Übersetzung C-515/18 1. Rechtssache C-515/18. Vorabentscheidungsersuchen

Übersetzung C-515/18 – 1 Rechtssache C-515/18

Vorabentscheidungsersuchen Eingangsdatum:

6. August 2018 Vorlegendes Gericht:

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Italien) Datum der Vorlageentscheidung:

4. Juli 2018 Klägerin:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Beklagte:

Autonome Region Sardinien Andere Beteiligte:

Trenitalia SpA

… [nicht übersetzt]

… [nicht übersetzt]

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

… [nicht übersetzt]

… [nicht übersetzt]

BESCHLUSS Auf die Klage … [nicht übersetzt] der:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde, im Folgenden: Kartellbehörde) … [nicht übersetzt]

gegen

die Regione Autonoma della Sardegna (Autonome Region Sardinien) … [nicht übersetzt]

andere Verfahrensbeteiligte:

Trenitalia SpA … [nicht übersetzt]

wegen Aufhebung

- der Leitungsentscheidung Nr. 406 vom 17. Juli 2017, betreffend die [Or. 2]

Direktvergabe der öffentlichen Schienenpersonenverkehrsdienste der Region Sardinien für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2025 an die Trenitalia SpA;

- des Beschlusses der Regionalregierung der Region Sardinien Nr. 31/4 vom 27. Juni 2017 über die Genehmigung des Abschlusses Dienstleistungsvertrags für den öffentlichen Schienenverkehr für die Dauer von neun Jahren zwischen der Region Sardinien und Trenitalia.

… [nicht übersetzt] [Verfahrensformeln]

1. Mit der vorliegenden, von der Kartellbehörde gemäß Art. 21a des Gesetzes Nr. 287 vom 10. Oktober 1990 eingereichten Klage wird die Aufhebung … [nicht übersetzt] [der beiden oben angeführten regionalen Rechtsakte] beantragt.

2. Eingangs erklärt die Kartellbehörde, von einem im Personenverkehr tätigen Unternehmen einen Hinweis auf Mängel des von der Region Sardinien eingeleiteten Verfahrens zur Direktvergabe der regionalen Schienenverkehrsdienste erhalten zu haben.

3. Dieses Verfahren wurde durch eine am 29. Dezember 2015 veröffentlichte Vorabinformation an den Markt gemäß Art. 7 Abs. 2 der [Or. 3] Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 eingeleitet. Nach Veröffentlichung der Bekanntmachung gingen bei der Regionalverwaltung neben dem Angebot der Trenitalia SpA auch die Interessenbekundung der ARRIVA ITALIA RAIL srl (am 13. Januar 2016) und die der AW RAIL srl (am 2. November 2016) ein.

4. Mit der oben genannten Leitungsentscheidung vom 17. Juli 2017 vergab die Region Sardinien – in der Annahme, dass der aus den Verhandlungen mit Trenitalia hervorgegangene Dienstleistungsvertrag mit den selbst gesetzten Zielen der Region im Einklang stehe – den Dienstleistungsauftrag an Trenitalia, ohne ein Verfahren zu eröffnen, in dem zwischen den Marktteilnehmern, die Interesse bekundet hatten, ein Wettbewerb hätte stattfinden können und ohne auf das entsprechende Ersuchen der ARRIVA ITALIA RAIL srl eingegangen zu sein, die mit Schreiben vom 27. März 2017 um „die Angabe, seitens der Region, eines formalen Rahmens [ersucht hatte], in dem der Aufruf zum Wettbewerb [erfolge]“.

5. Gegen die angefochtenen Maßnahmen macht die Kartellbehörde zwei Klagegründe geltend, die vor allem die Rechtswidrigkeit der Direktvergabe des regionalen Schienenverkehrsdienstes wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 2 und 4 der Verordnung Nr. 1370/2007 betreffen. Sie ist insbesondere der Auffassung, dass die Gemeinschaftsverordnung (Art. 5 Abs. 6), die die Direktvergabe des betreffenden Dienstes zulasse, keine von der zuständigen Behörde bei der Vergabe einzuhaltenden Verfahrensvorschriften enthalte, die vom Geist der Wahrung der auf der Grundlage des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) aufgestellten Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz geleitet sein müssten und die mit den Bestimmungen der Verordnung Nr. 1370/2007, und zwar nach Art. 7 Abs. 2 und 4 umgesetzt würden.

6. Zudem seien die letztgenannten Bestimmungen im Licht der Erwägungsgründe 29 und 30 der [Or. 4] Verordnung auszulegen. Danach müsste eine Auslegung der europäischen Vorschriften über die Direktvergabe der betreffenden Dienstleistung dahin zulässig sein, dass die Veröffentlichung der Vorinformation weit im Voraus zur Auftragsvergabe (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung) den Zweck habe, den potenziellen Betreibern des öffentlichen Dienstes die Gelegenheit zu bieten, ein Angebot auszuarbeiten, das sie im Rahmen des Direktvergabeverfahrens unterbreiten könnten (in diesem Sinne verweist die Kartellbehörde auch auf die Mitteilung 2014/C92/01 der Europäischen Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung Nr. 1370/2007, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union vom 29. März 2014).

7. Diesen Bestimmungen sei ferner zu entnehmen, dass es zu den Informationspflichten der Region Sardinien als im vorliegenden Fall nach Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung zuständige Behörde auch hätte gehören müssen, bei dem Marktteilnehmer, der seit jeher die Beförderungsdienstleistung erbringe (sog.

incumbent [etablierter Betreiber] hier: Trenitalia SpA), alle in seinem Besitz befindlichen Daten über die Nachfrage, den Personalbedarf, das Rollmaterial u. a.

anzufordern, um sie den potenziellen Interessenten an der Vergabe der betreffenden Dienstleistung zur Verfügung zu stellen.

8. Die Region Sardinien hat sich auf das Verfahren eingelassen und wendet – unter Hinweis darauf, dass die Verordnung Nr. 1370/2007 die Direktvergabe des öffentlicher Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr erlaube (Art. 5 Abs. 6) – ein, dass die Auffassung der Kartellbehörde zu einer Nichtanwendung der Regelung über die Direktvergabe und somit zu einem echten Ausschreibungsverfahren führen würde. Auch was die Informationspflichten betreffe, liefen, da die Regionalverwaltung die Bestimmungen von Art. 7 der Verordnung Nr. 1370/2007 beachtet habe, die von der Arriva Italia Rail srl angeforderten zusätzlichen Unterlagen auf ein Bündel von Detailinformationen hinaus, die nur in Ausschreibungsverfahren, nicht jedoch in Direktvergabeverfahren vorliegen müssten.

9. Auch die Trenitalia SpA hat sich auf das Verfahren eingelassen und hält die Vorgehensweise der Region Sardinien, sowohl hinsichtlich der Legitimität der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 der Verordnung Nr. [Or. 5] 1370/2007 als auch in Bezug auf Einhaltung der Informations- und Begründungspflichten für korrekt.

10. … [nicht übersetzt] [Verfahren]

11. In Anbetracht der von der Kartellbehörde aufgeworfenen Fragen sieht sich das Gericht verpflichtet, den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege einer Vorlage zur Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV um Auslegung der genannten Bestimmungen der Verordnung Nr. 1370/2007 zu ersuchen, wie im Folgenden erläutert wird.

12. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass beide Klagegründe aufgrund ihres engen Zusammenhangs insofern von Belang sind, als das mögliche Durchgreifen auch nur einer der vorgetragenen Rügen zur Beilegung des Rechtsstreits durch Aufhebung der angefochtenen Maßnahmen führen würde.

13. Einschlägige Rechtsvorschriften des Unionsrechts

Für die Entscheidung in der vorliegenden Rechtssache sind mehrere Bestimmungen der Verordnung Nr. 1370/2007 von Belang.

Als Erstes Art. 5 Abs. 6 dieser Verordnung, der vorsieht:

„Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr – mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen – direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.“

Von Relevanz sind außerdem die Bestimmungen in Art. 7 Abs. 2 und 4, in denen es heißt:

„Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens; [Or. 6]

c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu

Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen.

Diese Berichtigung erfolgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens.

Dieser Absatz findet keine Anwendung auf Art. 5 Abs. 5.“ (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007).

Art. 7 Abs. 4 dieser Verordnung bestimmt:

„Die zuständige Behörde übermittelt jeder interessierten Partei auf entsprechenden Antrag ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.“

Abschließend sind auch der 29. Erwägungsgrund („Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sollten die zuständigen Behörden – außer bei Notmaßnahmen und Aufträgen für geringe Entfernungen – die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um mindestens ein Jahr im Voraus bekannt zu geben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, so dass mögliche Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können“) sowie der 30. Erwägungsgrund („Bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen sollte für größere Transparenz gesorgt werden“) der Verordnung Nr. 1370/2007 zu nennen.

14. Nationales Recht

In Bezug auf das nationale Recht ist die Bestimmung in Art. 61 des Gesetzes Nr. 99 vom 23. Juli 2009 relevant: „Mit dem Ziel, den Liberalisierungs- und Wettbewerbsprozess im öffentlichen Transportwesen auf regionaler und lokaler Ebene mit den Gemeinschaftsvorschriften zu harmonisieren, können sich die für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen zuständigen Behörden, auch abweichend von den Regulierungen des Sektors, auf [Or. 7] Art. 5 Abs. 2, 4, 5 und 6 sowie auf Art. 8 Abs. 2, der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 stützen. Für die in Italien oder im Ausland ansässigen Unternehmen, denen der Zuschlag für einen Dienstleistungsauftrag im Sinne der genannten Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilt wurde, gilt der Ausschluss gemäß Art. 18 Abs. 2 Buchst. a des Decreto legislativo [Gesetzesdekret] Nr. 422 vom 19. November 1997 nicht.“

Außerdem sind die Bestimmungen von Art. 17 Abs. 1 Buchst. i des Decreto legislativo Nr. 50 vom 18. April 2016 zu berücksichtigen („Umsetzung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU über die Konzessionsvergabe, über die öffentliche Auftragsvergabe und über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, sowie für die Neuordnung der geltenden Bestimmungen betreffend die Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge“) wonach „[d]ie Bestimmungen des vorliegenden Gesetzbuchs … nicht für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen und -konzessionen … i) betreffend die öffentlichen Personenverkehrsdienste auf Schiene oder

Untergrundbahn [gelten]“, sowie von Art. 4 dieses Gesetzbuchs für öffentliche Aufträge: „Die Vergabe öffentlicher Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge, der laufenden Aufträge, die teilweise oder gänzlich vom sachlichen Anwendungsbereich des vorliegenden Gesetzbuchs ausgeschlossen sind, erfolgt nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, der Wirksamkeit, der Fairness, der Gleichbehandlung, der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit, der Öffentlichkeit, des Umweltschutzes und der Energieeffizienz.“

15. Schlussfolgerungen

Der Zweifel, der die Vorlage der Vorabentscheidungsfragen begründet, bezieht sich auf eine Auslegungsmöglichkeit von Art. 7 Abs. 2 und 4 der Verordnung Nr. 1370/2007, die mit den Grundsätzen des Vertrages in Bezug auf den Wettbewerb, die Nichtdiskriminierung und die Transparenz vereinbar ist, indem den Bestimmungen dieser Verordnung eine umfassendere Bedeutung beigemessen wird, und zwar sowohl betreffend die Marktinformationspflichten, die der zuständigen Behörde obliegen, die eine Direktvergabe durchzuführen beabsichtigt, – die allen potenziell an der Erbringung der Dienstleistung interessierten Marktteilnehmern die Möglichkeit verschaffen sollte, ein ernst zu nehmendes und angemessenes Angebot zu unterbreiten – als auch betreffend die Pflicht zur Begründung [Or. 8] der Entscheidung für den direkt ausgewählten Auftragnehmer, die auch eine vergleichende Bewertung enthalten müsste, falls die Behörde nach Veröffentlichung der Vorabinformation nach Art. 7 der Verordnung mehrere Angebote zur Erbringung der Dienstleistung erhält. Wie bereits erwähnt, ist die Antwort des Gerichtshofs für die Entscheidung des Rechtsstreits ausschlaggebend, zumal er in den rechtlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der wiederholt erwähnten Verordnung fällt.

16. Formulierung der Vorabentscheidungsfragen

Vor diesem Hintergrund stellt das Tribunale Amministrativo per la Sardegna folgende Vorlagefragen:

Ist Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vom 23. Oktober 2007 dahin auszulegen, dass er die zuständige Behörde, die die Direktvergabe eines Auftrags beabsichtigt, verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zur Veröffentlichung oder Mitteilung der erforderlichen Informationen zu ergreifen, damit allen potenziell an der Erbringung der Dienstleistung interessierten Marktteilnehmern ermöglicht wird, ein ernst zu nehmendes und angemessenes Angebot auszuarbeiten?

Ist Art. 7 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1370/2007 dahin auszulegen, dass die zuständige Behörde vor der Direktvergabe des Auftrags alle nach Veröffentlichung der Vorabinformation gemäß dieser Bestimmung erhaltenen Angebote zur Erbringung der Dienstleistung vergleichend zu bewerten hat?

beschließt das Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Erste Kammer):

1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union die in den Gründen aufgeführte Vorabentscheidungsfrage vorgelegt;

2. das Verfahren wird bis zum Abschluss des Vorabentscheidungsverfahrens ausgesetzt;

… [nicht übersetzt] [Or. 9] … [nicht übersetzt]

… [nicht übersetzt] Cagliari … [nicht übersetzt] 4. Juli 2018 … [nicht übersetzt]

… [nicht übersetzt] [Verfahrensformeln und Unterschriften]