Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht
Herausgegeben von
Prof. Dr. Christian Berger, Universität Leipzig
Prof. Dr. Horst-Peter Götting, Techn. Universität Dresden Band 83
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Unlauterer Wettbewerb durch Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln
Nomos
1. Auflage 2017
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2017. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
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Einleitung
1. Kapitel 19
Untersuchungsgegenstand
A. 19
Stand der Forschung
B. 21
Gang der Darstellung
C. 24
Grundlagen
2. Kapitel 25
Das UWG 2015
A. 25
Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken
B. 26
Anwendungsbereich
I. 27
Persönlicher Anwendungsbereich
1. 27
Sachlicher Anwendungsbereich
2. 28
Zeitlicher Anwendungsbereich
3. 29
Aufbau der Verbotstatbestände
II. 30
Vollständige Rechtsangleichung
III. 31
Vollharmonisierung
1. 31
Konsequenzen für die Mitgliedstaaten
2. 33
Konsequenzen für den Gang der Darstellung
3. 34
Unwirksame Vertragsklauseln
C. 36
AGB-Kontrolle
I. 37
Kontrollgegenstand
1. 37
Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen
2.
39 Einbeziehungskontrolle
3. 41
Allgemeine Einbeziehungsvoraussetzungen
a) 41
Überraschende Klauseln
b) 42
Inhaltskontrolle
4. 44
Anwendungsbereich
a) 44
Prüfungsmaßstab
b) 45
Modifikationen des Prüfungsmaßstabs
c) 45
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
d) 46
Verbandsklage
5. 48
Verbraucherschutzrecht
II. 50
§ 475 BGB
1. 51
Sonstiges Verbraucherschutzrecht
2. 52
Mietrecht
III. 53
Sonstige Klauselverbote
IV. 53
Prüfungsmaßstab und -umfang
V. 54
Die Legitimation gesetzlicher Klauselverbote
D. 55
Schutz der schwächeren Partei
I. 56
Ökonomische Analyse
II. 58
Grundsätze der ökonomischen Analyse des Rechts
1. 58
Ökonomische Analyse der zivilrechtlichen Klauselverbote
2.
61 Transaktionskosten
a) 61
Informationsasymmetrien
b) 63
Marktversagen
c) 66
Sonstige Klauselverbote
d) 70
Effiziente Bekämpfung des Marktversagens
e) 72
Risiken und Nutzen einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle unwirksamer Klauseln
E.
73 Risiken
I. 74
Nutzen
II. 75
Abwägung
III. 78
Ökonomische Erwägungen
IV. 81
Durchsetzungsdefizit
1. 81
Ergänzende Sanktionsmechanismen
2. 85
Gegenüberstellung von lauterkeitsrechtlicher und behördlicher Kontrolle
3.
87 Zusammenfassung
F. 91
Anwendbarkeit des UWG
3. Kapitel 93
Die geschäftliche Handlung im Allgemeinen
A. 93
Verhalten einer Person
I. 94
Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens
II.
95 Unternehmensbezug
1. 95
Bezug zu einem fremden Unternehmen
2. 96
Verhalten vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss
III. 97
Inhaltsverzeichnis
10
Objektiver Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Produkten oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Produkte
IV.
98 Objektiver Zusammenhang mit der Absatz- oder
Bezugsförderung 1.
101 Erforderlichkeit eines Marktbezugs
a) 101
Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen
b)
103 Objektiver Zusammenhang
c) 104
Geschäftliche Handlungen im B2C-Verhältnis
aa) 104
Funktionaler Zusammenhang
(1) 104
Kritik
(2) 106
Funktionaler Zusammenhang gegenüber sonstigen Marktteilnehmern?
(3)
108 Geschäftliche Handlungen im B2B-Verhältnis
bb) 109
Keine Wettbewerbsförderungsabsicht erforderlich
cc)
111 Kein unmittelbarer Kausalzusammenhang
erforderlich dd)
112 Objektiver Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Produkte
2.
113 Vertrag über Waren oder Dienstleistungen
a) 113
Objektiver Zusammenhang
b) 114
Objektiver Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrags über Produkte
c)
114 Objektiver Zusammenhang mit der Durchführung
eines Vertrags über Produkte d)
115 Zusammenfassung
V. 116
Die Verwendung unwirksamer Klauseln als geschäftliche Handlung
B.
117 Der Entwurf einer Klausel
I. 118
Das Empfehlen einer Klausel
II. 119
Begriffsbestimmung
1. 119
Das Empfehlen einer Klausel als geschäftliche Handlung
2.
121 Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens
a)
121
Objektiver Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Produkte b)
122 Marktbezug
aa) 122
Objektiver Zusammenhang
bb) 122
Empfehlungen im B2B-Verhältnis
(1) 123
Empfehlungen im B2C-Verhältnis
(2) 124
Die Abgabe eines Angebots und die invitatio ad offerendum
III.
125 Abgabe eines Angebots, das unwirksame Klauseln
enthält 1.
125 Abgabe eines Angebots
a) 125
Übertragbarkeit auf im Angebot enthaltene Klauseln
b) 126
Objektiver Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung
aa)
127 Objektiver Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Produkte
bb)
130 Verhältnis der beiden Zusammenhänge
cc) 131
Keine wirksame Einbeziehung erforderlich
c) 133
Nachträgliche Einbeziehung
d) 134
Aufforderung zur Abgabe eines Angebots
2. 134
Die Abgabe einer Annahmeerklärung und sonstige bestätigende Handlungen
IV.
135 Die Berufung auf eine Klausel
V. 136
Verweigerung einer Leistung
1. 136
Eigenständige Handlung
a) 137
Objektiver Zusammenhang
b) 138
Aufforderung zu einer Leistung
2. 139
Verfahrensbezogene Äußerungen
3. 140
Zusammenfassung
VI. 141
Inhaltsverzeichnis
12
Die Verwendung unwirksamer Klauseln als unlautere Handlung
4. Kapitel
143 Die Verwendung gegenüber Verbrauchern (B2C-Verhältnis)
A. 143
Unlauterkeit gemäß dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG (Schwarze Liste)
I.
143 Keine stets unzulässige irreführende oder aggressive
Handlung 1.
144 Unlautere Gratiswerbung durch Verwendung
unwirksamer Klauseln?
2.
145 Stets unzulässige Angabe innerhalb eines Klauselwerks
3. 146
Keine analoge Anwendbarkeit
4. 146
Unlauterkeit gemäß § 3a UWG (Rechtsbruch)
II. 147
Grundlagen des Rechtsbruchtatbestands
1. 148
Entstehungsgeschichte
a) 148
Gesetzliche Vorschrift
b) 150
Regelung des Marktverhaltens
c) 151
Im Interesse der Marktteilnehmer
d) 152
Interessen der Mitbewerber
aa) 153
Interessen der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer
bb)
154 Schutz sonstiger Rechte und Rechtsgüter
(1) 154
Stellungnahme
(2) 156
Zuwiderhandlung
e) 159
Spürbarkeit
f) 160
Verhältnis des § 3a UWG zur UGP-RL
2. 160
Marktverhaltensregelungen außerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-RL a)
161 Informationspflichten
b) 163
Durchsetzung von Informationsanforderungen mittels § 3a UWG
aa)
163 Keine Durchsetzung rein nationaler
Informationsanforderungen bb)
164 Sonstige Marktverhaltensregelungen im
Anwendungsbereich der UGP-RL c)
166 Verstoß gegen die beruflichen
Sorgfaltspflichten aa)
168
Nationale Marktverhaltensregelungen als berufliche Sorgfaltspflichten?
bb)
169 Konkretisierung von Generalklauseln durch den EuGH
(1)
170 Konkretisierung des Art. 5 Abs. 2 lit. a
UGP-RL durch den EuGH (2)
173 Keine Konkretisierung durch nationale
Marktverhaltensregelungen (3)
175 Ökonomische Erwägungen
(4) 178
Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung
cc) 180
Konkretisierung durch den EuGH?
(1) 181
Berücksichtigung bei der Anwendung des
§ 3a UWG (2)
182 Das Spürbarkeitserfordernis des § 3a UWG
(3) 184
Unzureichende Berücksichtigung des § 3 UWG a. F. in den
Vorabentscheidungsersuchen des BGH (4)
185 Keine hinreichend transparente Umsetzung?
dd) 188
Zwischenergebnis
d) 191
Rechtsbruch durch Verwendung unwirksamer Klauseln
3. 191
§§ 307–309 BGB (AGB-Inhaltskontrolle)
a) 191
Diskussionsstand
aa) 192
Stellungnahme
bb) 194
§§ 305–305c BGB (AGB-Einbeziehungskontrolle)
b) 198
§ 475 BGB (Verbrauchsgüterkauf)
c) 200
Sonstiges Verbraucherschutzrecht
d) 202
§§ 536 ff. BGB (Mietrecht)
e) 202
Sonstige Klauselverbote
f) 203
Vereinbarkeit mit der UGP-RL
4. 204
Anwendbarkeit der UGP-RL
a) 204
Vorrang des Vertragsrechts gemäß Art. 3 Abs. 2 UGP-RL?
aa)
205 Vorrang der Klausel-RL gemäß Art. 3 Abs. 4
UGP-RL?
bb)
206 Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln unter
der Generalklausel b)
209 Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfaltspflicht
aa)
210 Ausschluss rein nationaler Klauselverbote
bb) 212
Inhaltsverzeichnis
14
Anwendung eines danebenstehenden Klauselverbots
cc)
215 Zwischenergebnis
c) 217
Spürbarkeit der Verwendung unwirksamer Klauseln
5. 217
Maßstab der Spürbarkeitsschwelle
a) 217
Anforderungen der Spürbarkeitsschwelle im Einzelnen
b)
219 Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der
Entscheidungsfähigkeit aa)
220 Eignung zur Veranlassung einer geschäftlichen Entscheidung
bb)
220 Spürbarkeit unwirksamer Vertragsklauseln
c) 221
Keine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls?
d)
226 Zusammenfassung
6. 228
Unlauterkeit gemäß § 4a UWG (aggressive Handlungen)
III. 228
Grundlagen des § 4a UWG
1. 228
Aggressive Handlung
a) 229
Relevanzschwelle
b) 230
Ausnutzen der Rechtsunkenntnis durch Verwendung unwirksamer Klauseln
2.
230 Unlauterkeit gemäß § 5 Abs. 1 UWG (irreführende
Handlungen) IV.
233 Grundlagen des Irreführungstatbestands
1. 234
Schutzzweck
a) 234
Angaben
b) 234
Unwahre Angaben
c) 235
Sonstige zur Täuschung geeignete Angaben
d) 235
Bezugspunkte der Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 UWG
e)
236 Geschäftliche Relevanz
f) 237
Irreführung durch Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln
2.
238 Unlauterkeit gemäß § 5a UWG (Irreführung durch
Unterlassen) V.
241 Unlauterkeit gemäß § 3 Abs. 2 UWG
(Verbrauchergeneralklausel) VI.
242
Sperrwirkung des UKlaG?
VII. 245
Regelungsgehalt
1. 245
Überblick
a) 245
Gegenüberstellung mit dem UWG
b) 248
Tatbestand
aa) 248
Rechtsfolgen
bb) 249
Verfahren
cc) 250
Sperrwirkung
2. 250
Keine Spezialität des UKlaG
a) 250
Keine abschließende Regelung
b) 251
Unionsrechtliche Vorgaben
c) 254
Ökonomische Erwägungen
d) 257
Analoge Anwendung der Verfahrensvorschriften des UKlaG?
3.
258 Zusammenfassung
VIII. 259
Die Verwendung gegenüber Unternehmern (B2B-Verhältnis)
B. 260
Verwendung unwirksamer Klauseln gegenüber Unternehmern
1.
260 Unlauterkeit gemäß § 3a UWG (Rechtsbruch)
2. 263
Klauselverbote im B2B-Verhältnis
a) 264
Spürbarkeit
b) 265
Unlauterkeit gemäß § 5 UWG (Irreführung)
3. 269
Zusammenfassung
C. 270
Rechtsfolgen
5. Kapitel 271
Unterlassungsanspruch
A. 272
Grundlagen des Unterlassungsanspruchs
I. 272
Der Verletzungsunterlassungsanspruch
1. 272
Der vorbeugende Unterlassungsanspruch
2. 273
Unterlassungsanspruch bei Verwendung unwirksamer Klauseln
II.
274 Vereinbarung einer unwirksamen Klausel
1. 274
Entstehung eines Unterlassungsanspruchs
a) 274
Umfang des Unterlassungsanspruchs
b) 275
Ausräumung der Wiederholungsgefahr
c) 278
Berufung auf eine unwirksame Klausel
2. 279
Inhaltsverzeichnis
16
Vorvertragliche Verwendung einer unwirksamen Klausel
3.
280 Beseitigungsanspruch
B. 283
Grundlagen des Beseitigungsanspruchs
I. 284
Beseitigungsanspruch bei Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln
II.
284 Entstehung eines Beseitigungsanspruchs
1. 284
Inhalt des Beseitigungsanspruchs
2. 286
Ersatz der Aufwendungen für eine Abmahnung
C. 289
Grundlagen des Aufwendungsersatzanspruchs
I. 289
Aufwendungsersatz bei Verwendung unwirksamer Klauseln
II.
290 Missbräuchliche Geltendmachung
D. 292
Grundlagen des Missbrauchseinwands
I. 292
Missbräuchliche Verfolgung der Verwendung unwirksamer Klauseln
II.
293 Aufwendungsersatzanspruch
III. 296
Schadensersatzanspruch
E. 297
Grundlagen des Schadensersatzanspruchs
I. 297
Schadensersatzanspruch wegen Verwendung unwirksamer Klauseln
II.
298 Zusammenfassung
F. 299
Zusammenfassung und Ausblick
6. Kapitel 301
Zusammenfassung
A. 301
Ausblick
B. 303
Verdrängung der Verbandsklage?
I. 303
Offene Fragen
II. 304
Gesetzgeberische Maßnahmen
III. 304
Literaturverzeichnis 309
