Stärkere Einwirkung auf unternehmerische Entscheidungen

7.4.1.1.1 Stärkung der Einwirkungsmöglichkeiten auf Entscheidungen über die Bündelung von Leitungsvorhaben

Stärkung des Zugriffs auf vorgelagerten Planungsebenen

Die Untersuchung des geltenden Rechtsrahmens hat gezeigt, dass die staatlichen Einwirkungs-möglichkeiten auf die Führung leitungsgebundener Infrastrukturen sowohl auf Planungs- als auch auf Zulassungsebene stark begrenzt sind. Für die Planungsebene wurde gezeigt, dass der Belang der Bündelung zwar auf allen Ebenen der Gesamtplanung für die planerische Trassierung berücksichtigungsfähig ist und im Ausgleich mit anderen raumbedeutsamen Belangen seinen Ausdruck in Festlegungen, Darstellungen und Festsetzungen finden kann.²⁹⁴ Begrenzt ist deren Steuerungswirkung jedoch dadurch, dass solche Ausweisungen in aller Regel nicht nur in dem Sinne einen reinen Angebotscharakter besitzen, dass sie keine Realisierungspflicht von Vorha-benträgern begründen, sondern vielmehr auch keine Ausschlusswirkung dergestalt entfalten,

294 Hierzu oben unter 5.4.2.1.

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dass im jeweiligen Planungsraum anderweitige Trassenverläufe für die jeweils ausgewiesene Infrastruktur ausgeschlossen würden.²⁹⁵

Wollte man dies generell ändern, so wäre dies nicht nur mit erheblichen Eingriffen in die Bau- und unternehmerische Freiheit von Vorhabenträgern verbunden. Es müsste zudem auch sicher-gestellt werden, dass die zum Erreichen von Gemeinwohlbelangen notwendigen Infrastrukturen abschließend in Gesamtplänen vorgesehen werden – andere Trassenverläufe und zusätzliche Trassen wären ja ausgeschlossen. Die hierfür notwendigen fachlichen Bedarfsfestlegungen sind der überfachlichen räumlichen Gesamtplanung jedoch fremd und kommen ihr aus kompetenz-rechtlichen Gründen auch nicht zu.²⁹⁶ Entsprechenden gesamtplanerischen Ausweisungen müss-ten deshalb wohl jedenfalls Fachplanungen vorgeschaltet werden, die Bedarfe ermitteln, fest-stellen und zu deren allein räumlicher Koordinierung dann Vorgaben für die Gesamtplanung ma-chen. Der Entscheidung für eine weitergehende Ausschlusswirkung planerischer Ausweisungen für hierzu im Widerspruch stehende Vorhaben müssten deshalb politische Entscheidungen über eine Ausweitung von fachplanerischen Bedarfsplanungen auf spezifische leitungsgebundene Inf-rastrukturen vorangehen. Die etwa im Bereich der Bedarfsplanung für Übertragungsnetze im Strombereich geführten Diskussionen über den planwirtschaftlichen Charakter dieser Instru-mente²⁹⁷ würden so auch für andere leitungsgebundene Infrastrukturen aktuell. Es würde sich zudem fragen, ob der mit staatlichen Bedarfsplanungen verbundene Aufwand gerechtfertigt ist, um allein den Aspekt der Leitungsbündelung gegenüber dem heutigen Rechtszustand zu stär-ken.

Stärkung des Zugriffs auf Zulassungsebene

Für die Zulassungsebene hat die Betrachtung des geltenden Rechtsrahmens ergeben, dass ge-wisse staatliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die im Ausgangspunkt bei den Vorhabenträgern liegenden Entscheidungen über die Ausführung eines Leitungsvorhabens im Rahmen von Alter-nativenprüfungen bestehen.²⁹⁸ Am weitesten gehen die Einwirkungsmöglichkeiten im Rahmen der Alternativenprüfung des Raumordnungsverfahrens, da diese nach ihrer Novellierung darauf angelegt ist, die – zumindest im Hinblick auf Raumwiderstände – geeignetste Variante einer Maßnahme zu finden und nicht allein die schonendste unter den vom Antragsteller vorgeleg-ten.²⁹⁹ Auch die im Rahmen der fachplanerischen Zulassung stattfindende Alternativenprüfung erlaubt die Einführung jedenfalls sich aufdrängender Alternativen in das Zulassungsverfahren unabhängig vom jeweiligen Vorhabenträger. Unter Umständen mag eine solche Alternative dann auch zu einer Bündelung führen. Es stellt sich insoweit die Frage, ob eine Stärkung des Bünde-lungsbelangs durch eine Ausweitung der Alternativenprüfungen zu erreichen ist, bzw. ob eine Einführung entsprechender Prüfungen auch in gebundenen Zulassungsverfahren erwogen wer-den kann.

Hinsichtlich des ersten Punktes könnte eine Stärkung regelungstechnisch mittels einer aus-drücklichen Prüfungspflicht von Bündelungsalternativen erfolgen. Auch insoweit ist allerdings daran zu erinnern, dass die Notwendigkeit einer solchen Pflicht aus den empirischen Betrach-tungen im Rahmen von INTEGRIS nicht gefolgert werden kann. Ein Blick in die Rechtsprechung zeigt vielmehr, dass der Aspekt der Bündelung in fachplanerischen Zulassungsverfahren – ge-rade auch in solchen, die einem Raumordnungsverfahrensvorbehalt unterliegen – bereits heute

295 Hierzu oben unter 5.4.2.2.

296 Zur kompetenziellen Abgrenzung zwischen Raumordnung und Fachplanung siehe Kümper, in: Kment, ROG, 2019, Einlei-tung Rn. 28.

297 Siehe hierzu Posser, in: Kment, 2. Aufl. 2019, EnWG, § 12a Rn. 3, 17a; differenzierend Bourwieg, in: Britz/Hellermann/Her-mes, EnWG, 3. Aufl. 2015, § 12a Rn. 7.

298 Hierzu oben unter 5.4.3.2.

299 Hierzu bereits oben 5.4.3.2.

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eine erhebliche Rolle spielt. Dies gilt jedenfalls für Verfahren, in denen es um oberirdische Infra-strukturen geht.³⁰⁰ Um den Mehrwert einer weitergehenden rechtlichen Verpflichtung darzutun, bedürfte es insoweit zunächst näherer empirischer Untersuchungen, mit deren Hilfe dargelegt werden könnte, ob in bestimmten Konstellationen bspw. die Prüfung der Möglichkeit der Bünde-lung auch unterirdischer Leitungsinfrastrukturen nicht hinreichend erfolgt. Selbst wenn aber ein solcher Mangel dargetan werden kann, müsste im Folgenden eine Auseinandersetzung mit der Kritik stattfinden, denen bereits heute Alternativenprüfungen begegnen, welche auch Alternati-ven zum Gegenstand des Verfahrens machen, die nicht vom Vorhabenträger selbst ins Verfahren eingeführt wurden. Fraglich ist insoweit insbesondere, ob Vorhabenträger stets zu einer Aufüh-rungsplanung hinsichtlich der von ihnen gar nicht verfolgten Alternativen gebracht werden kön-nen, die überhaupt erst einen Vergleich der Alternativen untereinander ermöglichen.³⁰¹ Insoweit könnte eine nähere Untersuchung der Erfahrungen in der Vollzugspraxis des § 15 Abs. 1 S. 3 ROG lohnen.

Die Einführung einer Alternativenprüfung im Bereich gebundener Zulassungen, bspw. der bau-ordnungsrechtlichen Genehmigung, würde grundlegende Fragen des Zulassungsrechts betref-fen. Eine Alternativenprüfung wäre hier nämlich überhaupt nur dann sinnvoll, wenn die Be-hörde verfahrensrechtlich auch dazu in der Lage wäre, gestaltend auf die Wahl einer Alternative Einfluss zu nehmen. Dies ist aber nach den bisherigen einfachgesetzlichen Ausgestaltungen im Bauordnungsrecht oder auch im Immissionsschutzrecht nicht der Fall. In beiden Verfahrensar-ten ist die Genehmigungsbehörde an den Genehmigungsantrag gebunden.³⁰² Liegen die Voraus-setzungen vor, ist eine Genehmigung zu erteilen. Ein planerisches oder einfaches Ermessen kommt den Behörden gerade nicht zu, so dass hier ein gestaltender Einfluss der Behörden regel-mäßig gerade nicht eröffnet ist. Rechtstechnisch ist eine Integration von Alternativenprüfungen aber auch in gebundene Zulassungsverfahren durchaus möglich, wie schon das Beispiel der Ver-träglichkeitsprüfung nach § 34 BNatSchG und andere Sonderkonstellationen zeigen.³⁰³ Auch ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert (neue) Mischformen zwischen gebundenen Entscheidun-gen und ErmessensentscheidunEntscheidun-gen zu etablieren.³⁰⁴ Bei der Erwägung gesetzgeberischer Schritte wäre aber zu berücksichtigen, dass bereits in der heutigen Praxis der Behörden in der Verfahrensberatung von Antragstellern auch auf alternative Vorhabengestaltungen hingewirkt wird, um bereits vor Antragstellung mögliche Zulassungshindernisse auszuräumen.³⁰⁵ Zudem sind auch andere Wege zur Stärkung des Einflusses auf die Vorhabengestaltung denkbar. So hat der Bundesgesetzgeber bereits versucht, den Einfluss der Öffentlichkeit auf die Gestaltung be-stimmter größerer Vorhaben im Vorfeld der Antragstellung über die Einführung einer frühen Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 25 Abs. 3 VwVfG zu stärken.³⁰⁶ Dieser Weg könnte durch eine

300 Siehe BayVGH, Urt. v. 23.5.2019 – 22 B 17.1299, juris Rn. 32 (Bündelung einer Rohrleitungsanlage mit Überlandleitungen);

BVerwG, Urt. v. 4.4.2019 – 4 A 6/18, juris Rn. 43 (Bündelung von Höchstspannungsleitungen); VGH Mannheim, Urt. v.

15.12.2016 – 4 A 4/15, juris Rn. 54 (Eisenbahnstrecke und Autobahn); OVG Münster, Urt. v. 4.9.2017 – 11 D 14/14.AK, juris Rn. 174 (Bündelung von Erdgasfernleitungen); BVerwG, Urt. v. 15.12.2016 – 4 A 4/15, juris Rn. 41 (Bündelung von Hoch- und Höchstspannungsfreileitungen).

301 Siehe noch einmal einerseits Goppel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2. Aufl. 2018, § 15 Rn. 46 ff. und andererseits Dietz, in: Kment, ROG, 2019, § 15 Rn. 46.

302 Wasielewski, in: Führ, BImSchG, 2. Aufl. 2019, § 6 Rn. 2.

303 Vgl. zur Unabhängigkeit der Verträglichkeitsprüfung von nationalen Verfahrensvorschriften Möckel, in: Schlacke, BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 34 Rn. 18.

304 Siehe zur atomrechtlichen Anlagengenehmigung, die trotz ihrer grundsätzlichen Qualifikation als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auf Rechtsfolgenseite ein Versagungsermessen umfasst, Kloepfer, Umweltrecht, 4. Aufl. 2016, § 5 Rn. 217 f. Zur Kritik an der kategorialen Unterscheidung von präventivem und repressivem Verbot sowie den hieraus ab-geleiteten Schlussfolgerungen für die Frage nach dem Vorliegen von Ermessen der Behörde, a. a. O., § 5 Rn. 221 ff.

305 Wasielewski, in: Führ, BImSchG, 2. Aufl. 2019, § 6 Rn. 2.

306 Zur gesetzgeberischen Zielsetzung Gard, Die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung, 2018, S. 152; zu einer Evaluation der weiter-gehenden Bemühungen in Baden-Württemberg Masser/Ritter/Ziekow, Erweiterte Bürgerbeteiligung bei Großprojekten in Baden-Württemberg, Speyerer Forschungsberichte 275, abrufbar unter www.foev-speyer.de.

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Aufwertung der Beteiligung als obligatorisch und eine stärkere inhaltliche Konturierung der frü-hen Öffentlichkeitsbeteiligung auch noch weiter gegangen werden.³⁰⁷ Bevor eine umfassendere Bewertung dieser verschiedenen Ansatzpunkte für eine stärkere Verankerung von Alternativen-betrachtungen in gebundenen Zulassungsverfahren vorgenommen werden kann, sollte aller-dings auch insoweit zunächst näher untersucht werden, ob und inwieweit heute entsprechende Überlegungen zu Leitungsbündelungen tatsächlich zu kurz kommen, mithin Defizite in der Pra-xis bestehen. Hier besteht weitergehender Forschungsbedarf.

7.4.1.1.2 § 77i Abs. 7 TKG als Modell für eine Verpflichtung zur Mitverlegung passiver Netzinfra-strukturen?

Formen additiver Bündelung von leitungsgebundenen Infrastrukturen können gerade dann be-sonders kostensparend³⁰⁸ und umweltverträglich³⁰⁹ realisiert werden, wenn für sie bereits bau-lich vorgesorgt wurde, insbesondere durch die frühere Mitverlegung passiver Netzinfrastruktu-ren, namentlich von LeerrohNetzinfrastruktu-ren, aber auch etwa überdimensionierten Freileitungsgestängen.

Die Untersuchung des geltenden Rechtsrahmens hat insoweit gezeigt, dass mit Ausnahme des

§ 77i Abs. 7 TKG im Bereich des Breitbandausbaus derzeit keine Regelungen existieren, die eine Pflicht zur Mitverlegung solch passiver Netzinfrastrukturen anlässlich von Tief- und Hochbauar-beiten vorsehen.

Ob der Gesetzgeber eine entsprechende Verpflichtung auch über den Bereich des Breitbandaus-baus hinaus vorsehen sollte oder auch nur könnte, lässt sich zwar auf Grundlage der Untersu-chungen in INTEGRIS nicht beantworten. Diese machen jedoch den insoweit bestehenden For-schungsbedarf deutlich. Sie haben nämlich gezeigt, dass die Sinnhaftigkeit einer solchen Ver-pflichtung in Bezug auf passive Netzinfrastrukturen einer bestimmten Leitungsinfrastruktur zu-nächst insbesondere davon abhängen, inwieweit zwischen der vorhandenen und der künftig ggf.

hinzukommenden Infrastruktur Synergiepotenziale bestehen. Einer Vorgängerregelung des

§ 77i Abs. 7 TKG³¹⁰ ging deshalb auch eine entsprechende ausführliche Untersuchung der Syner-giepotenziale voraus.³¹¹ Wenn eine solche Pflicht statuiert wird, hängen die damit einhergehen-den rechtlich relevanten Belastungen des Verpflichteten zudem maßgeblich davon ab, inwieweit dieser zu einer Refinanzierung der entstehenden Kosten in der Lage ist. Von Bedeutung wäre hier insbesondere, ob ein gesetzlicher Refinanzierungsmechanismus überhaupt vorhanden ist und ob die Kosten der Mitverlegung in dessen Rahmen berücksichtigungsfähig und damit refi-nanzierbar sind. Zudem können etwa dergestalt Anreize für die Mitverlegung gesetzt werden, dass Einnahmen, die aus der Verpachtung der mitverlegten passiven Netzinfrastrukturen resul-tieren, im Rahmen der regulierten Refinanzierung nicht mitberücksichtigt werden und so bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für Geschäftsmodelle als Gewinn beim Verpflichteten verbleiben können.³¹² Hierneben wären zunächst weitere Umsetzungsfragen zu klären, wie etwa die Frage, wer genau unter welchen Umständen zu einer Mitverlegung verpflichtet wird, bevor eine rechtliche Bewertung einer solchen Verpflichtung vorgenommen werden könnte. Das Mo-dell des § 77i Abs. 7 TKG zeigt insoweit allein, dass die Statuierung einer entsprechenden Pflicht

307 Zur Kritik an der derzeitigen Regelung, aber auch zu Reformansätzen Engel/Pfau, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwal-tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2019, § 25 Rn. 49; zur Forderung nach einer verpflichtenden frühen Öffentlichkeitsbeteili-gung Hendler, in: Ewer/Ramsauer/Reese/Rubel, Methodik – Ordnung – Umwelt, 2014, S. 269 (276 f.).

308 Vgl. BReg-Drs. 11/19 v. 4.1.2019, S. 5, 43.

309 Vgl. BReg-Drs. 11/19 v. 4.1.2019, S. 37.

310 § 77b TKG in der Fassung vom 3.5.2012.

311 Siehe Giger/Beyersdorff/Schuster, Möglichkeiten des effizienten Einsatzes vorhandener geeigneter öffentlicher und priva-ter Infrastrukturen für den Ausbau von Hochleistungsnetzen, 2011; hierzu Schumacher, RdE 2013, 213 (213).

312 Zu den vorstehenden Ausgestaltungsfragen Schumacher, RdE 2013, 213 (215).

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durchaus möglich ist. In den zuletzt vom Gesetzgeber geschaffenen Regelungen zur Beschleuni-gung des Stromnetzausbaus wurde jedoch gleichwohl allein eine Möglichkeit zur MitverleBeschleuni-gung von Leerrohren geschaffen, nicht aber auch eine § 77i Abs. 7 TKG entsprechende Pflicht.

Will ein Vorhabenträger durch eine anfängliche Überdimensionierung einer Infrastruktur oder allein bestimmter passiver Trägerstrukturen Vorsorge für künftige Bedarfsänderungen tragen, so hat die Analyse des geltenden planungs- und zulassungsrechtlichen Rechtsrahmens gezeigt, dass dem immer dann Grenzen gezogen sind, wenn hierfür das Eigentum privater Dritter in An-spruch genommen werden soll. Dies gilt selbst dort, wo die Möglichkeit einer Enteignung gesetz-lich vorgesehen ist, sind hier doch die aus Art. 14 GG folgenden Grenzen einer ausreichenden Be-darfsprognose sowie einer hinreichend zeitnahen Vorhabenrealisierung einzuhalten. Diese Maß-gaben begrenzen die Möglichkeit Entwicklungen im hier und jetzt durch bauliche Vorsorge zu antizipieren doppelt: Selbst, wenn es möglich sein sollte, Bedarfe in einer ferneren Zukunft vor-herzusagen, ist einem Eigentümer ein weit vorgreifender Zugriff auf seine Rechte nur in be-grenztem Maß zumutbar. Da es sich bei den dargestellten Begrenzungen um verfassungsrechtli-che Maßgaben handelt, können diese jedenfalls vom einfaverfassungsrechtli-chen Gesetzgeber auch nicht überwun-den werüberwun-den. Insoweit stellt sich allein die Frage, ob etwa die weit in die Zukunft ausgreifenüberwun-den Möglichkeiten des Übertragungsnetzausbaus auch auf andere Infrastrukturen übertragbar sind.

Hierbei dürfte es insbesondere auf das Vorhandensein eines entsprechend hohen öffentlichen Interesses ankommen, das in der Lage ist, die damit einhergehenden Beschränkungen privater Rechte zu rechtfertigen. Bauliche Vorsorge für Entwicklungen auch in fernerer Zukunft wird da-mit nicht ausgeschlossen. Sie ist aber ggf. nicht gegen den Willen der privaten Eigentümer durchführbar.

7.4.1.2 Erleichterung der Umsetzung von Bündelungsvorhaben

Im Dokument Gebündelte Infrastrukturplanungen und -zulassungen und integrierter Umbau von regionalen Versorgungssystemen - Herausforderungen für Umwelt- und Nachhaltigkeitsprüfungen INTEGRIS (Seite 156-160)