Vergabekammer
beim Regierungspräsidium Halle
Beschluss
AZ: VK Hal 22/03 Halle, 09.10.2003
§ 97 Abs. 1 und 2 und
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 16 Abs. 2 Satz 2 VOF i.V.m. § 4 Abs. 1 HOAI - Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot
Ein Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Fall darin zu se- hen, dass die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Leistungsabfrage eine Honorarzone für die Leistungen, auf die die HOAI Anwendung findet, nicht zwingend vorgegeben hat. Sie hat viel- mehr den Teilnehmern des Verhandlungsverfahrens freigestellt, die Bewertung auf der Grundla- ge einer eigenen Kalkulation vornehmen zu können.
In den Nachprüfungsverfahren der
Planungsgemeinschaft ...
...
...
Antragstellerin zu 1)
Ingenieurbüro ... GmbH ...
Verfahrensbevollmächtigte
Rechtsanwälte ...
...
Antragstellerin zu 2)
gegen
die Stadt ...
...
Antragsgegnerin
unter Beiladung der
Bietergemeinschaft ... GmbH ...
... mbH ...
Verfahrensbevollmächtigte ... GmbH
Beigeladene wegen
der gerügten Vergabeverstöße im Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Planungsleistun- gen für den ... hat die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle aufgrund der mündlichen Verhandlung am 02.10.2003 unter Mit- wirkung des Vorsitzenden Herrn Kräuter, der beamteten Beisitzerin Frau Katzsch und des ehrenamtlichen Beisitzers Herrn Foerster beschlossen:
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.
2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Auftragsverfahren unter Beach- tung der Rechtsauffassung der erkennenden Kammer erneut durchzufüh- ren.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Verfahren VK Hal 22/03 und VK Hal 23/03 einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu 1) und zu 2).
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin zu 2) war notwendig.
5. Die von der Antragsgegnerin für das Verfahren VK Hal 22/03 und
VK Hal 23/03 zu zahlenden Kosten werden auf insgesamt ... Euro festgesetzt.
Gründe I.
Durch Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom ... 2003 (Vorinformation vom 13.02.2003) hat die Antragsgegnerin (Vergabestelle (VSt)) ihre Absicht publiziert, für den ... planungsbezogene Dienstleistungen an Architekten- und Ingenieurbüros im Verhandlungsverfahren mit vorge- schaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistun- gen (VOF) zu vergeben. Aufgabenstellung war danach die Erbringung von Planungsleistun- gen der Leistungsphasen 3 bis 6 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) für Objektplanung Straßenbau einschließlich Lärmschutz, Ausgleichs- und Ersatzmaßnah- men, Straßenbeleuchtung und Verkehrstechnik sowie Planungsleistungen der Leistungspha-
satz.
sen 2 bis 4 HOAI für ein konstruktives Ingenieurbauwerk. Unter Ziffer 12a. der Bekanntma- chung – Auswahlkriterien- wurde folgendes ausgeführt:
„Im Verhandlungsverfahren kommen folgende Auftragskriterien gleicher Bedeutung zur Anwendung: fachliche Qualifikation; personelle Besetzung; technische Ausstattung; Zu- verlässigkeit/Termintreue; Honorar"
Bis zum Ablauf der entsprechenden Frist am 27. März 2003, 13.00 Uhr bewarben sich 55 Ingenieurbüros um eine Leistungsanfrage. Nach Prüfung der Unterlagen wurden fünf Büros zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert, darunter die Antragstellerin (ASt) zu 1) und zu 2) sowie die Bietergemeinschaft ... Ihnen wurde zur Erstellung des Angebots ein Ingenieurvertrag, eine Leistungsbeschreibung und Honorarermittlung, Zusätzliche Vertrags- bedingungen der Stadt ..., Zusätzliche Vertragsbestandteile und Zeichnungen übergeben.
Zur Ermittlung des Honorars in fünf von sechs Fachbereichen gab die VSt die anrechenba- ren Kosten, die Honorarzone und die Bewertung der einzelnen Leistungsphasen bekannt.
Den Bewerbern wurde jedoch freigestellt, die Bewertung auf der Grundlage einer eigenen Kalkulation mit entsprechender Begründung zu präzisieren (vgl. Abs. 1 Projektbeschrei- bung).
Mit Schreiben vom 23.5.2003 übersandte die ASt zu 1) ihr Angebot, wobei sie ihr Honorar nach dem Mindestsatz für die abgefragten Leistungen in der jeweils empfohlenen Honorar- zone II bzw. III, jedoch unter teilweiser Abänderung der vorgegebenen Bewertung der ein- zelnen Leistungsphasen, berechnete. Im Fachbereich - Landschaftspflegerischer Begleitplan (LBP) gewährt sie einen Abzug von 20 v.H. vom Mindestsatz. Die ASt zu 2) übersandte mit Schreiben vom 21.05.2003 ihr Angebot, welches eine Unterschreitung der Mindestsätze in der Objekt- und Tragwerksplanung von 25 v.H. für die Bearbeitung der Lärmschutzanlage beinhaltet. Ansonsten berechnete sie die abgefragten Leistungen nach den Vorgaben der VSt. Dagegen brachte die Beigeladene, hier die Bietergemeinschaft ..., in ihrem Angebot vom 22.05.2003 sowohl für den Fachbereich 1.1 - Objektplanung Verkehrsanlagen-Straßenbau die Honorarzone II statt III als auch in anderen Fachbereichen eine geänderte Bewertung der Leistungsphasen in An
Nach erster Auswertung der vorgelegten Angebote fanden am 19. Juni 2003 getrennte Ge- spräche statt. In den Gesprächen wurden anhand eines einheitlichen Fragebogens weitere Kriterien der Leistungsfähigkeit und Fachkunde abgefragt sowie mögliche offene Punkte zum Angebot geklärt.
Im Ergebnis der Gespräche erhielten alle Bewerber nochmals Gelegenheit, ihre Angebote unter Beachtung der gegebenen Hinweise bezüglich der Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI zu überarbeiten und bis zum 24.06.2003 einzureichen. Einwände von Bewerbern zur vorgegebenen Honorarermittlung nahm die VSt zur Kenntnis, eine Abänderung der vor- gegebenen Honorarzonen im Fachbereich Verkehrsanlagen (vgl. Objektplanung Verkehrsan- lagen-Straßenbau vorg. Honorarzone III - empf. II) und Landschaftsplanerische Leistungen (vgl. Honorarzone II schwierig - empf. normal) nahm sie nicht vor.
Hinsichtlich der Wertung der Angebote kam die VSt laut Beschlussvorlage vom 27.06.2003 zu dem Ergebnis, dass bei der Entscheidung über die Auftragserteilung auf die erwartete fachliche Leistung bezogene Kriterien, wie Qualität, fachlicher oder technischer Wert, Zweckmäßigkeit, Leistungszeitpunkt, Arbeitszeitraum oder -frist und der Preis/Honorar zu berücksichtigen seien, wobei der Preis, da die Leistung nach der gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten sei, nur in dem vorgeschriebenen Rahmen bewertet wer- den könne.
.
Unter diesen Aspekten würden alle Büros annähernd gleiche Voraussetzungen für eine qua- litätsgerechte Erbringung der Ingenieurleistungen bieten. Es wurde ferner festgestellt, dass die Beigeladene sich in der Gesamtbewertung durch ihre Darstellung des Umsetzungskon- zeptes sowie besonderer Voraussetzungen in der Zusammenarbeit mit der DB AG (Vorlage- berechtigung) von den weiteren Bewerbern abhebe. Unter Berücksichtigung der Honoraran- gebote solle die Beigeladene mit den Planungsleistungen beauftragt werden. Die Vergabe- entscheidung der Verwaltung wurde durch Beschluss des Wirtschafts-, Planungs- und Bau- ausschusses bestätigt.
Durch Vorabinformation vom 09.07.2003 teilte die VSt der ASt zu 1) und zu 2) mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für das Objekt der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung erklärte sie, dass ihre Hauptangebote nicht die wirtschaftlichsten seien. Der Zuschlag solle am 01.08.2003 erfolgen.
Mit Schreiben vom 23.07.2003 erhob die ASt zu 1) gegenüber der VSt Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Entscheidung. Zur Begründung machte sie geltend, dass ihr Ange- bot an der untersten Grenze der Zulässigkeit nach der HOAI eingeordnet werden müsse. Ein deutlich geringeres Angebot müsse als Unterangebot eingestuft werden und dürfe nicht be- zuschlagt werden.
Die ASt zu 2) teilte der VSt mit Fax-Schreiben vom 22.07.2003 mit, dass es für sie nicht nachvollziehbar sei, dass die VSt ihr den Zuschlag mit Blick auf ein zu hohes Honorar versa- gen wolle. Auf ausdrückliche Anforderung der VSt habe sie einen im Ursprungsangebot ge- währten Nachlass von 15 v.H. der Gesamthonorarsumme wieder aus ihrem Angebot he- rausgenommen, da dies nach Auffassung der VSt nicht wertbar sei. Im Übrigen habe sie entsprechend der Vorgaben der VSt ihr Angebot abgegeben, wobei sie den Mindestsatz in Ansatz brachte. Eine Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sei daher nur darauf zurückzu- führen, dass man mit anderen Bewerbern während des Verhandlungsgespräches Preisver- handlungen führte und diese Bewerber zudem die zwingenden Mindestsätze der HOAI un- terschreiten.
Mit Schreiben vom 24.07.2003 bzw. 22.07.2003 – jeweils eingegangen bei der Vergabe- kammer am 24.07.2003 – haben die ASt zu1) und zu 2) bei der Vergabekammer Halle einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt (§ 107 GWB). Diese wurden der VSt am 24.07.2003 bzw. 25.07.2003 zugestellt.
Zur Begründung bezog sich die ASt zu 1) auf ihre Ausführungen in ihrem Rügeschreiben an die VSt. Die ASt zu 2) lässt ergänzend anwaltlich vortragen, dass der VSt im Verhandlungs- gespräch ausdrücklich erläutert worden sei, dass sich die ASt zur Gewährung eines Nach- lasses in Höhe von 15 v. H. daher in der Lage sehe, da bei Realisierung der Gesamtmaß- nahme eine Reihe von Synergieeffekten auftreten würde. Diese begründen sich darin, dass die Ergebnisse einzelner Teilleistungen für andere Teilleistungen mit verwendbar seien und daher bei einer komplexen Vergabe ein geringerer Aufwand als bei einer Einzelvergabe ent- stehen würde. Infolge der Forderung der VSt erhöhe sich das nach dem Verhandlungsge- spräch korrigierte Gesamthonorar um insgesamt ca. 11 v. H., bei Beibehaltung des Nachlas- ses, an dessen Voraussetzungen sich auch nach dem Verhandlungsverfahren nichts geän- dert hätte, hätte sich statt des zu wertenden Endpreises von ... Euro ein Honorarvo- lumen von ... Euro ergeben. Das schlussendlich vorgelegte Honorarangebot von ... Euro dürfte nicht unterboten werden können. Die VSt hat sämtliche zur Ermittlung des Honorarvolumens notwendigen Angaben vorgegeben, insbesondere die anrechenbaren Kosten, die Honorarzone und den prozentualen Ansatz der Leistungsphasen. Auf der Grund- lage dieser vorgegebenen Daten habe die ASt ihr Angebot erstellt, hierbei habe sie die jeweiligen Mindestsätze der HOAI in Ansatz gebracht
Soweit damit Mitbewerber niedrigere Angebote abgegeben haben, dürften diese gem.
§ 16 Abs. 2 VOF nicht berücksichtigt werden, da sie den Honorarrahmen der HOAI unter- schreiten. Darüber hinaus habe die VSt übersehen, dass entsprechend dem Sinn und Zweck der HOAI als staatlicher Gebührenordnung bei der Vergabe von intellektuellen Leistungen
der Preiswettbewerb weitgehend in den Hintergrund zu treten habe und die Qualität der Leis- tungen wichtigstes Auftragskriterium sei.
Die Antragstellerin zu 1) beantragt:
1. die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Auftrag für die ausgeschriebenen Planungsleistungen an die Beigeladene zu vergeben, aufzuheben und 2. die Wertung der Angebote erneut durchzuführen.
Die Antragstellerin zu 2)
schließt sich den Anträgen der Antragstellerin zu 1) an und beantragt,
die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin zu 2) gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt:
die Anträge zurückzuweisen.
Die VSt erklärt dazu, dass
in den Verhandlungsgesprächen allen Bewerbern Gelegenheit gegeben worden sei, ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit darzustellen. Unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes habe man Wert darauf gelegt, dass allen Bewerbern im Bieter- gespräch gleichlautende Fragen gestellt worden. Dabei habe man die zu erbringende Dienst- leistung und das abgegebenen Honorarangebot erörtert. In diesem Zusammenhang seien die Bewerber darauf hingewiesen worden, dass pauschale Abschläge gem. § 4 HOAI als Unterschreitung der Mindestsätze gewertet werden müssten, da es dafür keine Grundlage gäbe. Allen Bewerbern sei jedoch mitgeteilt worden, dass auf der Basis des HVA F-StB 2.3.6 (5) eine Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI für die Lärmschutzwand als Ingenieur- bauwerk mit erheblicher Längenabmessung akzeptiert werden könne. Weiterhin habe man allen Bewerbern bekannt gegeben, dass für den LBP der Berechnungsraum auf 50 ha zu korrigieren sei.
Im Ergebnis des Verhandlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass alle Bewerber annä- hernd gleichwertig ihre fachliche Eignung nachweisen konnten. Somit sei in Auswertung der Zuschlagskriterien das wirtschaftlichste Angebot mit ausschlaggebend für die Auswahl des Dienstleistungserbringers gewesen.
Die ASt zu 1) habe in ihrem Angebot vom 23.05.2003 für die Leistungsbereiche LBP und Freianlagen pauschale Abschläge ohne Begründung ausgewiesen, die in der Bewertung nicht berücksichtigt werden konnten. Gemäß Angebot vom 23.06.2003 seien die zu erbrin- genden Ingenieurleistungen neu bewertet und begründet worden, so dass sie in die ab- schließende Bewertung einbezogen werden konnten.
Die ASt zu 2) habe im Angebot vom 21.05.2003 für die Gesamtleistung einen pauschalen Abschlag von 15 v.H. mit der Begründung der Ausnutzung von Synergieeffekten im eigenen Unternehmen ausgewiesen, der in der Bewertung nicht berücksichtigt werden konnte. Der angebotene pauschale Abschlag auf die Gesamtleistung führe zu einer unzulässigen Unter- schreitung der nach der HOAI festgesetzten Mindestsätze. Aus diesem Grund könne eine Wertung des Abschlages nicht vorgenommen werden. Die ASt zu 2) sei im Verhandlungsge- spräch am 19.06.2003 mit der o.g. Begründung auf diesen Sachverhalt hingewiesen worden.
Weiterhin sei im Verhandlungsgespräch der ASt zu 2) mitgeteilt worden, dass die Kosten für die Baugrunduntersuchung, resultierend aus dem Angebot, deutlich über den bisherigen Erfahrungen der VSt bei vergleichbaren Maßnahmen liegen. Auch der ASt zu 2) habe man unter Beachtung des vorgenannten Sachverhaltes die Möglichkeit eingeräumt, ein überarbei- tetes Angebot bis zum 24.07.2003 vorzulegen.
Im Ergebnis habe man festgestellt, dass durch die Beigeladene das wirtschaftlichste Ange- bot vorgelegt wurde. Sie habe mit Übergabe des Angebotes vom 23.06.2003 die Prozentbe- wertungen der einzelnen Leistungsphasen erneut bewertet und umfänglich begründet. Die VSt sei in Abstimmung mit dem Rechnungsprüfungsamt zu der Auffassung gelangt, dass ein solches Honorarangebot keine Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI darstelle und die Vergabeentscheidung korrekt sei.
Auf ausdrückliche Hinterfragung hinsichtlich der Gewichtung der Wertungskriterien und der durchgeführten Auswertung durch die Kammer teilte die VSt mit, dass die Bewertung der Angebote auf der Grundlage von Qualifikationspunkten 1 bis 5, entspricht sehr gut bis man- gelhaft, erfolgt sei. Als Wertungskriterien seien die Kriterien berücksichtigt worden, welche in der Vergabebekanntmachung angegeben waren. Jedem dieser Auswahlkriterien sei dabei die gleiche Bedeutung (jeweils 20 v.H. = gesamt 100 v.H.) beigemessen worden.
Unter dem Kriterium - Termintreue/Zuverlässigkeit - seien vertiefende Angaben eingeholt worden, die Schlussfolgerungen über die Termineinhaltung sowie Zuverlässigkeit des Unter- nehmens zuließen. So seien insbesondere die Frage der Planungsabwicklung sowie die Si- cherheit der Einhaltung des angedachten Planungszeitraumes erörtert worden.
In Auswertung der Verhandlungsgespräche sei im Vergleich der Präsentation der Bewerber eindeutig ein Qualitätsunterschied festzustellen gewesen, der aus Sicht der VSt eine gestaf- felte Bewertung rechtfertige. Neben den von allen Bewerbern vorgelegten Terminablaufplä- nen gingen die umfassenden Ausführungen und sehr konkreten Darlegungen der Beigelade- nen eindeutig über die der ASt zu 1) und zu 2) hinaus.
Im Kriterium - Technische Ausstattung - sei die Ausstattung mit Hard- und Software und de- ren Einsatz bei der Erfüllung der zu erbringenden Dienstleistungen beurteilt worden. Anhand der Antragsunterlagen sei bereits deutlich sichtbar, dass alle Bewerber über die erforderliche technische Ausstattung verfügen, so dass eine qualitätsgerechte Leistungserbringung ge- währleistet sei. Aus diesem Grund habe man dieses Auftragskriterium bei allen Bewerbern mit dem Qualitätspunkt 2 bewertet.
Bereits im Antrag auf Teilnahme seien von allen Bewerbern die geforderten Nachweise der beruflichen Qualifikation (Studien- und Qualifikationsnachweis) der Projektleiter und Projekt- bearbeiter umfänglich dargelegt worden, welche sich darüber hinaus in den Gesprächen persönlich vorgestellt haben. Insgesamt habe man festgestellt, dass alle Bewerber aufgrund der personellen Besetzung die qualitätsgerechte Planung unter Beachtung der geltenden Vorschriften, sicherstellen können. Aus diesem Grund seien alle Bewerber im Kriterium - Personelle Besetzung - mit dem Qualitätspunkt 2 bewertet worden.
Das Kriterium - Fachliche Qualifikation - sei, um eine umfassende Einschätzung vornehmen zu können, nochmals in drei Sachbereiche unterteilt worden, die zusammengefasst in die Bewertung einflossen. Unter 4.1 bewertete man die Erfahrungen der Bewerber mit Planfest- stellungsverfahren. In den Gesprächen sei deutlich geworden, dass alle Bewerber über gleichwertige Erfahrungen verfügen, so dass für alle der Qualitätspunkt 2 vergeben werden konnte. Da das zu planende Bauvorhaben Anlagen der DB AG tangiere, sei es der VSt sehr wichtig, Erfahrungen der Bewerber in der Zusammenarbeit mit der DB AG zu ergründen.
Bewerber, welche über Personen verfügen, die eine Vorlageberechtigung bei der DB AG besitzen, seien mit sehr gut bewertet worden, da dies ein Indiz für eine besondere Erfahrung mit der DB AG darstelle. Unter 4.3 seien Referenzen für vergleichbare Objekte bewertet worden. Anhand der Referenzlisten und aus den Gesprächen habe man erkannt, dass bei allen Bewerbern Erfahrungen bei der Umsetzung derartiger Maßnahmen vorliegen, so dass für alle der Qualitätspunkt 2 vergeben werden konnte.
Ein Bestandteil des Verfahrens war die Verhandlung des Honorars. Nach endgültiger Vorla- ge der Honorarangebote erfolgte die abschließende Bewertung. Das wirtschaftlichste Ange- bot erhielt den Qualitätspunkt 1. Alle weiteren Angebote bekamen entsprechend ihrer Plat- zierung nach der rechnerischen Prüfung die Qualitätspunkte 2 bis 5.
In Aufrechnung der Bewertungspunkte unter 1 bis 4 sei bereits deutlich, dass die Beigelade- ne sich geringfügig von den übrigen Bewerbern unterscheide. Diese Einstufung werde durch die Mitbewertung des Honorars weiter unterstrichen.
Die Kammer hat die Verfahren VK Hal 22/03 und VK Hal 23/03 mit Beschluss vom 24.09.2003 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden (§ 93 Satz 1 VwGO analog).
In der mündlichen Verhandlung am 02.10.2003 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte dazulegen und mit der Kammer zu erörtern.
Den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zu 2) ist auf ihren Antrag vom 22.07.2002 aufgrund des Beschlusses vom 22.09.2002 teilweise Akteneinsicht gewährt wor- den.
Die Vergabekammer hat die Bietergemeinschaft ... GmbH/... Planungsge- sellschaft mbH/LPR .../Büro für Bauphysik mit Verfügung vom 24.09.2003 gem. § 109 GWB beigeladen, da ihre Interessen durch die Entscheidung in diesem Verfah- ren schwerwiegend berührt werden könnten. Sie ist über den Sinn und Zweck der Beiladung informiert worden. Insbesondere wurde sie darüber belehrt, dass sie, wenn das Verfahren hier abgeschlossen ist, sich in gleicher Sache nicht noch einmal beschweren könne. Ihr ist dargelegt worden, dass sie die Möglichkeit habe, sich hier zur Sache zu äußern und damit Einfluss auf das Verfahren nehmen kann.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Die Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sind zulässig.
Die Zuständigkeit zur Überprüfung der Vergabebeschwerde durch die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle ergibt sich gem. § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. dem Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabe- kammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999-63-32570/03-, Abschnitt II Abs. 1 und 2.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Ziffer 1 GWB.
Die Vorschriften des § 97 ff. GWB sind anwendbar, da der maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen gem. § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 3 der Vergabeverordnung (VgV) vom 15.02.2003 (BGBl. I S. 169), und § 2 VOF mit einem ge- schätzten Gesamtauftragswert in Höhe von ca. 263.000,00 Euro unter Einbeziehung der Optionsrechte gem. § 3 Abs. 6 VgV überschritten ist.
Die Antragstellerin zu 1) und zu 2) sind gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie haben hinreichend dargelegt, dass ihnen durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihr Angebot bei der Vergabe der Dienstleistungen nicht zu berücksichtigen, ein Schaden zu entstehen droht.
Die Antragstellerin zu 1) und zu 2) haben die behaupteten Vergabeverstöße unverzüglich gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Erfüllt ist ebenfalls das Erfordernis der Begründung gemäß § 108 Abs. 1 GWB. Zwar haben die Antragstellerin zu 1) und zu 2) die Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel nicht explizit darge- legt; an das Formerfordernis des § 108 GWB dürfen jedoch keine übersteigerten Anforde- rungen gestellt werden. Insbesondere können die Anforderungen nicht höher sein, als die an die Form des § 117 GWB, durch welche die Anforderungen der sofortigen Beschwerde vor dem zuständigen Oberlandesgericht geregelt sind.
Diesbezüglich hat das Oberlandesgericht Düsseldorf, Geschäfts-Nr.: Verg 1/99, festgestellt, dass § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB ersichtlich dem § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB n.F. (= § 65 Abs. 4 Nr.
1 GWB a.F.) aus dem Kartellbeschwerdeverfahrensrecht (vgl. auch den inhaltlich entspre- chenden § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) nachgebildet ist. Zu § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB n.F. ist aner- kannt, dass der Antragsteller keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren und stellen muss. Vielmehr genügt es für die Zulässigkeit der Anträge, wenn sich das Be- schwerdebegehren aus der Begründung ergibt; ferner reicht auch die Bezugnahme auf einen Antrag aus, der - erfolglos - bei den Antragsgegnern gestellt worden war und deren Verfü- gung nunmehr mit der Beschwerde angefochten wird (vgl. Immenga/Mestmäcker/ Schmidt, GWB 2. Aufl., § 65 Rdnr. 13; vgl. auch die inhaltlich entsprechende Auslegung des § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Mit der Einreichung der Anträge und den Darlegungen zum Wertungsver- fahren haben die Antragstellerin zu 1) und zu 2) dem genügt.
Die Anträge sind begründet. Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabe des Auftrages gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstoßen (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) und Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehallten (§ 97 Abs. 7 GWB).
Ein Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Fall darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Leistungsabfrage eine Honorarzone für die Leistungen, auf die die HOAI Anwendung findet, nicht zwingend vorgegeben hat. Sie hat vielmehr den Teilnehmern des Verhandlungsverfahrens freigestellt, die Bewertung auf der Grundlage einer eigenen Kalkulation vornehmen zu können.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Honorarzone im vorliegenden Fall nicht verhandelbar. Zwar zählt nach § 16 Abs. 2 Satz 1 VOF der Preis - allerdings an letzter Stelle stehend - zu den Kriterien, die sich auf die erwartete fachliche Leistung beziehen. Er ist jedoch nach § 16 Abs. 2 Satz 2 VOF bei der Auftragserteilung nur in dem vorgeschriebenen Rahmen der HOAI zu berücksichtigen, da die zu erbringende Leis- tung, wie z.B. Verkehrsanlagen, nach dieser gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten ist. § 4 Abs. 1 HOAI bestimmt, dass sich das Honorar nach der schriftlichen Vereinbarung richtet, die die Vertragsparteien bei der Auftragserteilung im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen. Die Mindest- und Höchstsätze werden durch die Honorarzonen festgelegt, die die HOAI für die jeweilige Leis- tung bestimmt, z.B. in den §§ 54/55 HOAI für Leistungen bei Ingenieurbauwerken und Ver- kehrsanlagen.
Zwar können die in der HOAI festgesetzten Mindestsätze nach § 4 Abs. 2 HOAI durch schriftliche Vereinbarungen in Ausnahmefällen unterschritten werden. Insoweit ist jedoch aus den Unterlagen nicht ersichtlich, dass ein derartiger Ausnahmefall vorliegt.
Daraus folgt, dass für die Festlegung eines Honorars im Rahmen der HOAI u.a. die Honorar- zone bestimmt sein muss. Das entspricht dem Sinn und Zweck der HOAI als staatlicher Ge- bührenordnung, bei der Vergabe von intellektuellen Leistungen den Preiswettbewerb weitge- hend in den Hintergrund treten zu lassen und dafür die Qualität der Leistung zum wichtigsten Auftragskriterium zu machen. Angesichts der Gesetzeslage muss es dahinstehen, welchen Spielraum der öffentliche Auftraggeber in derartigen Vergabeverfahren beim Wettbewerbs- parameter Preis überhaupt nutzen kann, und ob der Qualitätswettbewerb letztlich geeignet ist, im Ergebnis an seine Stelle zu treten.
Damit sind im vorliegenden Vergabeverfahren die Honorarzonen jeglicher Verhandlung zwi- schen der Antragsgegnerin und den Bewerbern entzogen (vgl. auch Vergabekammer des Bundes Az. VK 2 24/01).
Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass die Honorarzone zu denjenigen Honoraransätzen gehöre, die in gewissen Grenzen mit den Bewerbern (hier: z.B. Angebot der Beigeladenen) im Rahmen eines Wettbewerbes frei vereinbart werden können, geht sie fehl.
Für eine bestimmte Leistung kann nur eine Honorarzone die richtige sein und diese muss im Zeitpunkt der Leistungsanfrage festgelegt sein.
Die Antragsgegnerin hat zu vertreten, dass die Bewerber von unterschiedlichen Entschei- dungsgrundlagen ausgegangen sind, da sie bei der Angebotserarbeitung annehmen konn- ten, dass die Honorarzone nicht endgültig fixiert ist. Damit hat die Antragsgegnerin gegen
§ 16 Abs. 2 Satz 2 VOF i.V.m. § 4 Abs. 1 HOAI verstoßen und die ASt zu 1) und zu 2) in ih- ren Rechten verletzt.
Des Weiteren ist die VSt nach § 16 Abs. 3 VOF verpflichtet, entweder in der Aufgabenbe- schreibung oder der Vergabebekanntmachung alle Auftragskriterien anzugeben, deren An- wendung vorgesehen ist, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. In der Vergabebekanntmachung sind zwar unter Ziffer 12a Auswahlkriterien, wie fachliche Qua- lifikation, personelle Besetzung, technische Ausstattung, Zuverlässigkeit/Termintreue und Honorar, benannt, die nach ihrem Wortlaut als Auftragskriterien im späteren Verhandlungs- verfahren Anwendung finden sollten, jedoch wurden die Kriterien Zuverlässig- keit/Termintreue bzw. fachliche Qualifikation im Nachhinein ohne vorherige Bekanntgabe durch die Kriterien Kreativität bei der Umsetzung bzw. Erfahrung bei der Vorbereitung und Durchführung von Planfeststellungsverfahren, Erfahrungen mit DB AG und Umsetzung gleichwertiger Maßnahmen ergänzt. Dies stellt einen Verstoß gegen § 16 Abs. 3 VOF dar.
Die Kammer vertritt hier im Übrigen die Auffassung, dass die bekannt gegebenen Kriterien nicht als Auftragskriterien gemäß § 16 Abs. 3 VOF verstanden werden können. Die von der Vst bezeichneten Kriterien, hier fachliche Qualifikation, personelle Besetzung, technische Ausstattung und Zuverlässigkeit/Termintreue können zwar gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 VOF grundsätzlich auch im Rahmen der Auftragskriterien herangezogen werden, erfüllen vorlie- gend aber nicht das Erfordernis des § 16 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 VOF, da sie wegen der Art und Weise der Platzierung in der Bekanntmachung von der Antragsgegnerin selbst als Auswahlkriterien im Sinne der §§ 11 bis 13 VOF fixiert worden sind.
Notwendige Auftragskriterien sind in der Aufgabenbeschreibung nicht festgelegt worden.
Ebenso lässt sich aus den Einladungen zu den Verhandlungsgesprächen am 19.06.2003 nicht entnehmen, dass bei dieser Gelegenheit Kriterien benannt worden sind. Im Gegensatz dazu wird in der Beschlussvorlage der VSt vom 27.06.2003 die Feststellung getroffen, dass alle Büros annähernd gleiche Voraussetzungen für eine qualitative Erbringung der Ingenieur- leistungen bieten, insbesondere jedoch das Mitglied der Bietergemeinschaft ...
seine Leistungsfähigkeit sowie Zuverlässigkeit bereits in der Stadt ... unter Beweis gestellt hat. Offensichtlich bezieht sich die letztere Äußerung ausschließlich auf Auswahlkri- terien gem. §§ 11 bis 13 VOF. Dafür spricht vor allem, dass die bei der Wertung angewand- ten Kriterien, wie z.B. Technische Ausstattung und personelle Besetzung, in § 13 Abs. 2 VOF zur Prüfung der grundsätzlichen Eignung genannt werden.
Die Auftragskriterien, die in der Verhandlungsphase zur Auswahl des Bewerbers herangezo- gen werden, dem der Auftrag erteilt werden soll, dürfen nicht identisch mit den Kriterien sein, die für die grundsätzliche Eignung bestimmend sind. Aus der Zweiteilung des Vergabever- fahrens nach der VOF in eine Auswahlphase und eine Verhandlungsphase folgt, dass die Kriterien, die vom Auftraggeber für die Prüfung der fachlichen Eignung herangezogen wor- den sind, im Zuschlagsverfahren nicht noch einmal angewendet werden dürfen.
Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die VSt im vorliegenden Fall mit den verbleibenden Kriterien ausreichende Auswahlkriterien im Sinne von §§ 24 Abs.1, 16 Abs.2 VOF aufstellte, da sie in ihre Bewertung Kriterien aufnahm, die nicht bekannt gegeben wurden. Den Grundsätzen von Transparenz und Wettbewerb genügt ein solches Verhalten nicht.
Die Antragsgegnerin vermochte der Kammer des Weiteren weder mündlich noch schriftlich darzulegen, auf welcher Beurteilungsgrundlage und nach welchen Maßstäben sie die Ge- wichtung der Kriterien vorgenommen hat. Dies ist jedoch zwingend erforderlich, um dem Grundsatz eines transparenten Verfahrens zu jeder Zeit gerecht zu werden. Bereits die Punktevergabe zum Wertungskriterium 1. Termintreue/Zuverlässigkeit stellt sich für die er- kennende Kammer als nicht nachvollziehbar dar. Aus den vorliegenden Gesprächsprotokol- len ergibt sich, dass alle Bewerber die Durchführung entsprechend der Terminstellung als realisierbar einschätzen und zusichern. Im Ergebnis wurden die Bewerber schlechter bewer- tet, die die VSt auf eventuell auftretende Probleme hinwiesen.
Auch aus der Auswertung der Honorarkonzepte ergibt sich nicht, welche angebotenen Grundleistungen der Leistungsphasen der einzelnen Bieter bei der Bewertung beurteilt wur- den. Die Antragsgegnerin hat hier lediglich die Fachbereiche addiert und danach bepunktet.
Im Übrigen hat die VSt nur die Bewerber in die Verhandlung einzubeziehen, die sie gem.
§ 10 VOF anhand der Auskünfte und eingereichten Unterlagen aufforderte, ein Angebot ab- zugeben. Die nachträgliche Bildung einer Bietergemeinschaft hingegen ist nicht statthaft. Die VOF trifft zwar in dieser Hinsicht keine Regelung, der aufgestellte Grundsatz ergibt sich aber aus übergeordneten Erwägungen. Die Bildung einer Bietergemeinschaft aus einem von der VSt aufgeforderten und einem anderen bislang überhaupt nicht beteiligten Bewerber wider- spricht der Auswahlentscheidung der VSt und würde deren Entscheidung zur Eignung der Bewerber unterlaufen. Ein Wettbewerb im Auftragsverfahren findet fortan nur zwischen den von der VSt aufgeforderten Bewerbern statt. Nicht aufgeforderte Bewerber haben hingegen keine Möglichkeit, der VSt ihr Angebot aufzudrängen.
Vorliegend hat die VSt die Bietergemeinschaft ... GmbH/... Planungsge- sellschaft mbH mit Schreiben vom 06.05.2003 aufgefordert, ein Angebot abzugeben. Einge- reicht hat jedoch ein Angebot die Bietergemeinschaft ... GmbH.../I... Pla- nungsgesellschaft mbH/ ... Büro für Bauphysik.
Aus den vorstehend genannten Gründen war der Antragsgegnerin aufzugeben, die Auftrags- verhandlungen mit den Bewerbern, die in dem Auswahlverfahren nach § 10 ff VOF als ge- eignet ermittelt worden sind, zu wiederholen. Dabei wird die Antragsgegnerin die Rechtsauf- fassung der Vergabekammer zu beachten haben, d.h. die Antragsgegnerin hat zunächst den Kriterienkatalog neu aufzustellen, der die Merkmale enthält, die für sie für die Entscheidung über die Auftragserteilung wesentlich sind (§ 16 Abs. 2 VOF). Des Weiteren hat sie die für die geforderten Leistungen jeweils gültige Honorarzone und die Leistungen, welche zu einem späteren Zeitraum vergeben werden sollen, festzulegen.
Kosten
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB. Die Kosten der Ver- fahren VK Hal 22/03 und VK HAL 23/03 hat die VSt zu tragen, da sie in den Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Die Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Kammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprü- fungsverfahren festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser eng an den Wortlaut des § 80 Abs. 2 GWB (vgl. auch § 80 Abs. 3 Satz 1 a. F.) angelehnten Formu- lierung deutlich gemacht, dass die Grundsätze für die Gebührenbemessung im Kartellverwal- tungsverfahren soweit wie möglich zur Anwendung gelangen sollen. Vorrangig ist also auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen.
Das Angebot der ASt zu 1) umfasste einschließlich Umsatzsteuer eine Summe von ... Euro und das der ASt zu 2) eine Summe in Höhe von ... Euro. Diese Be- träge stellen damit auch jeweils das wirtschaftliche Risiko der ASt zu 1) und zu 2) dar.
urück- Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB und mit der dazu aktuell geltenden Richtlinie der Vergabekammer dazu, dass eine Gebühr von jeweils ... Euro zuzüglich Auslagen in Höhe von ... Euro (§ 128 GWB i. V. m. § 10 VwKostG) fest- zusetzen wäre.
Aus Gründen der Billigkeit gem. § 128 Abs. 2 GWB werden die Gebühren jeweils um die Hälfte ermäßigt, so dass die Antragsgegnerin einen Betrag in Höhe von insgesamt
... Euro zu tragen hat.
Der Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft fällig.
Die Zahlung hat auf das Konto ... bei der Landeszentralkasse Dessau, Deutsche Bundesbank Magdeburg BLZ 810 000 00 unter Verwendung des Kassenzeichens 3301- ... zu erfolgen. Der geleistete Vorschuss der Antragstellerin zu 1) und zu 2) wird z erstattet.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig,
§ 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustel- lung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer ange- fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Be- weismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen bei einem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unter- schrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, § 118 GWB.
gez. Kräuter gez. Katzsch gez. Foerster
