Die Aufsicht über
Energieversorgungsunternehmen zwischen Wettbewerb und
Regulierung
PETER LANG
Europäischer Verlag der Wissenschaften
Abkürzungsverzeichnis 13 Kapitel 1 - Einführung 17 A. Der bis 1998 geltende ordnungspolitische Rahmen 20 B. Die wichtigsten Neuerungen der Energierechtsreform 22 Kapitel 2 - Präventive Kontrolle 25 A. Die fortbestehende Betriebsaufnahmegenehmigung
nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EnWG 25 I. „Energieversorgung" als Anknüpfungspunkt der Genehmigungspflicht
in § 3 Abs. 1 S. 1 EnWG und ihre Bedeutung für neue Geschäftsfelder 25 1. Strommakler, Strombündler und reine Handelsunternehmen 25 2. Reine Netzbetreiber 28 II. Der Begriff der „Aufnahme" der Versorgung und seine Bedeutung
für Expansionsprozesse etablierter deutscher EVU 32 III. Aufnahme der Versorgung im Bundesgebiet durch EU-ausländische
Unternehmen 38 IV. Ausnahmen von dem Genehmigungserfordernis nach
§ 3 Abs. 1 Satz 2 EnWG 38 1. Nr. 1 - die Einspeisung in das Netz eines EVUs 39 a) Einspeisung im Sinne des Stromeinspeisungsgesetzes 39 b) Einspeisung als jegliche Lieferung unmittelbar aus der
Erzeugungsanlage 40 c) Einspeisung als Gegensatz zur Endkundenversorgung 40 d) Einspeisung als jegliche Abgabe in das Netz eines EVU 41 e) Diskussion 41 2. Nr. 2 - die Versorgung außerhalb der allgemeinen Versorgung
im Sinne des § 10 Abs. 1 EnWG aus privilegierten Anlagen 45 3. Nr. 3 - die Versorgung verbundener Unternehmen
im Sinne des § 15 AktG 46 V. Rechtsschutz im Genehmigungsverfahren 46 1. Rechtsschutz des Antragstellers 46 2. Rechtsschutz betroffener Dritter 47
a) Einführung: Rechtsschutz im mehrpoligen
Verwaltungsverhältnis 47 b) Drittschützender Charakter des § 3 Abs. 2 EnWG ? 51 aa) § 3 Abs. 2 Nr. 1 EnWG 51 bb) § 3 Abs. 2 Nr. 2 EnWG 52 (aaa) Drittschutz zugunsten der betroffenen Kunden 52 (bbb) Drittschutz zugunsten des bisherigen Versorgers 55 c) Grundrechtseinwirkungen in Ausnahmefällen 57
aa) Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG - das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 58 bb) Art. 12 Abs. 1 S. 1; 2 Abs. 1 GG - die Wettbewerbsfreiheit 59 d) Ergebnis 62 B. Präventive aufsichtsbehördliche Befugnisse hinsichtlich des
Netzzugangs 62 I. Verhandelter Netzzugang nach §§5, 6 EnWG 62 1. Keine generelle präventive kartell- und energierechtliche Kontrolle 64 2. Ausnahmevorschrift für Take-or-pay-Klauseln im Gasbereich 64 3. Keine Einführung einer präventiven Kontrolle durch
Rechtsverordnung nach § 6 Abs. 2 EnWG 65 4. Präventive Kontrolle der Netznutzungsentgelte nach der BTO EU ? 66 II. Netzzugangsalternative in § 7 66 1. Funktionsweise der Netzzugangsalternative 66 2. Präventive Aufsicht bei der Netzzugangsalternative 68 a) Die Bewilligung des Alleinabnehmerstatus 68 b) Die Tarifgenehmigung nach § 7 Abs. 3 Satz 3 70 III. Weitere Rechtsentwicklung zu § 7 70 C. Präventive Preisaufsicht nach der Bundestarifordnung Elektrizität 71 I. Die maßgebliche Rechtsgrundlage und Reformbestrebungen 72 II. Die Genehmigungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 BTO Elt im
veränderten ordnungspolitischen Kontext 74 1. Die Kosten- und Erlöslage des EVU im Sinne des
§12 Abs. 3 Satz 2 BTO Elt 75 a) Gestaltungsspielräume hinsichtlich der Kosten und Erlöse 76 b) Prognoseelement der „Erforderlichkeit" der verlangten Tarife 79 2. Die „elektrizitätswirtschaftlich rationelle Betriebsführung" 81 III. Preisrechtliche Genehmigung von Netznutzungsentgelten ? 84 1. Auslegung der BTO Elt 85 2. Anhaltspunkte aus dem EnWG 87 IV. Rechtsschutz im Preisgenehmigungsverfahren 90
D. Vereinbarkeit der Strukturkontrolle mit dem Grundgesetz 91 I. Prüfungsmaßstab Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG 91 II. Grundlinien der Dogmatik des Art. 12 Abs. 1 GG 94
1. § 3 Abs. 2 Nr. 2 EnWG als objektive Zulassungsbeschränkung 95 2. Ziel der Zulassungsbeschränkung 97 3. Geeignetheit der Zulassungsbeschränkung zur Zielerreichung 99 4. Notwendigkeit, insbesondere Systemgerechtigkeit 99 E. Vereinbarkeit einer Betriebsaufnahmekontrolle für EU-aus-
ländische Unternehmen mit Europäischem Gemeinschaftsrecht 106 I. Grundsätzliche Anwendbarkeit des EGV 107 II. Konformität der Betriebsaufhahmekontrolle für EVU mit der
Binnenmarktrichtlinie Strom 108 1. Keine unmittelbare Regelung der Betriebsaufhahme-
genehmigung in der Richtlinie 108 2. Konkretisierung des primärrechtlichen Zulassungsanspruchs
durch die Richtlinie 111 3. Grundsätzliche Zulässigkeit einer präventiven Kontrolle
entsprechend den Kriterien des Art. 3 Abs. 2 RL 111 4. Verstoß gegen das Diskriminierungsverbots nach
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 RL 116 a) Diskriminierung etablierter EU-ausländischer Unternehmen
durch das Genehmigungserfordemis als solches 116 b) Diskriminierung EU-ausländischer Newcomer durch die
Strukturkontrolle 120 c) (Keine) Rechtfertigung durch Art. 86 Abs. 2 EGV 121 III. Konformität der Betriebsaufnahmekontrolle für
Gasversorgungsunternehmen mit der Binnenmarktrichtlinie Gas 126
Kapitel 3 - repressive Kontrolle etablierter Unternehmen 129 A. Die Generalklausel des § 18 Abs. 1 Satz 2 EnWG 129 I. § 18 Abs. 1 Satz 2 EnWG als echte Befiignisnorm 129 1. § 18 Abs. 1 Satz 2 EnWG als bloße „Organisationsnorm" 130 2. § 18 Abs. 1 Satz 2 EnWG als umfassende Ermächtigungsnorm
auch für die Kontrolle des Netzzugangs 130 3. Stellungnahme 130 a) § 18 Abs. 1 EnWG als zusammengesetzte Ermächtigungsnorm 130 b) Das Verhältnis von Energie- und Kartellaufsicht
im Bereich des Netzzugangs 133 II. Aufsichtsberechtigte und -verpflichtete nach § 18 Abs. 1 EnWG 133
1. Aufsichtsberechtigte 133 2. Aufsichtsverpflichtete 134 B. Das Auskunftsrecht nach § 18 Abs. 2 EnWG 134 I. Auskunftsberechtigte 135 II. Auskunftsverpflichtete 136 C. Repressive Kontrolle der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 EnWG ? 137 I. Nachträglich entfallene Leistungsfähigkeit des EVUs
im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EnWG 137 1. Kontrolle mittels der Ermächtigung des § 18 Abs. 1 Satz 2 EnWG 137
a) (Nur) teilweise Überschneidung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EnWG mit konkreten Pflichten nach dem EnWG 138 b) Keine nach § 18 Abs. 1 Satz 2 EnWG durchsetzbaren
Pflichten aus § 3 Abs. 2 EnWG 139 2. Widerruf der Genehmigung nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG ? 140 a) Meinungsstand und Behördenpraxis 140 b) Diskussion 142
aa) Ausschluss des Widerrufs nach Sinn und Zweck
des EnWG 142 bb) Erledigung der Betriebsaufnahmegenehmigung mit
erfolgter rechtmäßiger Versorgungsaufnahme ? 143 3. Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO 148 II. Im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 EnWG strukturwidriger Wettbewerb 151
1. Keine von vornherein beschränkte Genehmigungswirkung nach
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 EnWG 151 2. Strukturkontrolle im Rahmen des § 6 Abs. 1 EnWG ? 154 3. Korrektur des Ergebnisses per verfassungskonformer Auslegung ? 154 D. Rechtsschutz gegen Verfügungen der Energieaufsicht
nach § 18 EnWG 156 E. Entscheidung des Wirtschaftsministeriums nach
§ 6a Abs. 3 Satz 2 EnWG 158 I. Zulässigkeit des ministeriumsunmittelbaren Verwaltungsvollzugs 160 1. Problemaufriss 160 2. Stellungnahme 161 II. Rechtsschutz im Verfahren nach § 6a Abs. 3 Satz 2 EnWG 169
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Kapitel 4 - Das Verhältnis der Energieaufsicht zur Kartell- und
Kommunalaufsicht 177 A. Das Verhältnis von Energie- und Kartellaufsicht im Bereich des
Netzzugangs 177 I. Alleinzuständigkeit der Kartellaufsicht ? 177 II. Stellungnahme 179 III. Rechtsschutz 186 B. Das Verhältnis von Tarifpreisgenehmigung zu kartellrechtlicher
Preismissbrauchs- und zivilrechtlicher Billigkeitskontrolle 187 C. Energieaufsicht über kommunale EVU 188 I. Erscheinungsformen kommunaler Wirtschaftstätigkeit 188 II. Die Polizeipflicht der Gemeinden als Hoheitsträger 190 1. Materielle Bindung an das Energie- und Kartellrecht 191 2. Formelle Polizeipflicht der Gemeinden als Hoheitsträger
im Bereich der Energieversorgung ? 192 a) Literaturlage und Rechtsprechung 192 b) Energieversorgung als hoheitliche Aufgabe der Kommunen ? 195 3. Sonderregelung der formellen Polizeipflicht durch das EnWG 199 a) Grundsätzliche Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers 199 b) Auslegung des EnWG als Sonderregelung 201
Kapitel 5 - Energieaufsicht bei länderübergreifenden Sachverhalten 205 A. Sachverhaltsgestaltungen 205 B. Rechtliche Ausgangslage im Kartell- und Energierecht 207 C. Diskutierte Anknüpfungspunkte einer Zuständigkeitsbegründung 208 D. Grundgesetz und subsidiär Völkerrecht als Maßstab der
Zuständigkeitsbestimmung 209 E. Diskussion 215 Kapitel 6 - Ausblick auf die künftige Entwicklung der Energieaufsicht.219 A. Einführung eines regulierten Netzzugangs 219 I. Europäische Rechtsentwicklung: die „Beschleunigungsrichtlinien" 219 II. Rechtspolitische Entwicklung in Deutschland 220
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B. Einschränkung der Betriebsaufnahmekontrolle
nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EnWG 223 I. Einschränkung der genehmigungspflichtigen Tatbestände 223 II. Abschaffung der Strukturkontrolle 224 C. Aufhebbarkeit der Betriebsaufnahmegenehmigung 225 D. Aufhebung der BTO Elt 225 E. Klärung des Verhältnisses von Energieaufsicht zur Kartellaufsicht
beim Netzzugang 225 Kapitel 7 - Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse in Thesen 227 Literaturverzeichnis 229
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