Gefährdung - Schaden - Vermögen

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Marcel Alexander Niggli / Marc Amstutz / Marc Bors (Hrsg.) Grundlegendes Recht 26

Stefan Maeder

Gefährdung - Schaden - Vermögen

Zum sogenannten Schaden durch Vermögensgefährdung im Strafrecht

Helbing Lichtenhahn Verlag

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Inhaltsverzeichnis

Dank... VII

•d

Einführung... 1

§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung... 2

§ 2 Grenzen der Untersuchung und formelle Hinweise... 8

Teill Systematik des Vermögensschadens... 11

§ 1 Systematik der Vermögensdelikte im Kernstrafrecht... 12

§ 2 Exkurs: Artikel 148a StGB... 18

I. Entstehungsgeschichte der Norm... 18

II. Artikel 148a StGB und Vermögensschaden... 19

A. Ist unrechtmässiger Bezug dasselbe wie ein Vermögensschaden? 19 B. Artikel 148a StGB als Betrug ohne Arglist ... 20

C. Tatsächlicher Bezug der Leistungen als Taterfolg ... 21

D. Analogie zum Leistungsbetrug nach Art. 14 Abs. 1 VStrR? .... 21 _ E. Systematische Einordnung von Art. 148a StGB und Ausschluss von der weiteren Untersuchung... 22

§ 3 Der Begriff des Vermögenswerts... 24

§ 4 Rechtsgut der Delikte gegen den Vermögenswert... 28

I. Wert des Vermögens als Rechtsgut... 28

II. Exkurs: Rechtsgut von Art. 158 StGB und Interessen Dritter... 33

§ 5 Funktion und Struktur des Vermögensschadens ... 40

I. Eingriffsbestimmbarkeit als Funktion des Vermögensschadens ... 40

II. Der (strafrechtliche?) Vermögensbegriff... 46

A. Einheitlicher Vermögensbegriff... 46

B. Leistung des Vermögensbegriffs... 50

C. Konkret: Der neojuristische Vermögensbegriff... 50

III. Wirtschaftlicher Schadensbegriff... 53

A. Wirtschaftlicher Schadensbegriff und Gesamtsaldierung... 53

B. Bundesgerichtliche Definition des Vermögensschadens... 55

C. Positionen im Schrifttum... 57

D. Zusammenfassung und Differenzen ... 59

IV. Die Bedeutung der Gegenleistung... .' . 60

A. Schadensausschluss durch Gegenleistung... 60

1. Vorbemerkung: Die Vermögensverfügung... 60

2. Saldierung unter Einbezug der Gegenleistung... 61

B. Gleichzeitigkeit der Gegenleistung... 62

C. Gegenleistung als möglicher Teil des Vermögens... 62

1. Grundsatz... 62

2. Schenkungsbetrug ... 62

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X Inhaltsverzeichnis

a) Vermögensschaden durch Schenkung... 62

b) Wissen um die Selbstschädigung? ... 63

c) Vermögenszuwendungen und Zweckverfehlungen... 66

d) Folgerungen... ... ' 70

3. Betäubungsmittelkauf ... 74

a) Betäubungsmittelkauf immer ein Schaden... 74

b) Position des Bundesgerichts: BGE 117IV 139... 76

D. Völlwertigkeit der Gegenleistung... 80

E. Kein rein ausservertraglicher Anspruch... 81

1. Allgemein... 81

2. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung...' 82

a) Unterscheidung ein- und zweiseitiger Verträge... 82

b) Sonderfall Dauerschuldverhältnisse... 87

3. Ansprüche im Zusammenhang mit Leistungsstörungen .... 91

§ 6 Exkurs: Schadensbegriff im Zivilrecht... 92

I. Einheitlicher Schadensbegriff? ... 92

II. Differenztheorie... 92

III. Perte d’une chance und normativer Schaden... 95

IV. Fazit... 97

§ 7 Zusammenfassung von Teil I... 99

Teil II Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung... 103

§ 1 Der Begriff des sogenannten Vermögensschadens durch Vermögens gefährdung ... 104

§ 2 Drei Voraussetzungen des sogenannten Vermögensschadens durch Vermögensgefährdung ... 107

I. Überblick . . . ... 107

II. Erste Voraussetzung: Wirtschaftlicher Schadensbegriff... 107

III. Zweite Voraussetzung: Saldierungszeitpunkte und Zukunfts- erwärtungen... 111

* A. Allgemeines... 111

B. ' Beim Betrug (Art. 146 StGB)... 111

1. Im Allgemeinen... 111

2. Auf absichtlicher Täuschung beruhende oder nichtige Forderungen .'... 113

a) Relevanz und Folgen zivilrechtlicher «Vorfragen»... 113

b) Vorsicht bei Einbezug ausländischer Quellen... 117

C. Bei betrugsähnlichen Delikten (Art. 147,148,149 und 151 StGB) 118 1. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB) ... 118

2. Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148 StGB)... 120

3. Zechprellerei (Art. 149 StGB)... 121

4. Arglistige Vermögensschädigung (Art. 151 StGB) . ... 123

D. Bei der Erpressung (Art. 156 StGB)... 123

E. Bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB)... 126

(4)

Inhaltsverzeichnis XI

F. Beim Missbrauch von Lohnabzügen (Art. 159 StGB) ■... 126

G. Bei der Veruntreuung von Vermögenswerten (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB)... '... 128

H. Bei der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten (Art. 141bis StGB)... 130

I. Überblick... 136

IV. Dritte Voraussetzung: Vorübergehender Schaden... 137

§ 3 Ergebnis: Sogenannter Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung prinzipiell möglich ... 138

§ 4 Zusammenfassung von Teil II ... 140

Teil III Der Wert von Vermögenspositionen... 143

§ 1 Der Begriff des Werts... 144

I. Wert als ökonomischer Terminus... 144

II. Absoluter Wert oder richtiger Preis in einer Marktwirtschaft? ... 146

III. Der objektivierte Wert . . ... 155

A. Notwendigkeit der Objektivierung der subjektiven Wertbestim- - mung ... 155

1. Drohende Uferlosigkeit bzw. Auflösung des Schadensmerk mals ... 155'

2. Exkurs: Natur und Funktion des Strafrechts I... 156

B. Objektivierungsmethoden... 164

1. Bottom up, nicht top down... 164

2. Ausgangspunkt: Der Vertragspreis... 165

3. Markt-und Börsenpreis... 166

4. Verkäuflichkeitspreis... 168

5. Verkehrs wert ... 168

6. Gegenargument: Unvergleichlichkeit des Einzelfalls... 169

7. Zur Illustration: Der Domina-Fall des BGH... 171

8. Ergebnis . . . -... 174

C. Die Funktion des objektivierten Werts... 175

D. Forderungen auf Geldzahlung: ein Sonderfall?... 176

§ 2 Objektiver und subjektiver Schaden? ... 178

I. Die Problematik... 178

II. Ungünstigeres Wertverhältnis als vorgespiegelt... 180

A. Positionen in der strafrechtlichen Rechtsprechung und Lehre . . 180

B. Zivilrechtliche Betrachtung... 183

1. Unterschied zwischen Schlecht- rnnfiUiudlieferung... 183

2. Rechtsfolgen von Schlecht-und Aliudlieferung...' 186

a) Schlechtlieferung ... 186

b) Aliudlieferung... 190

3. Anwendung auf das Fallbeispiel mit der Butter... 195

a) Spezieskauf mit Schlechtlieferung... 195

b) Gattungskauf mit Schlechtlieferung ... 198

(5)

XII Inhaltsverzeichnis

c) Gattungskauf mit Aliudlieferung... 198

d) Spezieskauf mit Identitätsaliud... .. . . . 200

C. Folgerung für das Strafrecht... 200

III. Bewertung in einem konkreten Vermögen... 202

A. Die Problematik ... 202

B. Exemplarisch: Der Melkmaschinenfall... 205

1. Darstellung des Entscheids und Kritik... 205

2. Exkurs: Strafbedürfnisse und unlauterer Wettbewerb... 210

3. Zwischenfazit... 212

§3 Das Bewertungsdilemma... 213

I. Keine «richtige» Lösung... 213

II. Die herrschende Auffassung...T 214 A. Grundsatz: Objektivierung ohne Rücksicht auf subjektive Bewertung ... 214

B. Ausnahme subjektive Unbrauchbarkeit ... 214

C. Ausnahme Risikogeschäfte?... 217

D. Ausnahme wirtschaftliche Bewegungsfreiheit? ... 218

III. Die Auffassung von Jakobs... 219

IV. Exkurs: Natur und Funktion des Strafrechts II... 221

V. Keine Abweichung von der Differenztheorie... ] 226

§ 4 Bewertung und Rechnungslegungsrecht... 228

I. Problemstellung... 228

II. Der Zweck der Rechnungslegung... 229

A. Ein Zielkonflikt... 229

B. Die Prinzipien der Vorsicht und der Wahrheit... 232

1. Das Vorsichtsprinzip ... 232

2. Das Wahrheitsprinzip... 234

3. Vorsicht und Wahrheit nach anerkannten Regelwerken .... 235

III. Bewertung von Vermögenspositionen in der Rechnungslegung nach OR... 236

A. Grundsätzliches ... 236

Bl Fortführungs-oder Liquidationswert? ... 237

C. Bewertung von Aktiven... 238

1. Höchstwert historische Kosten... 238

2. Ausnahmen vom Höchstwertprinzip ... 239

3. Wertberichtigungen... 240

D. Bewertung von Verbindlichkeiten... 243

1. Grundsatz: Nennwert... 243

2. Rückstellungen... 244

IV. Anwendung auf das Strafrecht?... 246

A. Prima vista-Plausibilität des Ansatzes ... 246

B. Unklarheit, welchen Standard das Bundesgericht meint... 247

C. Inkompatibilität von Vorsichtsprinzip und in dubio pro reo? . . . 248

D. Keine Anknüpfung an objektiviertem Wert... 249

1. Ausgangslage... 249

(6)

2. Vorab: Zur materiellen Richtigkeit der Buchhaltung als

Urkunde... 250

3. Orientierung des Rechnungslegungsrechts auf objektivierte Werte?... 254

4. Ausreichende Bewertungskriterien im Rechnungslegungsrecht nach OR?... 256

E. Wertberichtigung zur Feststellung einer Wertveränderung? . . . 257

F. Unmassgeblichkeit von Rückstellungen... 257

G. Handschins Vorschlag mit true and fair-Bewertungskriterien als Lösung?... 258

H. Fazit... 262

§ 5 Bewertungen von Forderungen... 264

I. Grundproblem... 264

II. Beckers Evidenzvorschlag: Darlegung und Kritik ... 264

III. Bezifferung des Schadens... 268

A. Bezifferung des Schadens als strafbarkeitsbeschränkendes Genauigkeitserfordernis... 268

B. Position des BVerfG und Zustimmung ... 268

C. Praktische Kritik am Erfordernis der Bezifferung?... 271

IV. Verspätete Erfüllung und erzwungene Stundung... 272.

A. Problematik und Lösungsvorschläge in Lehre und Praxis... 272

B. Dogmatische Begründung... 275

1. Wirtschaftlich begründete Bezifferung des Schadens ... 275

2. Einbezug der als Folge des Schuldnerverzugs entstehenden vertraglichen Ansprüche... 276

§6 Zusammenfassung von Teil III... 280

Teil IV Fallgruppen... 285

§ 1 Auswahl der Fallgruppen und Ziel ihrer Darstellung... 286

§2 Einräumen von Schädigungsmöglichkeiten... 288

I. Blankoscheck... 288

A. Beispielsachverhalt... 288

B. Betrug? ... 288

C. Veruntreuung? ... 290

D. Blankettfälschung ... 291

II. Mobiltelefonabonnement (nach BGE 128 IV 255)... 292

B. Betrug? ... 292

1. Position des Bundesgerichts in BGE 128 IV 255 ... 292

2. Analyse der bundesgerichtlichen Argumentation... 294

a) Argument 1: Blosse technische Operation Blöchlingers . . . 294

b) Argument 2: Verpflichtung Gabathulers, die Rechnungen zu bezahlen ... 294

3. Fazit ... 295

C. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage . . . 295

Inhaltsverzeichnis XIII

(7)

XIV Inhaltsverzeichnis

§ 3 Darlehen und Vermögensschaden... 301

I. Darlehensbetrug... 301

B. Vermögensdisposition und -schaden durch Vertragsschluss? ... 301

C. Auszahlung der Darlehensvaluta als Vermögensdisposition . . . 303

D. Der Wert .der Forderung auf Rückerstattung der Valuta... 303

E. Besondere Konstellationen... 306

1. Gesicherte Darlehen... 306

2. Verwendungszweck von Darlehen... 307

II. Veruntreuung von Darlehen... 309

A. Beispielsächverhalt (nach BGE 124 IV 9)... 309

B. Vorbemerkungen: Keine Veruntreuung, wenn... 310

C. Werterhaltungspflicht und Vermögensschaden ... 311

III. Darlehen und ungetreue Geschäftsbesorgung... 312

A. Beispielsachverhalt (nach BGE 122 IV 279) ... 312

B. Veruntreuung? ... 313

C. Ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Abs. 1 StGB) ... 315,

1. Unterscheidung von Pflichtverletzung und Vermögensschaden 315 2. Differenzen zum Betrug'... 316

§4 Verspätete Zahlung, am Beispiel der Zechprellerei... 317

I. Beispielsachverhalt (BGE 75 IV 15)... 317

II. «Prellen» als Vermögensschaden... 317

III. Zahlungsverzug als Vermögensschaden?... 318

§ 5 Verkauf veruntreuter, gestohlener oder ertrogener Sachen... 320

I. Problemstellung... 320

II. Verkauf einer veruntreuten Sache... 321

B. Veruntreuung zum Nachteil Eichenbergers... 321

C. Betrug zum Nachteil Küenzis?... 321

1. Eigentumserwerb durch Küenzi... 321

2. Ergebnis: kein Vermögensschaden bei Küenzi... 322

3. Die üblichen Einwände gegen dieses Ergebnis... 322

a) Moralischer «Herausgabeanspruch» als Schaden... 322

b) Risiko eines Prozesses als Schaden... 323

III. Verkauf einer gestohlenen Sache... 325

' A. Beispielsachverhalt... 325

B. Diebstahl zum Nachteil Emmeneggers... 325

C. Betrug zum Nachteil Oetikers? ... 326

1. Kein Eigentumserwerb durch Oetiker... 326

2. Fehlendes Eigentum und Vermögensschaden... 326

a) Herrschende Auffassung ... 326

b) Besitz als Teil des Vermögens... 327

c) Wirtschaftlicher Schaden?... 328

D. Besondere Konstellationen... 330

1. Artikel 934 Abs. 2 ZGB... 330

(8)

Inhaltsverzeichnis XV

2. Artikel 935 ZGB... 333

IV. Verkauf einer ertrogenen Sache .1... 333

B. Betrug zum Nachteil Gründers ... 333

C. Betrug zum Nachteil Kaltenrieders?... 334

An Stelle einer Zusammenfassung... 337

Verzeichnis der Abkürzungen, Literatur und Materialien... 341

Sachregister... 395