätsstandard von Fotos bereits so hoch ist, dass die professionellen Bilder eines Influencers sich davon nicht unterscheiden lassen.96 Zur
Kennzeichnung durch Hashtags äußerte sich auch das KG Berlin. Es stellte fest, dass ein Instagram-Beitrag nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnet sei, wenn dies durch die Hashtags „#sponsoredby“ und „#ad“ erfolge.97
Eine Besonderheit ergibt sich aus der Möglichkeit des Teilens von Inhalten über sog „Stories“ bei Instagram. Das sind kurze Videos, die üblicherweise nur 24 Stunden lang im Profil des Influencers aufrufbar sind und sich danach automatisch löschen, außer der Betreiber des Profils speichert sie unter seinen sog „Highlights“ oder bei „IGTV“, einer Videoplattform innerhalb von Instagram. Für beides kann jedoch angenommen werden, dass ein mündlicher Hinweis auf Werbung nicht ausreichend ist, weil viele Nutzer die Funktionen stummgeschaltet nutzen. Es muss deshalb direkt im Video schriftlich auf die Werbung hingewiesen werden. Wichtig ist, eine geeignete Schriftgröße und -farbe zu wählen, die sich auch vor dem dynamischen Hintergrund des Videos gut abhebt.98
Aus alledem kann herausgelesen werden, dass der werbliche Charakter klar, verständlich und ohne großes Suchen an die Konsumenten kommuniziert werden muss. Je enger man sich an die gesetzlichen Vorgaben hält, desto kleiner ist das Risiko, eine Rechtsübertretung zu begehen, denn die Gerichte interpretieren die Normen sehr eng und lassen kaum Abweichungen zu. Die Nutzung eigener Begriffe zur Kennzeichnung muss mitunter erst von einem Gericht als rechtmäßig anerkannt werden, was bei Versagung zu hohen Kosten führen kann, die leicht vermeidbar gewesen wären. Die Gerichte haben bisher aber bloß Stellung dazu bezogen, was gerade nicht als Kennzeichnung ausreicht, weswegen Influencer immer noch verunsichert sind. Grundsätzlich ist nämlich zu beachten, dass auch Influencer sich privat in sozialen Netzwerken bewegen können, solange die betreffenden Beiträge nicht der Absatzförderung dienen.99 96 OLG Celle 8.6.2017, 13 U 53/17. 97 KG Berlin 11.10.2017, 5 W 221/17. 98 Leeb/Maisch, ZUM 2019, 29 (36). 99 Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171 (1174).
5.1.3. Transparenzgebot des ECG
Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft iSv § 6 ECG haben zusätzlich zu den sonstigen Regelungen zur Absatzförderung spezifische Transparenzpflichten zu beachten. Als Diensteanbieter werden jedenfalls Betreiber von Websites, die Werbung schalten, sowie Betreiber von kommerziell ausgerichteten Blogs und Videoangeboten qualifiziert. Der Dienst muss laut § 3 Z 1 ECG „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werden. Um dies zu erfüllen, ist es ausreichend, dass nur mittelbar ein kommerzieller Zweck verfolgt wird.100 Wird das Profil einmal geschäftlich genutzt, so wird es danach
immer schwerer zu beweisen sein, dass dies zu einem späteren Zeitpunkt nicht (mehr) der Fall ist. Die unternehmerische Nutzung ergibt sich vor allem aus der Entgegennahme von Werbeschaltungen, Sponsoring oder anderen Vorteilen. Es ist laut OGH nicht erheblich, ob der Dienst entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird.101
Der Diensteanbieter muss gem § 6 Abs 1 ECG sicherstellen, dass Werbung klar und deutlich als solche erkennbar ist und die natürliche oder juristische Person, welche die Werbung in Auftrag gegeben hat, aufscheint. Darin manifestiert sich das, über das MedienG und das UWG hinausgehende, Transparenzgebot des ECG, aufgrund dessen sogar der genaue Auftraggeber der Werbung bekannt gegeben werden muss.
5.1.4. Impressumspflicht
Gem § 24 Abs 3 MedienG sind in jedem wiederkehrenden elektronischen Medium der Name oder die Firma sowie die Adresse des Medieninhabers und des Herausgebers anzugeben. Auf Websites findet dies keine Anwendung, allerdings gelten für Websites ohnehin die Offenlegungspflichten des § 25 MedienG.102 Laut BGH soll das Impressum
leicht erkennbar und unmittelbar ohne viele Zwischenschritte erreichbar sein.103 Aus
dieser Entscheidung hat sich die sog „Zwei-Klick-Regel“ entwickelt. Das Gericht konstatierte, dass nicht mehr als zwei Klicks nötig sein dürfen, um das Impressum zu erreichen, damit den Anforderungen der Unmittelbarkeit entsprochen ist.104 Dies dient
dem Zweck der Aufklärung der Verbraucher, denn ohne entsprechende Kennzeichnung, kann der Eindruck erweckt werden, der Influencer sei gar nicht geschäftlich tätig.105
100 Ciresa in Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar Va (2015) § 3 ECG Rz 17. 101 OGH 22.12.2016, 6 Ob 244/16z.
102 Rami in Höpfel/Ratz (Hrsg), WK StGB2 (2011) MedienG § 24 Rz 12. 103 BGH 20.7.2006, I ZR 228/03.
104 Leeb/Maisch, ZUM 2019, 29 (38). 105 Mach, WRP 2018, 1166 (1169).