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Employment News Nr.
Update: Ferien und Feiertage während Kurzarbeit
Das Bundesgericht klärt die umstrittene Frage, ob bei Arbeitnehmern im Monatslohn die Ferien und Feiertage bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung während der Corona-Pandemie zu berücksichtigen sind.
Ausgangslage
Aufgrund der Corona-Pandemie war (und ist teilweise nach wie vor) eine grosse Zahl Schweizer Betriebe auf Kurzarbeit und die Ausrichtung von Kurzarbeitsent- schädigung («KAE») angewiesen. Die Arbeitslosenkassen, welche im Normal- verfahren den Anspruch von KAE für jeden Arbeitnehmer individuell berech- nen, waren personell nicht in der Lage, die grosse Flut an Gesuchen zu bearbei- ten. Der Bundesrat hatte deshalb auf dem Weg des Notverordnungsrechts das normale auf ein summarisches Abrech- nungsverfahren umgestellt (zurzeit noch in Kraft bis zum 31. Dezember 2021). Das summarische Abrechnungsverfahren ermöglicht eine rasche und einfache Durchschnittsberechnung, bei welcher der Anspruch auf KAE für alle Arbeitneh- mer des Betriebs pauschal ermittelt wird.
In Bezug auf die Ferien und Feiertage ist die Berechnung der KAE im Normalver- fahren so ausgestaltet, dass die Betriebe auch für die Zeit der Ferien und Feiertage ihrer Arbeitnehmer KAE geltend machen konnten. Das für das Summarverfahren zwingend zu verwendende Formular des SECO während der aktuellen Corona- Pandemie schliesst diese Möglichkeit der Geltendmachung der Ferien und Feiertage für Monatslöhner jedoch aus.
Das Kantonsgericht Luzern hatte mit Urteil vom 26. Februar 2021 entschieden, dass die Nichtberücksichtigung der Ferien und Feiertage für Arbeitnehmer im Monatslohn bei der Berechnung der KAE im summarischen Verfahren mangels ausreichender Rechtsgrundlage rechts- widrig sei und die Angelegenheit an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen. Die zuständige Arbeitslosenkasse des Kan- tons Luzern erhob gegen diesen Ent- scheid Beschwerde an das Bundesgericht.
Die Autoren haben im Employment News vom April 2021 über das Urteil des Kan- tonsgerichts Luzern berichtet.
Urteil des Bundesgerichts vom 17. November 2021
Das Bundesgericht hat nun mit Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021 die Beschwerde der Arbeitslosenkasse abgewiesen und den Entscheid des Kan- tonsgerichts Luzern bestätigt.
Nach dem Bundesgericht bestand das Ziel der Einführung eines summarischen Verfahrens für die Abrechnung von KAE in einer schnellen und unbürokratischen Auszahlung von KAE mit einer Reduzie- rung des administrativen Aufwands für die Arbeitgeberinnen und die Verwaltung in der durch die Covid-19-Pandemie bedingten ausserordentlichen Situation.
Update: Ferien und Feiertage sind nach dem Bundesgericht bei der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung im
Summarverfahren zu berücksichtigen
Das Bundesgericht bestätigt ein Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 26. Februar 2021 und beurteilt die bisherige Praxis des SECO als rechtswidrig, wonach bei Arbeit- nehmern im Monatslohn bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im Summarverfahren während der Corona-Pandemie Ferien und Feiertage nicht berücksichtigt werden.
Von Irène Suter-Sieber Dr. iur., Rechtsanwältin, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht Partnerin
Telefon +41 58 658 56 60 irene.suter@walderwyss.com
und Fabian Looser Dr. iur., Rechtsanwalt, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht Managing Associate
Telefon +41 58 658 14 61 fabian.looser@walderwyss.com
Das Bundesgericht hielt fest, dass mit der summarischen Gesamtabrechnung pro Betrieb auf der Basis der Lohnsumme aller Arbeitnehmer bzw. der Summe ihrer Ausfallstunden (anstatt wie im Normalverfahren individuell pro Arbeit- nehmer) gewisse Unterschiede im resul- tierenden Anspruch auf KAE gegenüber dem Normalverfahren bewusst in Kauf genommen werden. Allerdings stimmte das Bundesgericht der Auffassung der Vorinstanz im Ergebnis zu, wonach die unterschiedliche Berechnungsweise der KAE im Summar- und im Normalverfahren (neben den erwähnten systembedingten, hinnehmbaren Differenzen) durch die Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung im Monatslohn eine nicht begründete Schlechterstellung der Arbeitnehmer im Monatslohn gegen- über denjenigen im Stundenlohn mit sich bringt, die über keine ausreichende gesetzliche Grundlage verfügt.
Medienmitteilung des SECO Mit Medienmitteilung vom
10. Dezember 2021 hielt das SECO zum Urteil des Bundesgerichts fest, dass es davon Kenntnis genommen habe und dessen Auswirkungen auf den Vollzug der KAE nun eingehend prüfen werde.
Nach dem SECO sollen die Konsequenzen für ein mit dem Bundesgerichtsurteil konformes Abrechnungsverfahren mög- lichst rasch eruiert werden. Das SECO werde den Forderungen des Bundesge- richts entsprechen, mit dem Ziel, dem Bundesrat zu Beginn des neuen Jahres entsprechende Vorschläge zur Entschei- dung zu unterbreiten.
Folgerungen des Bundesgerichtsurteils für die Praxis
Das Bundesgerichtsurteil hat weitrei- chende Bedeutung für zahlreiche Unternehmen in der ganzen Schweiz, welche während der Corona-Pandemie im summarischen Verfahren KAE abge- rechnet und bezogen haben. Es bedeutet, dass sämtlichen Unternehmen, die KAE für Monatslöhner erhalten haben, zu
Nachholen der versäumten Rechtshand- lung zu stellen, da unseres Erachtens – wie dargelegt – kein Verschulden der betroffenen Betriebe für die bisherige Nichtabrechnung der KAE für Ferien und Feiertage vorliegt. Die betroffenen Betriebe müssen innert 30 Tagen «seit Wegfall des Hindernisses» um Wieder- herstellung der Frist ersuchen und die versäumte Rechtshandlung nachholen.
Es ist zurzeit noch unklar, ob und gege- benenfalls unter welchen Voraussetzun- gen das SECO die Möglichkeit der nachträglichen Forderung der KAE für Ferien und Feiertage für abgeschlossene KAE-Perioden gewähren wird. Ebenso ist unklar, wie sich die Frist von 30 Tagen genau berechnet, insbesondere, wann die Frist genau zu laufen beginnt. Aus diesen Gründen ist ein zeitnahes Han- deln der betroffenen Unternehmen sicherheitshalber empfehlenswert.
Ebenfalls noch offen ist, wie die Ferien- und Feiertagsentschädigung genau zu berechnen ist. Das Bundesgericht hat die Erwägungen des Kantonsgerichts Luzern nicht beanstandet, dass die Ferien- und Feiertagsansprüche mittels einer Pau- schale gewährt werden können, wobei diese Pauschale entweder bei der Berechnung des prozentualen wirt- schaftlich bedingten Arbeitsausfalls oder bei der Lohnsumme für die ausgefalle- nen Stunden berücksichtigt werden kann. Den betroffenen Unternehmen ist empfohlen, gegebenenfalls Vergleichs- rechnungen anzustellen und in einem ersten Schritt vorsorglich eine Maximal- forderung einzugeben, bis die Berech- nungsgrundlage abschliessend geklärt worden ist.
Fazit
Das Bundesgericht hat unmissverständ- lich klargestellt, dass die bisherige Praxis des SECO, bei Arbeitnehmern im Monats- lohn Ferien und Feiertage im Rahmen der Abrechnung von KAE nicht zu berück- sichtigen, rechtswidrig ist.
Den betroffenen Unternehmen ist zu empfehlen, für künftige Abrechnungspe- Unrecht zu tiefe Beträge ausbezahlt wor-
den sind. Je nach Kanton und vertraglich gewährtem Ferienanspruch kann die KAE um rund 10% höher ausfallen, als sie bisher tatsächlich gewährt worden ist.
Als Folge des Urteils stellt sich insbe- sondere die Frage, ob auch jene Betriebe rückwirkend KAE geltend machen können, die zufolge des fehlerhaften Formulars Ferien- und Feiertagsentschädigung gar nie verlangt haben. Die gesetzliche Verwirkungsfrist von drei Monaten zur Geltendmachung der KAE dürfte für einen grossen Teil der Ansprüche bereits abgelaufen sein.
Allerdings hatte das SECO kurz nach Erlass des Urteils des Kantonsgerichts Luzern auf seiner Website die Unterneh- men ausdrücklich darum gebeten, bis zum bundesgerichtlichen Urteil «keine Anträge auf Ausrichtung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen einzureichen».
Den betroffenen Unternehmen kann daher nach Ansicht der Autoren kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie sich an diese Bitte gehalten haben.
Empfehlungen für das weitere Vorgehen
Im Employment News vom April 2021 haben wir den betroffenen Unternehmen empfohlen, die Ferien- und Feiertagsent- schädigungen mit den künftigen monatli- chen Abrechnungen der KAE gegenüber der zuständigen Arbeitslosenkasse geltend zu machen. Für zurückliegende Abrechnungen der KAE haben wir gera- ten, eine anfechtbare Verfügung betref- fend die Abrechnung der Ferien- und Fei- ertagsentschädigungen zu verlangen und diese – verbunden mit einem Sistie- rungsantrag – anzufechten bzw. Wieder- erwägung der Verfügung zu beantragen.
Soweit Betriebe nicht wie dargelegt vor- gesorgt haben und die Verwirkungsfrist von drei Monaten für eine Abrechnungs- periode der KAE abgelaufen ist, ist zu empfehlen, möglichst rasch ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist für das
rioden die Ferien- und Feiertagsentschä- digungen in die KAE-Abrechnung zu inkludieren. Für vergangene KAE- Abrechnungsperioden ist ein Fristwieder- herstellungsgesuch sinnvoll, das gegebe- nenfalls mit einem Antrag auf Sistierung des Gesuchs verbunden werden kann, bis das SECO das weitere diesbezügliche Vorgehen als Folge des Bundesgerichts- urteils festgelegt hat.
Employment News berichtet über neuere Entwicklungen und wichtige Themen im Bereich des schweizerischen Arbeitsrechts. Die darin enthaltenen Informationen und Kommentare stellen keine rechtliche Beratung dar, und die erfolgten Ausführungen sollten nicht ohne spezifische rechtliche Beratung zum Anlass für Handlungen genom- men werden.
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