Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG
(„Darlehenrückkaufgeschäft“)
(Stand: Januar 2009) Bonn/Frankfurt a.M., den
07.01.2009
• 1. Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG
• a) Geschäftsgegenstand „Darlehensforderungen“
• b) Veräußerung
• c) Verpflichtung zum Rückerwerb der veräußerten Forderung vor Fälligkeit
• 2. Erlaubnispflicht des Darlehenrückkaufgeschäfts
• 3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
• 4. Hinweise und Anschriften
1. Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG
Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) stellt
„die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben“
ein Bankgeschäft dar. Der Gesetzgeber hat dieses Bankgeschäft nicht mit einem Namen versehen.
Es handelt sich um einen Fall der so genannten Revolvinggeschäfte.
Gegenstand dieser Geschäfte ist es, Kreditnehmer, die Darlehen mit längerer Laufzeit benötigen und Geldgeber, die Gelder für kürzere Zeiträume zu einem festem Zinssatz anlegen wollen, so zusammenzuführen, dass durch mehrere kurzlaufende, sich ablösende („revolvierende“) Kreditgewährungen verschiedener Geldgeber die Valuta für längerfristige Darlehensvergaben aufgebracht werden.
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG erfasst nur eine bestimmte Ausgestaltung von Revolvinggeschäften.
Die Vorschrift regelt die Erlaubnispflicht von Revolvinggeschäften auch nicht abschließend: Je nach Ausgestaltung können bei der Durchführung von Revolvinggeschäften auch die Tatbestände anderer Bankgeschäfte verwirklicht werden. In Betracht kommen insbesondere das Einlagengeschäft gemäß
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und das Kreditgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG.
Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG setzt voraus:
• Geschäftsgegenstand sind Darlehensforderungen.
• Der Unternehmer, der ggf. Betreiber ist, veräußert die Darlehensforderungen und
• er verpflichtet sich dabei, diese Darlehensforderungen zu einem späteren Zeitpunkt, der aber noch vor dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Darlehensforderungen liegt, zurückzukaufen.
Der Tatbestand kombiniert, typisch für ein Pensionsgeschäft, Kassakauf mit Terminrückkauf. Das Geschäft dient der kurzfristigen, revolvierenden Refinanzierung von Darlehensgeschäften.
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a) Geschäftsgegenstand „Darlehensforderungen“
Der Tatbestand erfasst die Darlehensforderungen im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB sowie die entsprechenden Forderungen unter einem ausländischen Schuldrechtsstatut. Gemeint ist nicht die Forderung auf Auszahlung des Darlehens auf der Basis des entsprechenden Darlehensvertrags, sondern der Anspruch auf den versprochenen Zins und die Rückerstattung bei Fälligkeit des zur Verfügung gestellten Darlehens, wie ihn für den deutschen Rechtskreis § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB umschreibt. Wertpapier- und andere Sachdarlehen, aber auch Forderungen aus unregelmäßiger Verwahrung (§ 700 BGB) bleiben außer Betracht.
Die Regelung schließt Namensschuldverschreibungen ein.
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b) Veräußerung
Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmer das in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG definierte
Bankgeschäft betreibt, ist zunächst, dass er die Darlehensforderungen veräußert. Veräußerung steht im Kontext des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG synonym zu Abtretung (§ 398 BGB) oder der
Entsprechung unter einem ggf. einschlägigen ausländischen Schuldrechtsstatut; sie ist ein
Rechtsgeschäft, mit dem der aktuelle Inhaber der Darlehensforderung (Zedent) sie auf eine andere Partei (Zessionar) unmittelbar überträgt – in der Regel, aber nicht notwendig auf der Basis eines Kaufvertrags (§ 433 Abs. 1 BGB) oder dessen Entsprechung unter einem ggf. einschlägigen ausländischen Schuldrechtsstatut.
Es kommt nicht darauf an, auf welche Weise der Zedent seinerseits Inhaber der
Darlehensforderungen geworden ist: Er mag die Darlehen selbst vergeben haben; dann betreibt er schon aus diesem Grunde ein Bankgeschäft, nämlich das Kreditgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 KWG. Er mag die Darlehensforderungen aber auch seinerseits von einem Dritten (dem sog.
Originator) erworben haben, der die Darlehen ursprünglich vergeben hat. In diesem Fall erlangt § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG eigenständige Bedeutung für die materielle Einstufung des Betreibers als Kreditinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG und die Anknüpfung der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG. Der Zessionar einer Darlehensforderung, der die erworbene Forderung selbst weiter veräußert, betreibt nämlich nicht das Kreditgeschäft, da er selbst das Darlehen nicht gewährt hat;
das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG betreibt nur, wer als Darlehensgeber Vertragspartner eines Darlehensvertrags wird.
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c) Verpflichtung zum Rückerwerb der veräußerten Forderung vor Fälligkeit
Damit es sich um ein Geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG handelt, muss der Veräußerer sich dem Zessionar dazu verpflichten, die veräußerte Darlehensforderungen zu einem späteren Zeitpunkt, der vor dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Rückerstattung des Darlehens liegt, zurückzuerwerben. Es spielt dabei keine Rolle, ob die Rückkaufverpflichtung des
Veräußerers/Betreibers/Zedenten als Festgeschäft (Terminkauf) oder als Optionsrecht der Person ausgestaltet wird, die die Rolle des Käufers in dem Kassakauf einnimmt.
Erforderlich ist weiter, dass der Betreiber sich verpflichtet, die Darlehensforderung vor Fälligkeit zurückzuerwerben; eine Rückkaufvereinbarung bei Fälligkeit oder nach Fälligkeit ist nicht tatbestandsmäßig.
Es genügt, dass der Rückkaufverpflichtete dem Zwischenfinanzierer eine entsprechende Option einräumt.
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG setzt unterdessen nicht voraus, dass Kauf und Rückkauf in einem standardisierten einheitlichen Gesamtgeschäft verbunden werden, wie es typischerweise bei einem
Repo oder Wertpapierpensionsgeschäft der Fall ist. Kassageschäft und Termingeschäft mögen wie bei den sog. Sell/Buy-back-Geschäften rechtlich selbstständig dokumentiert und auch technisch als getrennte Geschäfte abgewickelt werden. Es reicht aus, dass Kauf und Rückkauf durch individuelle Absprache der Parteien aufeinander bezogen werden oder der Bezug auch nur durch eine
tatsächliche Übung der Parteien besteht.
Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG ist bereits erfüllt, wenn der Veräußerer der Darlehensforderung ein einziges Mal dem Erwerber gegenüber die Verpflichtung eingeht, die veräußerte Forderung vor Fälligkeit zurückzuerwerben und er dabei das Ziel verfolgt, die Darlehensforderung sofort in gleicher Weise an andere Geldgeber zu veräußern.
Durch die Erlaubnispflicht soll gewährleistet werden, dass die Geldgeber sich darauf verlassen können, zum vereinbarten Zeitpunkt, an dem der Rückerwerb vollzogen werden soll, ihre
Anlagebeträge zurückzuerhalten. Es besteht nämlich das Risiko, dass der ursprüngliche Veräußerer der Darlehensforderung keinen Anschlussgeldgeber findet, an den er die erst zu einem späteren Zeitpunkt fällige Darlehensforderung ein weiteres Mal veräußern kann und er deshalb den Kaufpreis für den Rückerwerb nicht aufbringen kann. Dann bekäme der Geldgeber seinen Anlagebetrag erst zurück, wenn die an ihn abgetretene Darlehensforderung fällig wird.
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2. Erlaubnispflicht des Darlehenrückkaufgeschäfts
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte
betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will[1]. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.
Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt.
Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise
eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.
Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt.
Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“.
Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.
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3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
Das Betreiben der in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG genannten Ausgestaltung des
Darlehenrückkaufgeschäftes ist grundsätzlich in den in § 2 Abs. 1 KWG genannten Fällen nicht erlaubnispflichtig.
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4. Hinweise und Anschriften
Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin.
Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Betreiben des Darlehenrückkaufgeschäftes zugrunde liegen, benötigt.
Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).
Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Abteilung Q 3
Graurheindorfer Straße 108 53117 Bonn
Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0 Fax: + 49 (0)228 4108-1550 E-Mail: poststelle@bafin.de
Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:
Für Berlin und Brandenburg:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Berlin Steinplatz 2
10623 Berlin
Telefon: (030) 34 75 - 0 Fax: (030) 34 75 - 12 90 Für Nordrhein-Westfalen:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Düsseldorf Berliner Allee 14
40212 Düsseldorf Telefon: (0211) 8 74 - 0 Fax: (0211) 8 74 - 36 35
Für Hessen:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Frankfurt Taunusanlage 5
60047 Frankfurt am Main Telefon: (069) 23 88 - 0 Fax: (069) 23 88 - 11 11
Für die Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Hamburg Willy-Brandt-Straße 73 20459 Hamburg
Telefon: (040) 37 07 - 0 Fax: (040) 37 07 - 41 72
Für die Freie Hansestadt Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Hannover Georgsplatz 5
30159 Hannover Telefon: (0511) 30 33 - 0 Fax: (0511) 30 33 27 96
Für die Freistaaten Sachsen und Thüringen:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Leipzig Straße des 18. Oktober 48 04103 Leipzig
Telefon: (0341) 8 60 - 0 Fax: (0341) 8 60 - 25 99
Für Rheinland-Pfalz und das Saarland:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Mainz Hegelstr. 65
55122 Mainz
Telefon: (06131) 3 77 - 0 Fax: (06131) 3 77 - 33 33 Für Baden-Württemberg:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung Stuttgart Marstallstr. 3
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Telefon: (0711) 9 44 - 0 Fax: (0711) 9 44 - 19 21 Für den Freistaat Bayern:
DEUTSCHE BUNDESBANK Hauptverwaltung München Ludwigstr. 13
80539 München Telefon: (089) 28 89 - 5 Fax: (089) 28 89 - 36 30
Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.
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[1] Vgl. auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG