Allgemeines Verwaltungsrecht

1. Die Bedeutung der öffentlichen Verwaltung für jeden Einzelnen

DasVerwaltungsrechtbefasstsichmitdemHandelnderöffentlichenVerwaltung.Um zuerkennen,inwieweitjederMenschtäglichvonderöffentlichenVerwaltungbetrof- fenist,betrachten wir denTageslaufeines Bürgersoder einerBürgerin,den/die wir

„den

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BürgerB“nennenwollen:

NachdemAufstehen schaltetB das Lichtanund nutztden voneinemöffentlichen ElektrizitätswerkverteiltenStrom.DasanschließendbenötigteWasserwirdvoneinem gemeindlichenWasserwerkgeliefertunddurchdievonderGemeindeverwaltungun- terhalteneKanalisationabgeleitet.WährenddessenleertdiegemeindlicheMüllabfuhr dieMülltonne.FährtB mitdemAutozurArbeit,ister aufdie vonderVerwaltung gebautenund unterhaltenen Straßenund auf Verkehrsregelungenangewiesen. Seine Kinderfahren mit öffentlichenVerkehrsmitteln zurSchuleund werdenvonLehrern unterrichtet.ImBerufslebenkommtBamintensivstenmitderVerwaltunginBerüh- rung,wenner–wieca.4,2Millionen

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–selbstdortDiensttut.AberauchalsArbeit- nehmerin einemprivatwirtschaftlichen Betriebverlässt ersich darauf,dassdievon ihmbenutztenMaschinenvondenArbeitsschutzbehördenüberwachtundfürsicher befundenwordensind.VorStraftatenschütztihn,sogutesgeht,diePolizei.Wirder krank,kannerz. B.imstädtischenKrankenhausoderineinerstaatlichenUniversitäts- klinikbehandeltwerden.DieKostenzahltdieKrankenkasse,ofteinVerwaltungsträ- ger wie beispielsweise die Allgemeine Ortskrankenkasse. Wird er arbeitslos, unter- stütztihndieArbeitsagenturfinanziellundhilftihmbeiderSuchenacheinemneuen Arbeitsplatz.Ob die Behörden in demnötigen Umfang verhindern, dass derWald, durchdenseinSpaziergangoderseinWaldlaufführt,nichtabgeholztundnichtdurch Abgasezerstörtwird,istbekanntlichumstritten;immerhinbemühensicheineReihe vonBehörden umden Schutz derUmwelt. Für die Freizeitgestaltung sorgt die Ge- meindedurchAnlageundUnterhaltungvonSportplätzen,Schwimmbädern,Theatern undMuseen.EinintensiverKontaktwenigerangenehmerArtseinichtverschwiegen:

ImAuftragderFinanzverwaltungundderSozialversicherungsträgerziehtderArbeit- geberSteuernundBeiträgevomEntgeltab.Dafürsichertz. B.dieDeutscheRentenver- sicherungimAlterdenLebensunterhaltdurchZahlungeinerRente.

Nimmtman hinzu,dassder Menschmeistin einemvon derGemeinde,vom Kreis oder Land betriebenen Krankenhaus geboren wird und auf einem gemeindlichen FriedhofseineletzteRuhefindet,wirddeutlich,wiesehrwirallevonderöffentlichen Verwaltung begleitet werden und in welchvielfältiger Weise wir vonihr abhängig sind

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.

2. Der Begriff der öffentlichen Verwaltung

BeiderobigenBetrachtungdesTagesablaufs„desBürgersB“wurdedavonausgegangen, dass soUnterschiedliches aus derVerwaltungspraxis wieMüllabfuhr, AOK, Polizei,

1 MännlicheBezeichnungenstehenindiesemBuchausVereinfachungsgründenzugleichfürweibliche(vgl.

§12GONRW).

2 ZusammengefasstsinddieVollzeit-undTeilzeitbeschäftigtendesBundes,derLänder,derGemeindenund derSozialversicherung;beiEinbeziehungder„sonstigenöffentlichenEinrichtungen“:5,8Mio.(Quelle:

StatistischesBundesamt,Fachserie14,Reihe6,PersonaldesöffentlichenDienstes.Vgl.www.destatis.de).

3 Vgl.Hofmann/Theisen/Bätge,KommunalrechtinNRW,EinleitungzuAbschnitt2,zumbesondersvielfälti- genBezugderBürgerzur„ihrer“jeweiligenKommunalverwaltung.

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Schule und Friedhof etc. zur öffentlichen Verwaltung gehört. Dies bedarf der Begründung undAbgrenzung,zumalesauchPrivat-Krankenkassen,privateMüllentsorger,private Theaterundnebendenöffentlich-rechtlichenFernsehanstalten

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auchzahlreichekom- merzielle („private“) Fernsehanbieter

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gibt. Manche Verkehrsunternehmen und die meistenEnergieversorgungsunternehmensindAktiengesellschaftenoderGmbHs–ge- hörenauchdiesezuröffentlichenVerwaltung?

2.1 Öffentliche Verwaltung als staatliche Verwaltung

DieöffentlicheVerwaltungalsGegenstanddesVerwaltungsrechtsistgleichbedeutend mit„staatlicher“Verwaltung,wobei„staatlich“andieserStelleineinemweitenSinn verstanden wird und auch die Gemeinde-(Kommunal-) Verwaltung mit einschließt.

DerersteSchrittzurBestimmungdessen,wasöffentlicheVerwaltungbedeutet,dient deshalbderAbgrenzungderstaatlichenVerwaltungvondernichtstaatlichen,alsoder privatenVerwaltung,zuderbeispielsweisediePersonal-undFinanzverwaltunggroßer Unternehmen,dieGeschäftsführungeinesVereins,dieVerwaltungprivatenVermögens gehören.

BetrachtetmanalleindieTätigkeit,lässtsichnichthinreichendpräziseabgrenzen,was AufgabedesStaatesistundwelcheTätigkeitendemprivaten(einschließlichkommer- ziellen)Bereichzuzuordnensind.ZwargibteseinenKernbereichausschließlichstaatli- cherAufgaben.HierzugehörendieAufgabenderPolizeiundandererBehörden,die Zwang ausüben dürfen (z. B. derFinanzämter); zurZwangsanwendung ist nur der Staatbefugt(GewaltmonopoldesStaates).DiemeistenanderenTätigkeitensindaber auchalsHandlungsweisenPrivaterdenkbar:AuchPrivatpersonen,gewerblicheUnter- nehmenundVereinekönnenbeispielsweiseöffentlicheVerkehrsmitteloderRundfunk- senderbetreiben,Stromerzeugenundverteilen,Schulen(Privatschulen)undKranken- häuser (Privatkliniken) unterhalten, können Hilfsbedürftige unterstützen. Deshalb lässt sich der Bereich der Staatstätigkeit allgemein nur so bestimmen, dass er alle gesetzlichübertragenensowiediezulässigerweisefreiwilligübernommenenAufgaben umfasst.PrinzipiellkannderStaatAufgabenallerArtübernehmen;seinWirkungsbe- reichistgegenständlich(fast)unbegrenzt.

DasergibtsichausdenVorschriftendesGrundgesetzes:Art.30GGsprichtnurallge- meinvonder„AusübungderstaatlichenBefugnisse“undder„Erfüllungderstaatli- chenAufgaben“,ohnediese näherzubestimmen.InArt.87Abs.3S.2 GGist aus- drücklich vorgesehen,dassdemBundneueAufgaben erwachsenkönnen,ohne dass näher bestimmtist, wann das derFall ist. Aus Art.28 Abs.2 S.1 GG ergibtsich, dassdie Gemeinden„alleAngelegenheitenderörtlichen Gemeinschaft… in eigener Verantwortungregeln“

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,wasauchgegebenenfallsneuentstehendeAufgabenumfasst.

WichtigerechtlicheSchrankenstaatlicherTätigkeitbildendieGrundrechte(z. B.ver- bietet Art.6 Abs.1 GGdemStaat,etwa durcheine„Ehevermittlungsbehörde“ den Ehepartnerzusuchen).FürdieeinzelnenorganisatorischenGliederungendesStaates (z. B.Bund,Länder,Gemeinden)ergebensichSchrankenihresWirkungsbereichsaus denZuständigkeitsvorschriften bzw.derVerbandskompetenz

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.WeitereGrenzenbil-

4 Z. B.WDR(WestdeutscherRundfunk)inKöln–alsgrößteLandesrundfunkanstaltDeutschlands,alsoals Teilder„ARD“(Arbeitsgemeinschaftderöffentlich-rechtlichenRundfunkanstaltenderBundesrepublik Deutschland),kurzdes„ErstenProgramms“;vgl.zumUmfangderVerwaltungstätigkeitdesWDR:VG Köln,NWVBl.2010,155.

5 Z. B.RTLinKöln–alserfolgreichsterkommerziellerSenderDeutschlands.

6 Vgl.zuArt.28Abs.2S.1GGundzurkommunalenSelbstverwaltungeingehend:Hofmann/Theisen/Bätge, KommunalrechtinNRW,2.2–2.2.8.

7 ZurVerbandskompetenzvgl.untenRdNr.576.

densonstigeGesetze,dieHaushaltsvorschriftenund–faktisch–dienur beschränkt vorhandenenfinanziellen,personellenundtechnischenMöglichkeiten.IndiesemBe- reichistauchdasspäterzubehandelndeStichwort„Privatisierung“

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vonBedeutung.

2.2 Die Gewaltenteilungslehre als Grundlage für die Begriffsbestimmung der Verwaltung

NachderLehrevonderDreiteilungderGewalten(auch:Funktionen)istzuunterschei- den:

– ErsteGewalt:Gesetzgebung,Legislative;

– ZweiteGewalt:VollziehendeGewalt,RegierungundVerwaltung,Exekutive;

– DritteGewalt:Rechtsprechung,Judikative.

DieGewaltenteilungalsorganisatorischesGrundprinzipdesRechtsstaatesergibtsich ausArt.1Abs.3,20Abs.2S.2,70,83,92GG.IhreBehandlungimEinzelnengehört indasStaatsrecht

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.

Jeder derdabei verwendeten drei Begriffe – Gesetzgebung,Verwaltung, Rechtspre- chung–hateinendoppeltenSinn:ImVordergrundstehtdermaterielleSinn,dereine bestimmteArtderStaatstätigkeitbeschreibt.BeispielsweiseumfasstdieGesetzgebung immateriellenSinnden„ErlassvonGesetzenundanderenRechtsnormen“.Derorga- nisatorische Sinn beschreibt jeweils ein bestimmtes Staatsorgan oder eine Organ- gruppe:BeiderErstenGewaltsindesdieParlamente(diegesetzgebendenKörperschaf- tenund Organe),bei derZweitenGewaltRegierungund Verwaltungsbehörden, bei derDrittenGewaltdieGerichte.

Naturgemäß decken sich grundsätzlich der materielleund der organisatorischeBe- reich,d. h.dieGesetzgebungimmateriellenSinnobliegtdenGesetzgebungsorganen, dieVerwaltungstätigkeitdenVerwaltungsbehördenunddieRechtsprechungdenGe- richten.EsgibtaberAbweichungen,insbesonderedürfenOrganederZweitenGewalt unterdenVoraussetzungen desArt.80GG Rechtsverordnungenerlassenunddamit materielleGesetzgebungsaufgaben wahrnehmen. Auchwegen solcher Diskrepanzen hatdieUnterscheidung derGewaltenim materiellenund imorganisatorischen Sinn Bedeutung.

AufgrunddieserÜberlegungenistderBegriffderVerwaltungmateriellundorganisa- torischnäherzubestimmen:

2.2.1 WelcheTätigkeitunterdenweitgefasstenBegriffdes„Verwaltens“(Verwaltung immateriellenSinn)fällt,lässtsichnichtmiteinerKurzdefinitionbeschreiben.

1. AmeinfachstenistdieBestimmungnachdersog.Subtraktionsformel.Siegehtvon derÜberlegungaus,dasssicheherfeststellenlässt,was„Gesetzgebung“undwas

„Rechtsprechung“ist.Das,wasübrigbleibt,istdieVerwaltungstätigkeit.Folglich istVerwaltungimmateriellenSinnejedeStaatstätigkeit,diewederGesetzgebung nochRechtsprechungist

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.

DieseBegriffsbestimmungerhältihrenInhalt durchdie Bestimmungdessen, was

„Gesetzgebung“undwas„Rechtsprechung“ist:

– Gesetzgebungist derErlass allgemeiner Regelungenfür das Zusammenleben der Personen in derGesellschaft, wobei die Gesetze die grundlegendenEnt- scheidungenfürdasGemeinwesentreffen.

8 ZurPrivatisierungsdiskussionvgl.untenRdNr.28.

9 Vgl.z. B.fürviele:BätgeinSensburg,Staats-und Europarecht,1.Kapitel,HII1;Röckinghausenin Sensburg, Staats- und Europarecht, 2.Kapitel B II; Schwacke/Schmidt, 3. Teil 2.4.2.1; Schmalz, RdNr.88 ff.

10DieserFormelfolgtevorallemdieältereVerwaltungsrechtslehre(OttoMayer,WalterJellinek).

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– Rechtsprechung ist die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten durch einen neutralenDrittensowiedieVerhängungvonStrafen.

AllerdingssinddieBegriffevonGesetzgebungundRechtsprechungkeineswegseindeu- tig.Beispielsweiselässtsichkaumausreichendbegründen,weshalbderErlassdesfür denStaatgeltendenHaushaltsplanesdurchHaushaltsgesetz(Art.110Abs.2GG)erfolgt undsomit Gesetzgebung ist, während derErlass entsprechenderHaushaltssatzungen durchdieGemeinden

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,fernerauchdieAufstellungvonBebauungsplänenundzahlrei- cheandere(Verwaltungs-)PlanungenzurVerwaltungstätigkeitgehören.Immerhiner- möglichtdieSubtraktionsformelindenFälleneineEntscheidung,indenenGesetzgebung oderRechtsprechungeindeutigvorliegtodernichtvorliegt.

2. Es gibt auch positiveDefinitionen vonVerwaltung, dieaber sehr abstraktsind.

DanachistVerwaltung„dieplanmäßige,inihrenZielenundZweckendurchdie RechtsordnungundinnerhalbdieserdurchdiepolitischenEntscheidungenderRe- gierungbestimmteundzugleichbegrenzteTätigkeitöffentlicherGemeinwesenzur Gestaltung und Gewährleistung des sozialen Zusammenlebens durch konkrete Maßnahmen“.

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Oderetwa:„VerwaltungimmateriellenSinnekann…definiertwerdenalsman- nigfaltige, zweckbestimmte, idR organisierte,fremdnützige und verantwortliche, nur teilplanende, selbstbeteiligt ausführendeund gestaltende Wahrnehmung von Angelegenheiten, insbesondere durch Herstellung diesbezüglicher Entscheidun- gen.“

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3. Schließlich besteht die Möglichkeit einer Begriffsbestimmung durch Aufzählen.

DanachfallenindenBereichderZweitenGewaltu. a.folgendeTätigkeiten:

– Das Setzen bestimmter politischer Ziele (z. B. in der Außenpolitik, derVer- kehrspolitik, der Energiepolitik),wobei allerdings politische Entscheidungen desParlamentsVorranghaben.

– DerVollzugderGesetze,aber auchdieMitwirkungbeiderVorbereitungder Gesetze.

– DieSicherunggegenexistenzielleRisiken(z. B. Sozialversicherung,Sozialleis- tung,Arbeitsförderung),sowiedasBehebenvonNotlagenundMissständenin denvondenGesetzen(noch)nichtgeregeltenBereichen(z. B.Subventionsge- währungbeiextrememAnstiegderEnergiekosten).

– DieGewährleistung,Schaffung und UnterhaltungvonEinrichtungen,diefür das gesellschaftliche Zusammenleben unentbehrlich oder doch nützlich sind (z. B. Einrichtungen desVerkehrs, derVersorgung, der Entsorgung, der Bil- dung,Kultur,Theater,Sportanlagen).

– DasBeobachtendergesellschaftlichenEntwicklungdurchSammelnvonInfor- mationenundDaten,u. a.umdemGesetzgeberUnterlagenfürRegelungenan dieHandzugeben.

– DieSicherungderOrdnungnachinnenundaußen(z. B.Polizei,Bundeswehr).

– DieBeschaffungderfinanziellenMittelzurErfüllungderVerwaltungsaufgaben (z. B.Steuer-undZollverwaltung).

OffenkundighandeltessichhierabernichtumeineabschließendeAufzählung,son- dernnurumeinigebesonderswichtigeundtypischeTätigkeitsbereicheausderPraxis derVerwaltung.

ZusammenfassendkannderBegriffderVerwaltungsobestimmtwerden,dasserstens durchAnwendungderSubtraktionsformeldieeindeutigzurGesetzgebungundRecht-

11Vgl.Hofmann/Theisen/Bätge,KommunalrechtinNRW,2.4.1.5.

12Bachof,EvangelischesStaatslexikon,6.Auflage,Spalte2772/3.

13SoWolff/Bachof/Stober/KluthI§3.

sprechunggehörendenTätigkeitenausgeschiedenwerden;zweitenswirdeinederposi- tivenBegriffsbestimmungenherangezogen;drittenserfolgteineKonkretisierungdurch dietypischenTätigkeitsbereichederVerwaltung.

2.2.2 WasorganisatorischunterVerwaltungzuverstehenist,lässtsichklarerbestim- men:

1. Zunächst gibt esVorschriften in derVerfassung, nachdenen bestimmteOrgane und Organgruppen derExekutive zugeteilt werden. Nach Art.87 Abs.1 und 2 GG sinddas beispielsweiseder AuswärtigeDienst, die Bundesfinanzverwaltung undbestimmteSozialversicherungsträger.

2. FürandereOrgane,insbesonderefürdieGemeinden(vgl.Art.28Abs.2S.1GG), fehlt eine ausdrücklicheverfassungsrechtliche Einordnung in den Bereichder Zweiten Gewalt(oballeindieBezeichnungalsSelbst„verwaltung“inArt.28Abs.2S.2GG ausreicht,istfraglich).AlsKriterienfürdieZuordnungzurZweitenGewaltkommen indiesenFällen(alsoauchhinsichtlichderGemeinden)inBetracht:

– In Abgrenzung zur Rechtsprechung: Die Organe der Verwaltung sind wei- sungsgebunden,dieRichtersindunabhängigundweisungsfrei(Art.97GG).

JedochistdiesesMerkmalallenfallsalsIndizzuwerten.Dennesgibtauchweisungsfreie Verwaltung,wozuinsbesonderedieRechnungshöfegehören(z. B.Art.114Abs.2GG).

AuchdiezurZweitenGewaltgehörendeRegierungistnichtweisungsgebunden.

– In Abgrenzung zurErsten Gewalt: Die Parlamentsabgeordneten werden ge- wählt,währenddieMitgliederderVerwaltungernanntwerden.

Jedoch werden einerseits die Mitglieder desBundesrats, eines Gesetzgebungsorgans, nichtgewählt,sondernvondenLandesregierungenentsandt.Andererseitswerdendie MitgliederdesGemeinderats,einesOrgansderSelbst„verwaltung“,mitgleicherdemo- kratischer Legitimationwie Bundestags-undLandtagsabgeordnetegewählt. Alsohat auchdiesesMerkmalnurIndizfunktion.

DeshalblässtsichindenFällen,indeneneineverfassungsrechtlicheZuordnungfehlt, nuraufdieTätigkeitdesjeweiligenOrgansabstellen.Verwaltungsorganesinddiejeni- gen Staatsorgane, deren hauptsächliche Tätigkeit Verwaltungstätigkeit im materiel- len

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Sinneist.

DanachgehörtdiegesamteKommunalverwaltungeinschließlichihrerVertretungskör- perschaften(Gemeinde-/Stadtrat,Bezirksvertretung,Kreistag)zurVerwaltungimorgani- satorischenSinne.BeiihnenüberwiegtdieVerwaltungstätigkeit.DasgiltauchfürdieTä- tigkeitder(durchdemokratischeWahllegitimierten)Vertretungskörperschaften,daauch dieseinihrerPraxisvoralleminwichtigenVerwaltungsangelegenheitenentscheiden;ihre Rechtsetzungstätigkeit(ErlassvonSatzungen)trittdahinterdeutlichzurück

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2.3 Begriffbestimmungen

DieBegriffsbestimmungenfürdieVerwaltungimmateriellenundimorganisatorischen SinnbedürfennocheinerKorrektur.InnerhalbderZweitenGewaltsindzuunterschei- den:

1. DieTätigkeitderRegierungumfasst–unbeschadetderVorrangstellungdesParla- ments–diepolitischeStaatsleitung,insbesonderedieBestimmungderRichtlinien derPolitikunddieVorbereitungderGesetze.OrganisatorischgehörenzurRegie- rungdie Bundes-und Landesregierungenals Kollegialorganesowiedie Minister alsMitgliederderRegierungen.

14Erläutertoben2.1.1(RdNr.8 ff.).

15Vgl.Hofmann/Theisen/Bätge,KommunalrechtinNRW,2.1.2.2.2;problematisierendDolderer,DÖV2009, 146 ff.

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TätigkeitundOrganisationderRegierungsindGegenstanddesVerfassungsrechtsundnicht desVerwaltungsrechts.DieRegierungindiesemSinnewirdauchalsGubernativebezeichnet.

2. DerübrigeTeilderZweitenGewaltistdieVerwaltungimengerenSinne(Exeku- tiveieS),dervorallemderVollzugderGesetzedemBürgergegenüberobliegt.

DiePraxisderMinisterienweisteineDoppelstellungauf:InersterLinieunterstützensieden MinisterinseinerEigenschaftalsMitgliedderRegierung,gehöreninsoweitindenRegie- rungs-unddamitVerfassungsbereich(vgl.Art.65S.2GG).AußerdemsindsieobersteBun- des-bzw.LandesbehördenundgehöreninsoweitzumBereichderVerwaltungieS.Vorallem indenLändernistdieserTätigkeitsbereichderMinisterieninderVerwaltungspraxisumfas- senderalsderderBeteiligunganderStaatsleitung.

2.4 Organisatorischer Verwaltungsbegriff

ZurBestimmungdessen,wasalsöffentlicheVerwaltungGegenstanddesVerwaltungs- rechts ist,wird zweckmäßigerweisean denorganisatorischenBegriff derVerwaltung angeknüpft.DanachgehörenzurVerwaltungalleOrganederZweitenGewalt,ausge- nommen die Regierung.Also befasst sich das Verwaltungsrecht umfassend mit der TätigkeitderExekutiveieS.

3. Arten und Unterscheidungen der öffentliche Verwaltung 3.1 Inhalt der Verwaltungsaufgaben

AmnächstenliegteineUnterscheidungnachdemkonkretenInhaltderVerwaltungs- aufgaben. Danach gibt es beispielsweise die Polizei- und Ordnungsverwaltung, die BauverwaltungoderdieFinanzverwaltung.

DieAufzählungweitererBeispielewürdeeinenlangenKatalogergeben,derdennoch nicht vollständigwäre. SeinsystematischerWert wäregering.EinenÜberblick über diejeweiligekonkreteVerwaltungspraxisgebendieAufgabengliederungsplänederMi- nisterien,derBezirksregierungenundderKommunalverwaltungen.

3.2 Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung

InderfrüherenVerwaltungsrechtslehrestandimVordergrunddieUnterscheidungzwi- schenEingriffsverwaltungundLeistungsverwaltung.

3.2.1 AusgangspunktistdabeidieBetrachtungdereinzelnenVerwaltungsmaßnahme undihrerAuswirkungaufdieRechtssphäredesBürgers.

1. EshandeltsichumEingriffsverwaltung,wenndieeinzelneVerwaltungsmaßnahme in Rechte desBürgers eingreift. Das ist wegender gebotenenweiten Auslegung desArt.2Abs.1GGbeijederbelastendenMaßnahmederFall.Kennzeichender Eingriffsverwaltungsind„Befehl“und„Zwang“.

Praxisbeispielehierzu:Polizei-undOrdnungsverfügungen,Steuerbescheide,nichtgerichtliche DisziplinarmaßnahmenimBeamtenrecht.

2. Davon zu unterscheidensind begünstigende Verwaltungsmaßnahmen,insbeson- deresoweitLeistungenerbrachtwerden.

Praxisbeispielehierzu:dieErteilungvonErlaubnissen,dieGewährungvonSozialleistungen odervonWirtschaftssubventionen.

Diese Unterscheidung zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung hatihre haupt- sächlicheBedeutungbeiderFrage,inwieweitfürdieeinzelnenMaßnahmengesetzliche Grundlagenerforderlichsind,undistspäternoch genauerbeimPrinzipvom Vorbe- halt

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desGesetzeszubehandeln.

3.2.2 Eine SystematisierungganzerVerwaltungsbereicheaufgrunddervorgenannten Unterscheidungistnursehrbegrenztmöglich.InkeinemBereichderVerwaltungspra- xiswirdnurmitdemMitteldesEingriffsgearbeitet;umgekehrtgibteskaumBereiche, indenenaufdenErlassbelastenderMaßnahmenverzichtetwerdenkann.

BeispielsweisehandelteinetypischeEingriffsbehördewiediePolizeinichtmitdemMitteldes Eingriffs,wenn sie imStraßenverkehrliegengebliebene Fahrzeugeabschleppen lässtoderauf derAutobahnvoreinemStauwarnt.DieOrdnungsbehördehandeltzwartypischerweisedurch belastendeVerfügungen,erteiltvielfachaberauchErlaubnisseundGenehmigungen(Fahrerlaub- nis,Baugenehmigung),handeltalsomitdemMitteldesbegünstigendenVerwaltungsakts.Die Finanzverwaltung,ebenfalls eine typischeEingriffsverwaltung, kann für die Gewährung von Investitionszulagen,alsodieEntscheidungüberdieErbringungvonLeistungen,zuständigsein.

Umgekehrtkanndas für AufgabenderLeistungsverwaltungzuständigeSozialamtzuviel ge- zahlteSozialhilfeleistungendurchbelastendenVerwaltungsaktzurückverlangen.DieSozialversi- cherungsverwaltung,einetypischeLeistungsverwaltung,bedarffürdievonihrzuerbringenden LeistungeneinerAufbringungderMitteldurchdieVersicherten;dieseBeitragspflichtkanndurch Erlassvon(belastenden)BescheidenundderenVollstreckungdurchgesetztwerden.

3.3 Typischer Gehalt und Zweck der Verwaltungstätigkeit

Also ist eine systematische Einordnung ganzer Verwaltungsbereiche besser in der Weisemöglich,dassaufdentypischenGehaltundZweckderVerwaltungstätigkeitim Ganzenabgestelltwird.DasführtzufolgenderUnterscheidung:

1. AlsordnendeVerwaltungwerdendiejenigenVerwaltungsbereichebezeichnet,de- ren typischer Zweckauf die Verhinderung und Beseitigung von Störungen und Missständengerichtetist.SiearbeitetidRmitdemMitteldesEingriffs.

AlsPraxisbeispielesindhiervorallemzunennendieBereichederPolizeiverwaltungundder kommunalenBauordnungsverwaltungoderderStraßenverkehrsverwaltung.

WieenghierEingriffundBegünstigungzusammenhängen,zeigtdasmöglicheVer- haltenderBaubehördeimFalleeinesBauantrages:WirddemAntragdurchErtei- lungeinerBaugenehmigungstattgegeben,sohandeltessichimRegelfallumeine ausschließlich begünstigende Maßnahme. Wird der Antrag abgelehnt, bedeutet diesimGrundeeinBauverbot,dasalsEingriffqualifiziertwerdenkann.Ingleicher Weise entscheidetdie Straßenverkehrsbehörde über denAntrag aufeine Fahrer- laubnisentwederdurchErteilungoderdurchAblehnung;eineerteilteFahrerlaub- niskannentzogenundspäterwiedererteiltwerden.SämtlichegenanntenMaßnah- mendienenals„Ordnungsverwaltung“derOrdnungdesSoziallebensimBereich desBauensbzw.desStraßenverkehrs.

2. ErbringteinVerwaltungszweigtypischerweiseLeistungen,handeltessichumLeis- tungsverwaltung.

Wichtige Praxisbeispiele sind hier die Sozialverwaltung (Sozialversicherung, Sozialhilfe, Wohngeld), die (Subventionen gewährende) Wirtschaftsverwaltung und die Schul- und Hochschulverwaltung.VorallemdieGemeindenerbringengegenüberderBürgerschaftLeis- tungenallerArt durch„gemeindliche Einrichtungen“

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wie Versorgungsbetriebe(Wasser, Strom,Gas),Verkehrsbetriebe,Krankenhäuser,Theater,Museen,Sportanlagen.

16ErläutertunteninRdNr.198 ff.

17Grundlegend:Mohl,DiekommunalenöffentlichenEinrichtungen,Diss.,88;vgl.Hofmann/Theisen/Bätge, KommunalrechtinNRW,2.3.4.1.

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AllerdingsistauchdieseUnterscheidung(zwischen1.und 2.)nichtunproblema- tisch.Einerseitserbringtauchdie„ordnendeVerwaltung“imGrundeeineerhebli- che„Leistung“gegenüberderGesellschaft,wobeimanalsPraxisbeispielnurdaran zudenkenbraucht,welcheplanerischen,technischenundjuristischenAufwendun- generforderlichsind,umsicheresundgeordnetesBauenzugewährleisten.Ande- rerseitsgibtesVerwaltungsbereiche,derenTätigkeitvondemdadurchbegünstig- ten Bürger als Leistung empfunden wird, die aber in die Umweltgüter der Allgemeinheit eingreifen,wie dasz. B. derFallistbeim Bau vonVerkehrswegen (Straßen,Flughäfen,Schienenwegen,Kanälen),derWasserversorgungdurchInan- spruchnahmevonGrundwasserunddieErteilungvonKraftwerksgenehmigungen nachdemBundes-Immissionsschutzgesetz.BeiderSchaffungvonVerkehrswegen, die früherals Leistungsverwaltung angesehenwurde, ist mittlerweileanerkannt, dass es sich hierbeium „Eingriffe in Natur und Landschaft“ handelt (§§14 ff.

BNatSchG), die einenderartigen Umfangangenommenhaben,dassihr Eingriff- scharakter teilweise den Leistungscharakterüberwiegt. Ähnlichzu beurteilen ist derAufbau vonDatensammlungen:Erist teilsLeistung,teils aberauchGefähr- dungderRechtssphäredesBürgersunddamiteinEingriffindessenRechtsstellung.

Esistnichtmöglich,mitderAlternative„Eingriffs-/Leistungsverwaltung“diegesamteVer- waltungspraxiszuerfassen,davieleVerwaltungsbereicheaußerhalbdieserUnterscheidung liegen.BeispielsweisearbeitetdieFinanzverwaltungzwarüberwiegendmitdemMitteldes Eingriffs,bezwecktabernichtdieOrdnungdesSoziallebens,sonderndieBeschaffungvon GeldmittelnfürdenStaat.

DiesenZuordnungsschwierigkeitenhatmandadurchzubegegnenversucht,dassmanneue Aufgabenkategorieneingeführthat(z. B.Daseinsvorsorge,planendeVerwaltung,lenkende Verwaltung, Verwaltungdurch Kooperation zwischenStaat und Wirtschaft, Verwaltung durch„mittelbaresEinwirken“),oderdassmanAufgabenalsQuerschnittsaufgabenbezeich- net(z. B.denUmweltschutz).KeinerdieserBegriffehatbishersofesteKonturenerhalten, dasserdieobigenUnterscheidungenablösenoderimRahmeneinerbefriedigendenSystema- tikergänzenkönnte

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InderVerwaltungspraxishabenfolgendeBereicheeinensoweitgehendselbständi- genCharakter,dasssievonderOrdnungsverwaltungundderLeistungsverwaltung zuunterscheidensind:

3. DieAbgabenverwaltung,insbesonderedieFinanzverwaltung.IhrtypischerGehalt undZweckistaufdieDeckungdesFinanzbedarfsdesStaatesgerichtet.

4. DieBewirtschaftungsverwaltungordnetundverteiltknappeGüter.

5. DieBeschaffungsverwaltungorganisiertdasfürdieTätigkeitderVerwaltungbe- nötigtePersonalund diebenötigtenSachmittel (Grundstücke,Räume,Büro-und Heizmaterial,Fahrzeuge,EDV-Anlagen).

6. DieerwerbswirtschaftlicheVerwaltungbetrifftdenBereich,indemderStaatwie einPrivateramWirtschaftslebenteilnimmt.

PraxisbeispielezurerwerbswirtschaftlichenVerwaltung:VerkaufvonGelegenheitzurWer- bung andie Wirtschaftdurchöffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten,VerkaufvonHolz ausdemStaatsforst.

3.4 Unterscheidungen

FolgendeweitereUnterscheidungensindineinemspäterenZusammenhangzubehan- deln (oderhaben keinegrößere selbständige Bedeutung, so dassdie nachfolgenden Hinweiseausreichen):

18Vgl.auchTreutner,KooperativerRechtsstaat–DasBeispielSozialverwaltung,98.

– UnterscheidungnachdemTrägerderVerwaltung:Bundesverwaltung,Landesver- waltungeinschließlichderGemeinde-undKreisverwaltung.

– UnterscheidungnachderWeisungsabhängigkeitvonderRegierung:Unmittelbare Staatsverwaltung und mittelbare

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Staatsverwaltung; ähnlich: Staatsverwaltung (ieS) undSelbstverwaltung; in diesemZusammenhanghatauchderUnterschied zwischen Selbstverwaltung und Fremdverwaltung (Auftragsverwaltung) Bedeu- tung.

– Unterscheidung nachdem anwendbaren Recht: Öffentlich-rechtliche

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(hoheitli- che)undprivatrechtliche(fiskalische)Verwaltung.

– Innerhalb der öffentlich-rechtlichen Verwaltung kann nach den angewandten rechtstechnischenMittelnunterschiedenwerden:VerwaltungdurchErlasseinseiti- gerRegelungen(Verwaltungsakte,RechtsverordnungenundSatzungen)unddurch sonstige,nichtregelndeMaßnahme

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(schlichteHoheitsverwaltung).

– NachdemVerhältnisdesVerwaltungshandelnszumGesetzunterscheidetmanei- nerseits die gesetzesabhängige (gesetzesakzessorische) Verwaltung, die sich wie- derumaufteilenlässtingebundeneVerwaltungundErmessensverwaltung

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,und andererseitsdienicht-gesetzesakzessorische, freigestaltende Verwaltung(z. B.im kulturellenBereich:DasstädtischeSymphonieorchester„spieltnachNoten,nicht nachgesetzlichenVorschriften“).

4. Aufgaben der öffentlichen Verwaltung

DieAuffassung darüber,welcheAufgaben solcheder öffentlichenVerwaltungsind, hatimLaufederZeitstarkgeschwankt.DerabsolutistischeStaat(16.–18.Jahrhun- dert)nahminAnspruch,sichumdasgesamteWohlergehenderBevölkerungzuküm- mern und beispielsweise sogar die Kleidung durch Kleiderordnungen vorzuschrei- ben

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.Im19.Jahrhundertfordertehingegenz. B.WilhelmvonHumboldt„imNamen derFreiheit,dasssichdiestaatlicheTätigkeitaufdieGewährleistungderöffentlichen Sicherheitzu beschränken habe“.Jedochführtendie sozialen Probleme, welchedie Industrialisierungmitsichbrachte,aberauchdieWeltkriegedes20.Jahrhundertsund ihreFolgenzueinerexpandierendenVerwaltungstätigkeitdesStaates.DieseEntwick- lungnimmtheute–jenachAufgabengebiet–nochzu,istteilweiseaberauchbeendet odersogarrückläufig.

IneinemSpannungsverhältniszurdemokratischlegitimiertenVerwaltungstehenwirt- schaftlich, politisch oder ideologisch motivierte Deregulierungs- und Ökonomisie- rungskonzepte:

EinederGrenzlinienzwischendenAufgabendesStaatesunddenenderPrivatpersonen bzw.derPrivatwirtschaftwirdseiteinigerZeitunterdemStichwort„Privatisierung“

erörtert.TeilweiseauspraktischenGründen,teilweiseaberausideologischenGründen („PrivatvorStaat“)wurdeinsbesondereseitden90erJahrenversucht,Aufgabenvon deröffentlichenHandaufdiePrivatwirtschaftzuverlagern.Hieristinzwischen teil- weiseErnüchterungundZurückhaltungeingekehrt.

Praxisfelder derehemaligen Privatisierungseuphorie sind die Müllentsorgung, deröffentliche Nahverkehr,dasFernsehenundinsbesondereauchBereichederDaseinsvorsorgeaufkommuna- lerEbene.

19Vgl.Hofmann/Theisen/Bätge,KommunalrechtinNRW,2.1.2.1und2.1.2.2.

20DazuuntenRdNr.324 ff.

21DazuuntenRdNr.326 ff.

22DazuuntenRdNr.392 ff.

23Menger,DeutscheVerfassungsgeschichtederNeuzeit,RdNr.97.

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DabeiergibtsichdieProblematik,dass

1. durchdiePrivatisierungimmerderEinflussdesöffentlichenInteressesgemindert

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wird,

2. dassoftdieStellungderBeschäftigtenverschlechtertwirdund

3. dasszumTeilaußerdemdurch„verschlankteStandards“auchdieLeistungenfür dieBürgerreduziertwerden.

4. ZudemzeigendierechtstatsächlichenFaktenderletztenJahre,dassimZusammen- hangmitPrivatisierungenwiederholtStaatsanwaltschaftenundStrafgerichtetätig werdenmussten–nichtnurimMüllentsorgungsbereich

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undbeiderÜbertragung derBauaufsichtaufPrivate.BeiletzteremhatesinFolgeeinerPrivatisierungder Bauaufsicht

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sogarTotegegeben.

Alleindiestaatlichebzw.kommunaleTätigkeitistdemokratischlegitimiertunddem Gemeinwohlverpflichtet; bei AbgabevonAufgaben durchPrivatisierungdarfnicht unbeachtet bleiben,dass„Private“bzw.„derMarkt“dieBereiche „Soziales“,„Ver- braucherschutz“oder„Umweltschutz“inderRegelnurunzureichendberücksichtigen (strukturellesMarktversagen).GrundsätzlichstelltsichdieFrage,obesimSinneder Gemeinwohlorientierungsachgerechtist,größereElementederöffentlichenDaseins- vorsorge(z. B.Energie-undWasserversorgung,Gesundheit,Bildung)derRenditeori- entierung des Markteszu überlassen. Wenn das primäreZiel privatwirtschaftlicher Unternehmen dieGewinnmaximierung (bzw.derShareholder Value) ist,verliertdie vorheröffentlicheAufgabebeiPrivatisierungihreAusrichtungamAllgemeininteresse.

Beispiel für die aktuellen Abkehrtendenzen von der früheren Privatisierungseuphorie ist die RechtsprechungdesBundesverwaltungsgerichts

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zudenGrenzenderPrivatisierungaufkom- munalerEbene:„DieGemeindensindinfolgederSelbstverwaltungsgarantienichtnurvorEin- griffendurchdenBundunddieLänderindemKernbestandihresAufgabenbereichsgeschützt, sondernausArt28Abs.2,Satz1GGergibtsichaucheineBindungderGemeindenhinsichtlich derAufrechterhaltungdiesesBestandesunddamitdiegrundsätzlichePflichtdergemeindlichen WahrungundSicherungihreseigenenAufgabenbestandes,wenndieserindenAngelegenheiten derörtlichenGemeinschaftwurzelt.“(BVerwG,NVwZ2009,1306,RdNr.27)

„Essteht…nichtimfreienErmesseneinerGemeinde,freieSelbstverwaltungsangelegenheiten zuübernehmenodersichauchjederZeitwiederdieserAufgabenzuentledigen.GehörenAufga- benzudenAngelegenheitendesörtlichenWirkungskreises,sodarfsichdieGemeindeimInte- resseeinerwirksamenWahrnehmungdiesesörtlichenWirkungskreises, derausschließlichder Gemeinde, letztlichzumWohlederGemeindeangehörigen,anvertrautist,nichtihrergemein- wohlorientiertenHandlungsspielräumebegeben.DerGemeindestehtesdamitnichtgrundsätz- lichzu,sichohneweiteresderAngelegenheitenderörtlichenGemeinschaftzuentledigen.Ande- renfalls hätten es die Gemeinden selbst in der Hand, den Inhalt der kommunalen SelbstverwaltungdurchAbstoßenoderNichtwahrnehmungihrerureigenenAufgabenauszuhöh- len.“(BVerwG,NVwZ2009,1307,RdNr.29)

EineweitereGrenzliniezwischendenAufgabendesStaatesunddenenderPrivatwirt- schaft wirdunter den Stichworten „öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP)“ bzw.

„public-privatepartnership(PPP)“erörtert.

24PeterHauschildu. a.„Privatisierung,KommunenimFadenkreuz“2004;Huffschmid,„WiegehtPrivatisie- rung?“2008;Kippels,DemokratieundExekutive,S.17,37–41,in:Czerwig/Lorig/Treutner,Dieöffentliche VerwaltunginderDemokratiederBundesrepublikDeutschland,2009.

25ZEIT13.5.2004:„DasStadtparlamentmerktegarnicht,wieesdieKontrolleverlor…“.

26Zurproblematischen„PrivatisierungderBauaufsicht“z. B.durch(legales)„WeiterreichenderAufsichts- pflichten“vonderBezirksregierungDüsseldorfandieStadtKölnundvondortandieKölnerVerkehrs- BetriebeAG(KVB),diezugleichBauherrinwar(vordemEinsturzdesStadtarchivsbeiderU-Bahn-Erweite- runginKöln):Oebbecke:„Wirsindzuweitgegangen“(SPIEGEL14,2009,S.37).–„Zuspäthatdie… zuständigeBezirksregierungDüsseldorfnachderKatastrophe…dieAufsichtwiederansichgezogen.Sie hättesieerstgarnichtabgebensollen“,KölnerStadtanzeiger,15.2.2010.–Vgl.dazuzusammenfassend:

Landtags-Drucksache(NRW)14/10742vom2.3.2010.

27BVerwG,Urteilvom27.5.2009,Az.:8C10/08;NVwZ2009,1305 ff.